臺灣高等法院刑事-TPHM,99,聲再,305,20100830,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再字第305號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
選任辯護人 李文健律師
上列聲請人因背信案件，對於本院95年度矚上訴字第1 號，中華民國99年7月7日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院92年度矚重訴字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第21261、21262、25463號暨92年度偵字第2678、2679、2680、2681、2682、3790、3791、3825號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略稱：聲請人即受判決人甲○○並無背信犯行，本院95 年度矚上訴字第1號確定判決（下稱系爭確定判決）就以下足以影響判決之重要證據漏未審酌，爰依刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審：㈠五信超貸部分：①聲請人以在高雄五信戶名甲○○帳號2405-3之22張支票共計新臺幣（下同）9億2,860萬3,423 元，兌現支付部份土地款，且聲請人於民國83年12 月15日匯8,700萬元資金入陳建甫（其為和信興公司前故董事長蔡克寬之女婿）帳戶，以支付部份土地款。

因聲請人支付土地尾款之支票有部分跳票，蔡俊銘遂找聲請人協議土地款債務處理，為此聲請人乃於84年6 月10日將高雄縣湖內鄉○○段221-1、221-2 號土地，設定3,000萬元第一順位抵押權予陳建甫，以供擔保土地尾款債務之清償，且聲請人於85年6 月28日轉讓4,372萬146元之債權予陳良堅（亦為和信興公司前故董事長蔡克寬之女婿），作為支付部份土地款之用，則聲請人購地成本逾10億元，高於所貸金額，聲請人無背信犯意及五信無損害；

②鑑價報告及報告製作人林忠憲、張成昌之證詞可證系爭土地在83年間之市價高於五信核貸金額，是聲請人確無為己不法利益或損害五信財產利益之背信意圖；

③本件五信申貸前，五信等行庫均曾多次以相同模式放貸類似大額貸款給聲請人，聲請人均有借有還，則聲請人確無背信犯意；

④系爭確定判決就被告早已清償貸款本息之事證，只審酌客觀損害之有無，漏未審酌主觀背信犯意之有無；

⑤證人李茂寅、吳登玉證述及83年2月6日王錦明、林火村買賣契約及土地登記謄本等證據，可證系爭土地於83年間市價高於五信核貸金額。

㈡新瑞都公司購地部分：①證人洪淑蔭不知每坪6至8萬元是變更前或變後價格之證述、鑑價報告及報告製作人林忠憲、張成昌之證述、藍文隆關於土地變更後價格必大幅增長之證述、土地分區使用證明書係於86年3 月18日後才檢具之事證，可證明每坪6至8萬元係變更前價格；

②中華開發委託協和不動產鑑定股份有限公司所作之鑑定報告書，鑑定系爭土地於86年5 月30日之價值為每坪15.79 萬元，此鑑定報告為協和公司專業人員所作，有陳諶之證述可證；

③新瑞都公司籌備處向新瑞百貨購地是在86年5月1日，向蘇正和購地是在86年12月15日，而新瑞都公司係在87年3 月31日設立，即大體上，新瑞都公司籌備處是先買地、後募股，而非募完股後才買地，因此買地時「背信罪之本人」尚不存在，且聲請人在明知無背信罪之本人的情況下即願意每坪17.5萬元買地，主觀上顯非基於不法所有意圖或損害本人之意思而為，況買地後入股者才投入資金，則入股者有何背信損害可言，則先買地後募股之事實，可證聲請人行為與背信要件不符；

④聲請人對證人洪淑蔭偵查筆錄聲明異議無證據能力之事證；

⑤聲請人於新瑞都公司實質持股逾67％，是聲請人無背信之犯意。

二、按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。

此所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。

而所謂重要證據，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。

而依該條規定聲請再審者，係指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。

是當事人所提出之證物，如不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之（最高法院89年度臺抗字第30號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠有關聲請再審意旨指摘系爭確定判決漏未審酌高雄五信戶名甲○○帳號2405-3之83年5月6日支票號碼第073233號至第073236號、同年6月10日支票號碼第073239號、同年6月24日第077884號、第077883號、同年7月3日支票號碼第077885號、第077886號、同年7月13日第083253號、第083257號、同年8月10日第083286號、第083287號、同年9月5日支票號碼第088247號、第088243 號、同年10月5日支票號碼第094252號、同年10月12日支票號碼第094253號、第094254號、同年11月5日支票號碼第096909號、第096910號、同年11月10日第096911號、同年11 月15日第092554號等22張支票存入帳戶兌現、顯示聲請人於83年12 月15日匯8,700萬元入陳建甫帳戶之「聲請人以人頭戶向五信貸款流程表第33欄所載」、資金流向明細及傳票、顯示聲請人於84年6 月10日將高雄縣湖內鄉○○段221-1、221-2 號土地，設定3,000萬元第一順位抵押權予陳建甫之土地謄本影本、及聲請人於85年6 月28日轉讓4,372萬146元之債權予陳良堅等足證聲請人實際購地成本逾10億元之文件內容部分。

