臺灣高等法院刑事-TPHM,99,聲,3816,20101231,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲字第3816號
聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
受 刑 人 鄭經鉞
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：

主 文

鄭經鉞所犯如附表編號1、2、4所示之罪所處之刑，徒刑部分應執行有期徒刑拾貳年陸月。

其餘聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人鄭經鉞因犯強盜等罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款規定，就徒刑部分定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請定其應執行之刑等語。

二、查受刑人鄭經鉞因犯如附表編號1、2、4所列之罪，經分別判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。

本院審核認檢察官此部分之聲請為正當，應定其應執行之刑。

又按受刑人行為後，刑法有關定應執行刑之規定已於民國94 年2月2日修正，並自95年7月1日起施行。

依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

而依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。

本件受刑人所犯數罪，其中附表編號1、2係於95年7月1日新法施行前犯之，編號4係於95年7月1日新法施行後犯之，且均於新法施行後裁判確定，故就定其應執行刑時，自應比較新舊法。

茲修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

；

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

，比較結果，修正後刑法之規定並未較有利於受刑人，應適用修正前刑法規定定其應執行之刑，爰裁定如主文第1項所示。

三、至檢察官聲請就受刑人所犯如附表編號3所示違反槍砲彈藥刀械管制條例罪併定執行刑部分，雖聲請書附表記載該案之犯罪時間為95年4月15日，然依本院97年度上訴字第2406號確定判決所認定之事實，本件受刑人係「於95年7月28日入監迄95年11月20日執行完畢出監後，復起意將先前取得、未經警查獲之具殺傷力、直徑8.9±0.5釐米金屬彈頭之土造子彈3顆（原扣案3顆，試射1顆已不具殺傷力）裝在背包內，先後置於其位於臺北市○○區○○路143號5樓、臺北市中山區○○○路○段108號4樓之16住處內，而另行繼續持有之。

迄員警於96年7月2日晚間10時許，搜索鄭經鉞上開住處時查獲。」

，此有本院前開刑事判決在卷可憑。

復以未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是受刑人所犯前開違反槍砲彈藥刀械管制條例罪（未經許可，持有子彈罪）之犯罪時間應為96年7月2日，故檢察官聲請書附表編號3所載之犯罪時間顯屬有誤。

是以，該罪之犯罪時間既在本件所列各罪最初裁判確定日（即附表編號1之判決確定日96年3月7日）後，即不符合刑法第50條「裁判確定前犯數罪」之要件。

因此，檢察官此部分聲請，為無理由，應予駁回。

據上論斷，爰依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條、刑法第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 趙文卿
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日