臺灣高等法院刑事-TPHM,99,軍上,2,20100311,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度軍上字第2號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院，中華民國98年11月27日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署98年度偵緝字第26號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之判決，而向高等法院提起上訴者，以判決違背法令為限，軍事審判法第181條第5項定有明文，是以高等法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，依同法第206條第1項準用刑事訴訟法關於上訴第3審之規定。

次按依刑事訴訟法第377條規定：上訴於第3審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第3審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回；

或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院76年度台上字第5771號判例意旨可資參照）。

二、查上訴人即被告甲○○（民國98年6月3日入伍，義務役），係後備第908旅步兵第4營兵器連2兵步槍，於98年7月2日18時自臺灣駐地休假離營，本應於同月8日19日時前返營銷假，詎屆期以入伍訓後將分發外島東引地區，心情煩悶為由，逾假未歸，無故離去職役在外，匿居臺北縣新莊市輔仁大學附近女友租屋處，嗣於同年8月15日23時許，始於臺北縣新莊市○○街60號馥華商務旅館為新竹憲兵隊隊員緝獲等情，業據被告於第一審及原審審理中坦承不諱（見第一審卷第27頁、第28頁、原審卷第32頁），核與證人即該管輔導長吳郁璟中尉於偵查時結證情節相符（見國防部南部地方軍事法院檢察署偵字第000187號偵查卷第27頁至第30頁），另有國防部南部地方軍事法院檢察署於98年7月16日以國偵南檢字第098 0004125號函所附98通字第26號通緝書影本及板橋憲兵隊98 年8月16日憲隊板橋字第0980000473號解送人犯報告書所附逮捕通知書各1份（見國防部北部地方軍事法院檢察署偵緝字第000026號偵查卷第3頁、第13頁）在卷可稽，足認被告出於任意性之自白，且與事實相符，應堪採信。

第一審即國防部北部地方軍事法院爰審酌被告以分發單位為東引外島部隊，心情煩悶為由，即率爾逾假未歸，棄己身兵役於不顧，影響部隊士氣、訓練及任務之遂行，惟念其係一時思慮欠周，在外潛逃期間未犯他罪，到案後坦承犯行，犯後知悔等一切情狀，量處有期徒刑8月。

三、本件上訴人即被告甲○○不服原判決，於98年10月30日具狀提起第二審上訴，98年12月21日補呈上訴理由，其上訴理由略以：被告之兄姊因故無法照顧家中無謀生能力之母親，懇請本院從輕量刑，以利被告早日照顧年邁母親，爰依法提起上訴等語。

四、經查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（參照最高法院75台上字第7033號判例意旨），查被告入營服役，本屬其應盡之法定國民義務，詎其於入營服役後竟逾假未歸，潛逃在外，嗣經通緝到案，其不盡國民應服兵役之義務，而所犯並係5年以下有期徒刑之罪，原判決依被告之犯罪情節及所犯之罪之法定刑，並審酌其以分發單位為東引外島部隊，心情煩悶為由，即率爾逾假未歸，棄己身兵役於不顧，影響部隊士氣、訓練及任務之遂行，惟念其係一時思慮欠周，在外潛逃期間未犯他罪，到案後坦承犯行，犯後知悔等一切情狀，維持第一審判決，駁回上訴人之上訴，依法並無不合。

上訴人上訴理由仍執前詞，經核並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，揆諸首揭規定，其上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回。

據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、刑事訴訟法395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 賴邦元
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日