然縱令聲請人與前開支票受款人林浚濱、蔡俊雄、陳輝煌、及陳建甫、陳良堅等人確有聲請人所述之資金往來情況，然該等資金往來之原因事實究竟如何，若非另起調查程序，實難認有何足以動搖原確定之判決之情狀，核與前揭所述依證據之形式觀察判定是否「足生影響於原確定判決」之意旨有違。

況縱認聲請人所稱其提供擔保土地之價值高於五信核貸金額等節屬實，亦不影響聲請人長達一年半以上期間未繳付貸款利息，致五信合作社受有延遲償還損害之事實，是此部份聲請意旨，於法不合。

㈡有關聲請再審意旨指摘系爭確定判決漏未審酌鑑價報告、83年2月6日王錦明、林火村買賣契約及土地登記謄本等文件內容及報告製作人即證人林忠憲、張成昌、證人李茂寅、吳登玉之證詞部分：查系爭確定判決已敘明認定五信合作社總經理李明色與聲請人先共謀由五信合作社放款9億7,340萬元後，繼授意五信合作社業務部徵信課課長洪貞雄、右昌分社經理徐春輝及新莊分社經理李光雄配合聲請人辦理相關人頭帳戶開戶及貸款事宜，並偕同新莊分社副理洪照仁、徵信調查員李福興，及右昌分社副理陳守耀、徵信調查員陳明村等人，明知擔保土地均為一般農地或農地區內之甲種建築用地，土地價值不及一般建築用地，為配合李明色有關放款核貸 9億7,340萬元之目的以逆算方式鑑價，每坪予以不實鑑估達8萬3,000 元，且聲請人與其等有背信之犯意聯絡等情之依據。

則此部分聲請意旨主張系爭擔保土地之市價高於五信核貸金額云云，無非對於系爭確定判決已論斷說明、取捨判斷之事項，再行爭執，並指摘原審對此漏未審酌，自與聲請再審之要件未合。

㈢有關聲請再審意旨指摘系爭確定判決漏未審酌系爭五信申貸前，五信等行庫均曾多次以相同模式放貸類似大額貸款給聲請人，聲請人均有借有還，及聲請人早已清償貸款本息之事證部分：系爭確定判決已就其調查所得之事證，於判決正本第27頁至第32頁理由欄貳、一、乙、㈠、⒊⒋詳予論述認定五信合作社受有如何之財產上損害、聲請人與五信合作社承辦貸款人員，因何就背信行為具有共犯關係各節，以及是否符合背信罪之主觀、客觀要件予以斟酌，詳述其認定之理由，並指明聲請人徒以其業已清償貸款本息，且其亦擔任連帶保證人，提供土地予五信合作社為擔保乙節，暨其所辯提供擔保之土地價值14億餘元乙節，縱認屬實，亦不足解其確有背信犯意之理由，核其於論理法則、經驗法則上尚無違誤，聲請意旨此部分之主張，形式上審查亦不足以影響判決之結果，而非適法之再審理由。

㈣聲請人雖否認其有損害新瑞都公司之背信犯意，辯稱每坪 6至8 萬元係變更前價格，並指系爭確定判決就證人洪淑蔭不知每坪6至8萬元是變更前或變更後價格之證述、鑑價報告及報告製作人林忠憲、張成昌之證述、藍文隆關於土地變更後價格必大幅增長之證述、土地分區使用證明書係於86年3 月18日後才檢具等證據漏未審酌云云。

