臺灣高等法院刑事-TPHM,99,聲再,84,20100308,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再字第84號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院96年度上訴字第3908號，中華民國96年12月18日第二審確定判決（原審案號：台灣桃園地方法院96年度訴字第904號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第4862號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。

查刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（參照最高法院93年度臺抗字第98號、86年度臺抗字第477 號裁判要旨）。

而所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度臺抗字第341號、424號裁判均同此旨）。

二、聲請再審意旨略以：⑴本件證人董梅桂與林芷羚雖於警詢偵查筆錄中各別指證聲請人販賣毒品，但聲請人堅決否認其事，且證人董梅桂與林芷羚於偵查中之供述內容二者顯然不盡一致，雖原判決理由記載依罪疑為輕採取較有利聲請人之供詞為證據。

惟聲請人於審判中曾爭執證人董梅桂與林芷羚於警詢及偵查中供述之證據能力，並聲請傳喚該二名證人，原判決逕以該二證人傳拘不到，即採酌其等於警詢及偵查中之證述為斷罪資料，二證人未於審理中到庭，並無解於聲請人有無涉及販賣毒品犯行，是原判決於此顯有重要證據漏未審酌之違法。

⑵證人林芷羚與董梅桂之供述，顯然有矛盾之處，證人董梅桂說3 次均未交付購毒金額，林芷羚何以會知道3次交易金額？且若3次林芷羚均在場，何以有0.1公克及0.2公克之二種說法？又以證人林芷羚之每日施用量推算，證人林芷羚以性行為交換毒品，以原判決之認定其以3 次性行為所轉讓之量僅能供其施用4至5天，若依原判決所認定每次性行為可換取0.3公克海洛因及0.2公克甲基安非他命，再依其每日施用量，交互計算結果，則聲請人與證人林芷羚應發生24次性行為而非僅原判決認定之3 次，顯與原判決認定之事實有出入。

⑶原判決認定證人董梅桂向聲請人索取3 次毒品，每次以一包毛重0.1 公克之海洛因交易以1000元為代價，總計購買0.3公克海洛因，核與毒品嗜癮者林芷羚比較，3次之重量，僅能供董梅桂施用不足1天，因此董梅桂每次毛重0.1公克之重量為其所謂零星用量，換言之，即僅為燃眉之急，不是長期買賣之量，顯然其購毒管道另有其人，是董梅桂3次找聲請人時並未攜帶金錢，即表示無購毒之意思，亦即表示聲請人並無收取金錢之犯意，主觀上聲請人及董梅桂都沒有犯意，自不構成意圖營利罪嫌，原判決之認定事實與適用法律顯然有誤。

⑷聲請人所購買之「0」號夾鏈袋，依法務部鑑定書鑑定結果得知空包裝淨重0.2公克，由該鑑定結果得知市面上販售最小包裝袋重量為0.23公克，核與證人董梅桂或林芷羚警詢或偵查中之證述毛重0.1公克及0.2公克根本不符合。

因為毒品加上包裝袋之重量必大於空包裝袋的0.2公克，豈會反而變輕而成0.1公克，顯然原判決罪疑為輕之證據法則引用不當，亦證明該二證人之供述不實在。

爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審云云。

三、惟查：㈠原判決採認證人林芷羚及董梅桂二人於偵查中之證述，原判決已於理由中說明該二名證人經一審及二審法院傳拘未到，而該二名證人於警詢及偵查中之供述如何符合刑事訴訟法第159條之3第3款情形，而例外得做為認定被告犯罪事實證據之理由，是原判決就此採酌為認定聲請人犯罪事實之證據，未有何違反證據法則之違法。

況且對於原確定判決所適用之法令不服，除合於非常上訴之要件而得依法提起非常上訴外，要非再審程序所得救濟，核其理由均屬本案判決適用法令有無違誤之問題，依法應屬最高法院檢察署檢察總長審酌是否提起非常上訴予以救濟之範疇，自難執為再審理由。

㈡原判決雖認定再審聲請人先後於96年1月下旬某日、同年2月上旬某日及96年2月24日，以其使用之行動電話門號0000000000 號接聽董梅桂以行動電話門號0000000000號撥來表示要購買海洛因之電話後，在其位於桃園縣龍潭鄉○○路62號A2室租屋處內，以每包海洛因（毛重0.1 公克）販售新臺幣（下同）1000元之方式，先後販賣海洛因予董梅桂3 次，然此係因證人董梅桂於警詢中證稱「每1小包0.1多公克（毛重）」，與證人林芷羚於警詢中證稱「每1 次交易以1000元代價購買0.2 公克（毛重）」，足見證人董梅桂就其每次購買之海洛因1 包重量如何，與證人林芷羚之陳述內容，尚有出入，原判決始審酌證人董梅桂係向再審聲請人購毒之人，而證人林芷羚則係曾在交易過程中在場聽聞事實之人，其等所居角色不同，況證人林芷羚並未實際參與販毒犯罪，亦未經手毒品交付過程，其就再審聲請人販賣予證人董梅桂之重量究竟如何，所知內容應非如證人董梅桂所認知者正確；

復基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，而認再審聲請人每次販賣海洛因予證人董梅桂之重量，應以「1包毛重0.1公克」予以認定，對再審聲請人較為有利，再者，上開法務部調查局鑑定書所載海洛因包裝袋重量，乃係本件查獲後所扣案之包裝袋重量，而非再審聲請人將毒品售予董梅桂當時用以包裝毒品所用之包裝袋，兩者間毫無關係，再審聲請人以此為由而聲請再審，顯有誤解，並無可採。

此外，聲請人就證人董梅桂、林芷羚二人之每日毒品施用量，純屬聲請人個人臆測，均核與上引法條所定再審事由無一相符。

㈢綜上，再審聲請人所提有關法務部調查局鑑定書及證人林芷羚及董梅桂警詢及偵查中之證詞等證據，係原確定判決審理時業已存在之證據，非屬當事人或法院所不知而不及調查斟酌者，顯缺乏嶄新性要件，而該等證據無法足以動搖原判決，使再審聲請人得受有利之裁判，亦未具備顯然性要件。

揆諸首揭規定，本件再審聲請，即無再審理由，應以裁定駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 林恆吉
法 官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳紀語
中 華 民 國 99 年 3 月 8 日