臺灣高等法院刑事-TPHM,99,聲再,319,20100831,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再字第319號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
選任辯護人 林振堆律師
上列聲請人因違反醫師法案件，對於本院97年度上更㈠字第366號，中華民國97年11月25日第二審確定判決，聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。

理 由

一、聲請意旨略稱：㈠本案係由蔡月筆檢舉，原確定判決未經傳喚其到庭查明事實真象，且蔡月筆並非目擊證人，只是聽來而為傳聞，其傳聞之資料與事實不符，有傳訊到庭加以訊明，何時、何處、聽何人告知之必要。

再就證人吳鴻幸在92年11月10日於檢察事務官訊問時所為之陳述，係屬審判外之陳述，且未經具結，依刑事訴訟法第159條第1項規定，為無證據能力。

證人連敏良（92年3 月20日、93年3 月13日）、蕭謝美蓮（92年4 月1 日、93年3 月24日）及蔡月筆（92年3 月20日）在偵查時向檢察官所為之陳述，未經具結，或雖經具結但未予被告行使反對詰問權之機會，均屬審判外之陳述，依上開規定，亦均無證據能力。

㈡同案被告黃秀雄為合格之醫師，領有執業證照，其與聲請人雙方純屬租賃之關係，殊無與未具醫師資格之聲請人，共同執行醫療業務之必要，且證人蔡月筆為聲請人之弟媳，雙方因財產分配問題，生有嫌隙，從而其倘為匿名或冒名林義材之檢舉人屬實，則證人蕭謝美蓮、連敏良、吳鴻幸等人於偵查中所為之證述，恐受證人蔡月筆之污染，殊無足取。

㈢證人蕭謝美蓮、連敏良、張金春、陳明典、邱永村於一審93年11月18日審判筆錄中經具結並證述：係黃秀雄醫師為彼等打針，聲請人甲○○並末對彼等打針一節，是原審對此重要證據，既未經注意，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤，自應受無罪之判決。

㈣另92年10月20日台北縣政府衛生局訪問紀要與同日警訊筆錄之記載，均與事實不符，應不足採；

92年10月21日警訊筆錄及扣押物品目錄表所示，均非為他人注射打針之藥品，應是聲請人甲○○所自用，並不足依此證明有為張金春注射點滴之事實；

臺灣板橋地方法院91年他字第2489號卷附之照片十幀中，並無聲請人甲○○為人打針之情事，且經勘驗翻拍成該照片之錄影帶，亦無聲請人甲○○為人打針之情事；

內政部警政署刑事警察局鑑識書雖鑑定點滴之指紋與聲請人甲○○之指紋相符，惟同案被告陳明典於審判時供稱：「當時張金春的點滴快打完，血液要回流，我在那邊叫，可是衛生局的人都不關心，後來是甲○○把點滴拆下來。」

等語，則聲請人甲○○於該點滴瓶留有指紋，自不足為奇。

是原確定判決不查明事實真象，致與事實不符，且前揭事證，亦均不足以證明聲請人犯有罪嫌，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，提起再審並依同法第435條第2項聲請停止原判決刑罰之執行。

二、按有罪判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。

「所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。」

（最高法院28年抗字第8 號判例），「刑事訴訟法第420條第1項第6款及第422條第3款所稱新證據之意義仍採以往之見解，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發見者而言。」

（最高法院72年度第11次刑事庭會議決議）。

因之所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

倘已經提出之證據於判決時漏未審酌，除係不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第421條規定再審理由得依該條規定聲請再審外，即非此所稱之新證據，不得據以聲請再審。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「新規性」與「確實性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98 號 、86年度台抗字第477 號裁判要旨參照）。

三、經查：㈠再審聲請人即被告因未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，違反醫師法第28條之罪，經檢察官提起公訴，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第708 號為有罪判決，再審聲請人不服上訴本院，經本院94年度上訴字第1598號判決上訴駁回，再審聲請人不服上訴最高法院，經以97年度台上字第3251號撤銷原判決發回本院更為審理，經本院以97年度上更㈠字第366 號為有罪判決，再審聲請人不服上訴最高法院，經最高法院以99年度台上字第4081號判決上訴駁回確定，有再審聲請人前案紀錄表及各審判決書在卷可稽，核先敘明。