惟聲請人此部分主張，無非就系爭確定判決已明白論斷之聲請人是否操縱土地鑑價結果再事爭辯。

觀諸系爭確定判決，已綜合證人洪淑蔭、吳佩玲、藍文隆、李建興之證詞、新瑞百貨委託土地鑑價委任契約、服務建議書、中國生產力中心出具之土地及建物時值勘估報告、中華徵信所業務分辦單影本、中華徵信所出具之鑑價報告等證據資料，並詳細敘明「甲○○委請上開2 家鑑價公司（按：即中國生產力中心、中華徵信所）辦理土地鑑價之目的，應係為專案融資所需，而非供土地買賣交易」，「中國生產力中心、中華徵信所鑑定上開土地之原本價格為每坪6至8萬元，嗣經甲○○之要求，遂迎合委託業主而提高價格，中華徵信所所出具之鑑價報告，暨中國生產力中心所出具之土地及建物時值勘估報告，並不能真實反應上開土地市場價格」，「倘中國生產力中心、中華徵信所未告知原本較低鑑價結果，甲○○何須再指示吳佩玲、洪淑蔭轉達提高鑑價之要求？證人洪淑蔭於檢察官偵查及原審審理時所證上開2家鑑價公司鑑價土地原本結果為每坪6萬至8 萬乙節，應屬可信」，「中華徵信所出具之鑑價報告摘要亦記載：『本基地通過環境影響評估，土地使用分區已變更為工商綜合專用區，目前正進行捐贈綠地及回饋金等程序，本次評定估值為限定價格，係根據如下假設：①開發內容與土地使用管制，依據委託者所提供變更湖內（大湖地區）都市計畫（部分農業區為工商綜合專用區）主要計畫案（85年12月），以及大湖工商綜合區營運企畫書（86年2 月）為準。

②購物中心已按原擬訂計畫建築完成，加入現有消費市場營業。

③委託者為提供之其餘相關規劃事項，係依一般國外購物中心及國內百貨商場之善良開發投資及經營管理經驗推定之。』

等語，足認中華徵信所鑑價報告所載土地總值為67億4,030 萬元，平均單價為每坪16萬9,962 元之結果，係在前述假設條件成就為前提，始具參考價值，而本案購物中心並未依原來的計畫建築完成加入消費市場，亦難認該土地具有上開鑑定價格」，「參諸甲○○對於初估結果並不滿意，乃要求提高鑑價等情，業如前述，益證中國生產力中心、中華徵信所鑑價土地原本結果為每坪6萬元至8萬元，嗣所出具上開土地鑑價報告，均係配合甲○○提高價格之要求，上開土地鑑價報告內容所載之土地價格，並非真正之市場價格。

甲○○所辯：伊並未操縱土地鑑價結果，且中華徵信所及中國生產力中心之鑑價結果與當時之市價相符云云，洵不足採」（見系爭確定判決正本第40至47頁）。

是以，聲請人為專案融資而要求要求中國生產力中心、中華徵信所以開發完成後之假設情況為鑑價，藉此提高土地鑑定價格，操縱鑑價結果，以合理化其違背任務之交易行為，是以變更前價格究竟若何，即與本件背信罪之成立無影響，則聲請意旨此部分主張之前開證人之證詞、證物，均非可認係足以影響判決之重要證據。

㈤聲請人雖否認其有背信犯意並指系爭確定判決就其對新瑞都公司實際持股逾67％之事實未審酌云云。

惟系爭確定判決已論斷說明「甲○○於86年5 月20日，以王朝池名義自行將原83年8月18日新瑞百貨公司以每坪單價8萬元、總價18億2,547萬8,600元，向其所購得之土地買賣契約作廢，就相同土地標的，重行與被告甲○○簽定買賣契約，提高土地售價為每坪14萬4,700元，總價款變成33 億元，被告甲○○藉此取得新瑞都公司籌備處給付新瑞百貨公司售地價款27億1,500 萬元等事實，已堪認被告甲○○所為已違背其對該公司之忠實義務，且影響除被告甲○○形式及實質持股以外之股東，況被告甲○○之個人與新瑞都公司之法人，係屬不同之權利義務主體，自不能以被告甲○○實質上為新瑞都公司最大股東，即得認被告甲○○對該公司毋須履行忠實義務」（見系爭確定判決正本第58至59頁），因認聲請人於購地過程有違背任務之行為，足見聲請意旨此部分之主張，形式上審查尚不足以影響判決之結果，而非適法之再審理由。

㈥又聲請意旨所指中華開發委託協和不動產鑑定股份有限公司所作之鑑定報告書，鑑定系爭土地於86年5 月30日之價值為每坪15.79 萬元，且陳諶證稱該鑑定報告為協和公司專業人員所作。

惟系爭確定判決已敘明「上開協和不動產鑑定股份有限公司鑑定報告僅係底稿，並非該公司具名負責之正式鑑定報告，自無法令本院遽信該鑑定報告底稿所載上開土地價值之真實性」（見系爭確定判決正本第44至45頁），足見系爭確定判決對前開鑑定報告，要無漏未審酌情事，而縱令陳諶之證詞屬實，然該鑑定報告既非正式報告，則報告之鑑定過程如何即與本件判決結果無涉，是陳諶之證詞亦非可認係足以影響判決之重要證據。

