臺灣高等法院刑事-TPHM,99,聲再,98,20100319,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再字第98號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院97年度重上更㈢字第189號，中華民國98年4月29日第二審確定判決（第一審案號：臺灣板橋地方法院94年度訴字第2369號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第16689 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、按有罪判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款固定有明文。

惟所謂確實之新證據，須以判決當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。

倘非判決後發現之新證據，而為再審聲請人於判決前所明知，又非不須調查之確實新證據，自不能謂為有再審之理由（參照最高法院35年特抗字第21號、40年度台抗字第2 號判例要旨）。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（參照最高法院85年度台抗字第308 號裁定意旨）。

亦即，所謂「發見確實之新證據」，係指該證據當時已存在，為法院、當事人所不知，事後始經發現者，且就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（參照最高法院88年度台抗字第257號、93年度台抗字第576號裁定意旨）。

二、聲請意旨略以：本院97年度重上更㈢字第189 號，經判決確定後，因發見確實之新證據足認應受無罪、免訴、免刑之判決，為此聲請再審，理由：⑴原確定判決詳載被告持有第一、二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，卻出現了二件持有毒品罪之判決，已違背法令。

⑵檢察官未對被告施用毒品之部分起訴，被告持有第一、二級毒品部分應被施用毒品罪之判決所吸收，因而應更為施用毒品罪之判決，以符法令。

⑶被告曾於95年1 月26日因連續施有第一、二級毒品罪經判處罪刑，判決尚未確定時，95年5月2日再因持有第一、二級毒品併施用犯行另經判處罪刑，本案無論是和前案或其後案均應構成連續犯之裁判上一罪，為起訴、判決效力所及，原審未及審酌，本案再予判決，顯有未洽，亦屬判決違背法令。

綜上，被告行為均在95年7月1日前適用舊法連續犯論以一罪，懇請聲請再審，確保法令完整統一，使被告於本案更為免訴之判決云云。

三、經查：聲請意旨雖引用原確定判決認定聲請人持有第一、二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重論以持有第一級毒品罪，卻於同一案另出現持有第二級毒品罪之判決（即本院96年度上訴字第1410號判決）云云，惟查原確定判決認定本件聲請人持有第一、二級毒品之犯行，係聲請人持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之事實，與本院96年度上訴字第1410號判決係聲請人另持有第二級毒品大麻之事實顯不相同，原確定判決認事用法並無違法或不當，聲請意旨此部分指摘，並不足採。

另聲請意旨以檢察官未對聲請人施用毒品之部分起訴，聲請人應更為施用毒品罪之判決、聲請人前曾犯施用第一、二級毒品罪，本案應為前案判決效力所及，主張原審判決違背法令云云，然該等事由，均非事後始發現者，係原確定判決審理時業已存在之證據，原確定判決並已加以審酌，亦已說明其認事用法之理由，非屬當事人或法院所不知而不及調查斟酌者，顯缺乏嶄新性要件，且就證據之本身形式上觀察，並無顯然可認為足以動搖原確定判決之情形，亦未具備顯然性要件，揆諸首揭說明，自非適法之聲請再審理由。

至聲請人苟認原確定判決採酌違背法令，亦屬旨在糾正法律上錯誤之非常上訴範疇，核與對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法之再審，迥不相侔。

綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條、第421條之規定無一相符，從而，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日