㈡再審聲請人以證人蕭謝美蓮、連敏良、張金春、陳明典、邱永村所為有利於再審聲請人之證詞，本院確定判決對此重要證據均未注意，有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由云云。

惟查，前揭證人之證詞均係於原確定判決事實審法院判決前已經存在，且經原確定判決事實審即本院97年度上更㈠字第366 號97年10月28日審判期日提示上開卷證資料並告以要旨，而由檢察官、被告及其選任辯護人表示意見，有本院上開審判期日筆錄可稽（見本院上開案卷第100 頁正、反面），業經本院調取上開案卷審閱無訛，則再審聲請人所提上開證據，既於原確定判決事實審法院判決前已存在，且為法院、當事人所知，並經於審判期日為證據調查，自不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款「新規性」之要件，不得據之聲請再審，且本件並非屬不得上訴第三審案件，自亦無刑事訴訟法第421條所定得為再審之事由。

㈢再審聲請人另以證人吳鴻幸於檢察事務官訊問、證人連敏良、蕭謝美蓮、蔡月筆於檢察官訊問時並未經具結，渠等證詞均不具證據能力云云。

惟按證人之證詞有無證據能力，得否採為判決之依據，核屬事實審法院證據取捨有無違背採證法則而有無判決違背法令之問題，非再審程序所得救濟，再審聲請人以之為再審理由，已屬無據。

且查，本院原確定判決就上開證人證詞之證據能力已於判決理由詳載「證人連敏良、蔡月筆、蕭謝美蓮分別於92年3 月20日、同年4 月1 日在偵查中所為之供述，供前或供後並未命具結，且無任何刑事訴訟法第186條第1項規定不得令其具結之情形，則證人連敏良、蔡月筆、蕭謝美蓮上開於偵查中未經具結所為之供述，應認無證據能力，不得為證據。」

、「未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序。

是證人蕭謝美蓮93年3 月24日、連敏良93年3 月13日及張金春92年11月24日等於偵查中已為具結之證述，均有證據能力。」

、「證人吳鴻幸於92年11月10日於檢察事務官調查時所為之就本案被告涉及違反醫師法之陳述，其於原審行交互詰問時所為之陳述不符，惟上述檢察事務官調查筆錄之陳述內容，既經原審勘驗屬實，有原審當庭製作之勘驗筆錄足稽，足資擔保上開筆錄內容係出自證人吳鴻幸之所陳，而證人吳鴻幸於原審行交互詰問時復未抗辯上述調查筆錄內容，係出自檢察事務官出以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法所陳，顯然該筆錄內容，係基於證人吳鴻幸自由意志之真意所載，衡以經驗法則，上開筆錄作成時間距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾而具有與「相對特別可信性」，且該筆錄內容由形式觀察，亦與公訴人起訴之違反醫師法之事實，具有關連性，為證明犯罪事實所必要，依上法條規定，自有其證據能力。

」，已分別就其證據能力之有無詳為指明，再審聲請人認上開證據無證據能力，及證人之證詞已受污染云云，並無依據，其據之為聲請再審，亦無理由。

㈣再審聲請人另以：92年10月20日台北縣政府衛生局訪問紀要、92年10月21日警訊筆錄及扣押物品目錄表、臺灣板橋地方法院91年他字第2489號卷附之照片十幀、內政部警政署刑事警察局鑑識書等證據，均不足以證明再審聲請人犯有罪嫌，原確定判決不查明事實真象，致與事實不符云云，並據之為再審理由。

惟查，上開證據於本院確定判決前已存在，且為法院、當事人所知，並經於審判期日為證據調查，自不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款「新規性」之要件，不得據之聲請再審。

㈤末按再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相同。

原確定判決是否有不適用法則、適用法則不當、判決不載理由、所載理由矛盾及依法應於審判期日調查之證據未予調查等情，乃原確定判決是否違背法令而得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，是再審聲請人另以證人蔡月筆未予傳喚調查，據以為再審理由，尚有誤解。

四、綜上所述，再審聲請人所舉再審事由與刑事訴訟法第420條第1項第6款所列得為再審之事由不符，其聲請再審及停止刑罰之執行，為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日