㈦至所謂先買地後募股之論述，僅係聲請人載述其否認犯罪行為之辯解，此非屬證據，況系爭確定判決業已認定「按各發起人為締結設立公司所成立之合夥契約，係為決定有關公司設立之基本方針，而章程之訂立及其他設立公司所必要行為之進行，即屬此一契約之履行。

發起人合夥雖因公司之成立，其目的事業已成就而應行解散，惟因發起人以設立中公司機關之地位所行使之權限或負擔之義務，係按照發起人合夥契約之約定，兩者之間關係至為密切。

而設立中公司，謂自訂立章程起至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司，蓋公司之實體並非於設立登記時突然出現，於此之前，已漸次生成發展，而與社會直接發生各種法律關係，故設立中公司係將成立公司之前身，已具備相當於成立後公司之構成員及機關之全部或一部所致，在實質上屬於同一體，故設立階段之法律關係即係成立後公司之法律關係。

而本件被告甲○○行為時公司法第223條係規定：『董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表』，旨在禁止雙方代表，避免利益衝突，以保護公司（本人）之利益。

此外，修正後公司法第23條第1項亦規定，公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務。

蓋忠實義務要求董事在做成商業判斷時，必須為公司與股東之最大利益考量，而不得考慮或代表其他團體或個人之利益。

其核心內容在於董事自我交易行為之規範上，即禁止董事利用其業務執行之便，從事與公司間不合常規之交易行為，而有舞弊情形，牟取不法利益並使公司蒙受損失。

查被告甲○○既係掌控新瑞百貨公司之實際負責人，又擔任新瑞都公司籌備處主任及執行長，該公司發起設立後，被告甲○○以新瑞百貨公司間接持有新瑞都公司股票，更擔任該公司副董事長，係具有影響該公司決策之股東。

其與同案被告余陳月瑛先於86年5月1日，推由余陳月瑛代表新瑞都公司籌備處，與新瑞百貨公司簽定土地買賣契約，並由不知情之徐炳和代表余陳月瑛用印，以每坪17萬5,000元，總價款39億2,700萬元，購買前述新瑞百貨公司向被告甲○○購買之26筆土地。

再夥同知情且有犯意聯絡之同案被告余陳月瑛以新瑞都公司籌備處代表人身分，於86年12月15日以總價21億2,125萬9,000元，購買上開登記蘇正和名下土地，並於87年7月1日辦妥所有權移轉登記予新瑞都公司，嗣未於該公司籌備處召開歷次募股說明會及該公司87年3 月30日發起人會議揭露上情。

又於87年12月21日擅行決定以每坪17萬5,000 元之價格購入上開登記於鄭景元名下土地，復於該公司召開87年度股東會上，隱瞞新瑞都公司上揭交易對象係公司之實質關係人，此有新瑞都公司公司登記卷內新瑞都開發股份有限公司發起人會議事錄、股東會議事錄等件可稽，況被告甲○○於偵查時亦供承：因土地轉手獲利約30億元等語，顯有違新瑞都公司之委託而圖取甲○○自己不法利益，致生損害於新瑞都公司財產，彰彰明甚。

且本件被告甲○○於新瑞都公司籌備處為圖取甲○○不法利益所為背信行為，被告甲○○於新瑞都公司核准設立後之背信行為，因新瑞都公司籌備處與新瑞都公司在實質上屬於同一體，被告甲○○上述背信犯行自足生損害於新瑞都公司財產。」

（見系爭確定判決正本第56至58頁），是對於聲請意旨所陳先購地後募股之時序等節，已由系爭確定判決審理時予以審酌，並於判決理由內敘明斟酌取捨之理由，即無聲請意旨所稱漏未審酌之情事。

㈧另系爭確定判決已於理由欄貳、二、甲、㈠論及認定洪淑蔭偵查筆錄有證據能力之理由（見系爭確定判決正本第33至35頁），尚無聲請意旨所指系爭確定判決未審酌聲請人對證人洪淑蔭偵查筆錄聲明異議無證據能力事證之情事。

四、綜上，聲請人所提證據，自客觀上均非屬已足認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於系爭確定判決所認定罪名之重要證據，顯與刑事訴訟法第421條所定再審事由未合，是聲請人聲請准予再審及停止刑之執行，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 許必奇
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日