臺灣高等法院刑事-TPHM,99,聲再,156,20100810,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再字第156號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列再審聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例案件，對於本院97年度上訴字第2309號，中華民國98年10月27日第二審確定判決（第一審案號：臺灣桃園地方法院93年度訴字第1668號；
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第8739號；
併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度他字第1234號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、本件聲請再審意旨詳如「再審聲請狀」所載（如附件）。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」 (或稱「新規性」)，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」 (或稱「確實性」)二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因。

(最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照)。

而所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由 (最高法院85年台抗字第341號、424號判決均同此旨)。

三、原確定判決認定事實略以：㈠再審聲請人即被告甲○○自民國（下同）91年8月至92年8月止，擔任桃園縣政府工務局前水利課技士，承辦桃園縣桃園市、八德市、平鎮市、觀音鄉、新屋鄉、楊梅鎮轄區防洪工程、水利設施查估、排水管理及違反水利法糾紛案件主辦等業務，為依據法令從事於公務之人員。

㈡億泰利建設股份有限公司（下稱億泰利公司）之珍愛大園建案，有17棟建物縱列坐落於桃園縣大園鄉○○段683地號西半側之土地，均在老街溪河川管制線範圍內之問題，經臺灣省建築師公會桃園縣辦事處，協審建築師徐民安、陳大榮、陳永振，於92年5月12日進行第2次協審時，建築師陳永振即以上開建物在老街溪河川管制線範圍內而退件，並在協助檢視建造執照紀錄表上註記「請先查明河川管制線範圍」、「退件」等語。

案經再度退件後，因長期出入建管課而熟識工務局各項業務之承辦人謝英傑（經台灣桃園地方法院以93年度訴字第1604號判決，以交付賄賂及詐欺罪各處有期徒刑1年1月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月，緩刑5年確定），乃邀甲○○至在桃園地區執業之劉德標建築師事務所，向甲○○表明前開珍愛大園建案，因有建物在河川管制線範圍內無法申請建照之困境，欲請甲○○協助處理，而謀議如該建案建照申請案送水利課會簽意見時，由甲○○依渠等所提意見簽註，億泰利公司負責人即業者曾衡新（經檢察官為緩起訴處分確定）將交付30萬元為酬等語。

㈢甲○○明知水利課負責大園鄉轄區案件之承辦人應為李訓東而非伊，且明知水利法第78條第4款規定，在河川區域內禁止建造房屋，而珍愛大園建案欲申請建照之建物即規劃坐落於河川管制線範圍內，係違背前開水利法第78條第4款之禁止規定，主管單位水利課須於查明該建案基地是否在老街溪河川管制線範圍內之會簽意見中，確實查明建物是否坐落在河川管制線範圍內，且若查明屬實，在職務上則有依水利法規第78條第4款禁止建造之規定限制使用之義務，竟仍基於違背職務收受賄賂之犯意而應允之，並向謝英傑確認，上開會簽文件之收件將順利交予伊收件等節。

建築師劉德標（經檢察官為緩起訴之處分確定）旋於翌日（13日）以臺灣省建築師公會桃園縣辦事處名義，行文至桃園縣政府工務局函查該建案河川管制線之範圍（主旨欄記載：…二、本案基地坐落桃園縣大園鄉○○段682之1、683地號等2筆。

懇請貴局惠予查知是否在老街溪河川管制線範圍內。

三、檢送建造執照申請案卷一份供參，請用畢檢還。

），並於同年月16日，以珍愛大園建案承辦建築師胡永復名義將原件領回，會同謝英傑至桃園縣政府大樓7樓水利課辦公室，未經正常收文程序，即由謝英傑直接將該案卷、簡便行文表交予甲○○，依其所提示，載有「本案應於申請使照前完成駁崁勘查（防汛道路），並循序撤銷管制線」之便條紙簽註，甲○○雖質疑該便條紙出處，惟經謝英傑當場偽稱：「這是課長擬的」等語，甲○○未經向建管課長王興昌確認，貿然即不顧上開建物坐落在老街溪河川管制線範圍內，係違反水利法第78條第4款禁止建造之規定，仍違背其依法應詳實簽註，禁止在河川管制線範圍內建造房屋之職務，逕依謝英傑所提示之前開意見簽註：「本案應於申請使照前完成駁崁勘查（防汛道路），並循序撤銷管制線」字句，且未經呈核水利課課長黃國藤核章批示，即逕由謝英傑、劉德標將前開建案案卷、簡便行文表攜離，以覆臺灣省建築師公會桃園縣辦事處。

嗣該建照申請案由臺灣省建築師公會桃園縣辦事處進行第3次、第4次協審。

於92年5月26日進行第4次協審時，建築師張中卓認建築基地坐落河川管制線仍有疑義，億泰利公司負責人曾衡新乃電劉德標到現場溝通說明，本案業經桃園縣政府水利課簽註，在取得使用執照前依序撤銷河川管制線，且業者會自行處理河川管制線之撤銷等語，終使該案通過建築師協審程序。

再於同年月30日，由該日輪值，時任工務局建管課技士許政忠代為決行核發該建案建照。

嗣曾衡新乃指示億泰利公司經理宋洪椿於同年6月12日某時，至桃園縣政府附近之棉花田咖啡廳，交付15萬元予謝英傑轉交甲○○，謝英傑收取後，即電聯甲○○於同日下午至桃園縣政府後門處約定地點，僅交5萬元予甲○○，其餘款項則未交付。

甲○○於收取上開5萬元賄款後，因覺不妥，嗣將之悉數交還謝英傑。

㈣因認再審聲請人所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，且其在偵查中自白，並自動歸還全部犯罪所得5萬元，應依同條例第8條第2項前段規定減輕其刑，判處甲○○有期徒刑3年，褫奪公權2 年；

減為有期徒刑1 年6 月，褫奪公權1 年。

四、再審聲請人提出：92年5月16日桃園縣政府開會通知、協商會議紀錄（含簽到）、92年1月17日調職簽呈、92年3月11日桃園縣政府派令、謝英傑99年4月5日親筆信等，為聲請再審之新證據，主張：㈠依92年5月16日桃園縣政府開會通知、協商會議紀錄（含簽到），可知被告甲○○於92年5月16日上午10時即至工務局工程隊開會，不在辦公室，不可能交付簡便行文表予謝英傑，簡便行文表係謝英傑從水利課長黃國藤辦公桌直接取走，交由雇員楊惠敏送去臺灣省建築師公會桃園縣辦事處，有送繕簿為證。

原確定判決認定：92年5月16日謝英傑至桃園縣政府大樓7樓水利課辦公室，未經正常收文程序，直接將該案卷、簡便行文表交予甲○○，…甲○○逕依謝英傑所提示之意見簽註「本案應於申請使照前完成駁崁勘查（防汛道路），並循序撤銷管制線」字句，且未經呈核水利課課長黃國藤核章批示，即逕由謝英傑、劉德標將前開建案案卷、簡便行文表攜離…，顯有錯誤。

㈡被告於92年1月17日填寫調職簽呈，請求調至城鄉發展局都市行政課，同年3月11日為桃園縣政府同意，不知為何為課長黃國藤、工務局長曾文敬刻意留下，謝英傑尚向被告謊稱：是上級要幫忙這件案子順利完成，不然不讓你動云云，且將被告騙去劉德標事務所，以圖在劉德標處拿到錢，事後謝英傑私下拿5萬元給被告，亦為被告當場拒絕，前開情節有謝英傑99年4月5日信件可證。

由上開謝英傑之信件以及調職簽呈與派令，足以證明被告於案發前即已被調職，且遭謝英傑用計騙往劉德標事務所，未與劉德標有何期約賄賂之事，亦未收受謝英傑5萬元，非原確定判決所認收受之後再退還等情。

㈢前開開會通知、信件、簽呈、派令均為新證據，一經審酌，即能為再審聲請人無罪之諭知。

五、惟查：㈠關於再審聲請人如何涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款犯行，原確定判決業於理由欄乙、壹、九至十一（判決書第40頁至51頁）詳細敘明，且得為再審之所謂確實新證據，必須可認為足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限，業如前述。

原確定判決認再審聲請人確有本件貪污犯行，係因再審聲請人為業務承辦人，職務上明知劃入河川區域之土地在未變更公告劃出前，有依水利法第78條第4款規定禁止該案不得建築之義務，且明知本建案建物即座落老街溪之河川管制線內，竟仍簽註：「本案應於申請使照前完成駁崁勘查（防汛道路），並循序撤銷管制線」等語，其意顯已默示該案在該基地自河川區域變更公告劃出（即撤銷河川管制線）前即得先為建造，違背職務之舉至為灼然。

則觀之再審聲請人所舉前開新事證，其中開會通知、會議紀錄、僅能證明被告於92年5月16日有至工務局工程隊開會，不能證明被告未為上開簽註意見。

而被告縱依原訂計畫，應於92年3月11日調任新職，惟仍因不詳原因，仍在水利課承辦本案業務，而有為上開簽註之事實，是上開證據之存在，均無礙於再審聲請人確有前開違背職務犯行之事實認定，尚非僅憑該等文件即能得出顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為再審聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之結論。

㈡謝英傑之親筆信函係在本案經最高法院於99年2月25日駁回被告上訴後，99年4月5日始作成，且謝英傑於函文內稱：「我真的不知道課長沒簽，竟然就害了你」等語，亦不能動搖被告有為上開違法簽註之事實，且其內容並非依據原確定判決判決前已存在之另一證據所作成，非屬於原確定判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」要件，況在客觀上其內容真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，亦與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由。

六、至如附件所示再審聲請意旨內，另主張原確定判決有諸多違背法令之處云云，核其理由業於本案前經再審聲請人上訴第三審時提出，嗣經最高法院於99年2月25日以99年度台上字第1076號判決認其上訴違背法律上之程式而予駁回，並一一於理由欄指駁在案，有最高法院前開判決書在卷足稽。

況再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決之方法而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相同。

原確定判決是否有不適用法則、適用法則不當、判決不載理由、所載理由矛盾及依法應於審判期日調查之證據未予調查等情，乃原確定判決是否違背法令而得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，被告據以為再審理由，自非合法，附此敘明。

七、綜上所述，再審聲請人據以聲請再審之理由，尚與刑事訴訟法第420條第1項第6款所列之再審事由有間，其聲請再審，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日