臺灣高等法院刑事-TPHM,99,軍上,36,20101227,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度軍上字第36號
上 訴 人
即 被 告 王志涵
上列上訴人因公共危險案件，不服國防部高等軍事法院99年度上訴字第037 號，中華民國99年8 月23日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署99年偵字第036號；
第一審案號：國防部北部地方軍事法院99年度訴字第027號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；

上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文，是本院受理有關軍事法院移送審判之上訴案件，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。

次按依刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

故而，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

或上訴理由狀雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，有最高法院76年臺上字第5771號判例足資參照。

二、上訴人即被告王志涵及軍事檢察官不服第一審軍事法院論以被告犯陸海空軍刑法第54條第1項之服用酒類、不能安全駕駛動力交通工具罪，處被告有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日之罪刑宣告，提起第二審上訴。

原判決以被告犯罪事證明確，本件對被告有無審判權之事由，並非刑事訴訟法第253條之3第1項所列得撤銷緩起訴處分之事由，參照最高法院94年臺非字第215 號判例「案件在緩起訴期間內，尚無實質確定力。

且依刑事訴訟法第260條第1款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實或新證據為由，對於同一案件再行起訴。

本於同一法理，在緩起訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第253條之3第1項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。

復因與同法第26 0條所定應受實質確定力拘束情形不同，當無所謂起訴程式違背規定之可言」意旨，認本件經軍事檢察官起訴後，原緩起訴處分因此失其效力，第一審軍事法院之審判為合法，量刑亦屬妥適。

而臺灣臺北地方法院檢察署已發還被告3 萬元之緩起訴處分金，被告未受財產損害。

被告所接受道路安全講習，性質上亦與拘束被告人身自由保安處遇不同，據此駁回被告及軍事檢察官之第二審上訴，維持第一審軍事法院之判決。

被告不服原判決，提起第三審上訴，其上訴意旨略稱：

（一）本件原判決理由以被告所受緩起訴處分「在緩起訴期間內，倘發現新事實或證據，而認以不宜緩起訴，又無同法第253條之3第1項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力」云云，認臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第9752號緩起訴處分自始無效。

惟被告於犯罪行為時及發覺犯罪時，均具現役軍人身分，應依軍事審判法規定追訴處罰，如普通法院誤為判決，對其判決應以非常上訴方式糾正，而非提起再審救濟。

故被告審判權有無，係屬法律適用錯誤情形，完全與發現新事實或新證據無關。

原判決誤引最高法院94年度臺非上字第215 號判例為其判決依據，顯係違背法令。

（二）被告所爭執者非關於實質確定力有無之程序上一事不再理原則適用，而係司法院釋字第503 號解釋所揭櫫「不得重複處罰乃現代民主法治國家之基本原則」即憲法位階之「一行為不二罰」原則。

對此，第一審軍事法院未於判決理由為任何說明，有判決理由不備之瑕疵，原判決應依刑事訴訟法第369條第1項規定撤銷第一審判決，原判決逕將被告上訴駁回，對被告上訴理由亦未為任何指駁，亦有判決不備理由之違背法令情形。

（三）原判決認臺灣臺北地方法院檢察署已發還被告3 萬元之緩起訴處分金，被告並未受財產上損害。

惟本件國家司法機關適用法律錯誤，並無可歸責於被告之事由，僅發還3 萬元，未有任何利息計算，豈非國家機關可先侵害人民基本權利，再予發還，即屬未侵害。

原判決認被告所接受道路安全講習，性質上與拘束被告人身自由保安處遇不同，忽略緩起訴處分之指示及所命負擔，對被告都有財產減少及自由受限之不利影響。

行使國家刑罰權之公務員，應恪遵法律及憲法原則，無使人民自行負擔刑事訴訟程序與軍事審判程序劃分不明所生不利益之理。

為此，請求撤銷原判決，更為適法判決云云。

三、經查：

（一）法院對被告無審判權者，誤對被告為審體判決者，即屬無審判權之裁判，依法為無效，有最高法院29年上字第3819號判例意旨可參。

據此，普通法院檢察署對被告無審判權，誤以刑事訴訟法第252條7 款規定以外之其他各款規定，對被告予以不起訴處分者，該不起訴處分，亦屬自始、當然無效。

而刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1 ，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1 年以上3 年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要。

故緩起訴為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計，被告受緩起訴處分確定後，於緩起訴處分期間屆滿，緩起訴未經撤銷者，其效力等同不起訴處分。

基於同一法理，若普通法院檢察署對被告無審判權，誤對被告為緩起訴處分者處，該緩起處分，亦應認為自始、當然無效。

（三）本件被告於犯罪及發覺時，均仍在任職服役中，所犯者為陸海空軍刑法第54條第1項之服用酒類、不能安全駕駛動力交通工具罪，依軍事審判法第1條第1項前段規定，普通法院對本案無審判權。

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官未查，誤認有審判權，以98年度偵字第9725號緩起訴處分書對被告予以緩起訴2 年，並命被告向國庫支付3 萬元及接受道路交通安全講習課程6 小時。

該緩起訴處分縱經職權再議，為臺灣高等法院檢察署處分駁回而確定（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第9725號偵查卷第33至36頁），承上說明，仍應認為自始當然無效。

（四）依刑事訴訟法第260條第1款規定，所謂發現新事實或新證據者，得對於同一案件再行起訴，本指不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷之情形。

本件緩起訴處分雖已確定，但緩起訴期間尚未屆滿。

而參照前引最高法院94年臺非字第215 號判例意旨，合法有效之緩起訴處分，其緩起訴期間縱未屆滿，已得因發見新事實或新證據，而就同一案件逕行起訴，無須先行撤銷該緩起訴處分。

本件臺灣臺北地方法院檢察署對被告無審判權，該署檢察官所為98年度偵字第9725號緩起訴處分，為無效之緩起訴處分，已如前所述，經臺灣臺北地方法院檢察署移送軍事法院檢察署偵查後，軍事檢察官予以偵結起訴，自不受該自始當然無效緩起訴處分之拘束，此雖與最高法院94年臺非字第215 號判例要旨所示情形未盡全然相同，惟舉重足以明輕，本件軍事檢察官起訴之適法性，不受無效緩起訴之影響，核其起訴應屬合法無誤。

從而，本件軍事法院對被告所為違犯陸海空軍刑法第54條第1項之服用酒類、不能安全駕駛動力交通工具犯行，自應予以實體審究，此為實施軍事審判偵審程序公務員之法定職責，又緩起訴處分確定本不等同於實體確定判決，核與「一事不二罰」之原則無涉，並未牴觸司法院釋字第503號解釋意旨，更非使人民負擔刑事訴訟程序與軍事審判程序劃分不明所生不利益。

原判決參照上述最高法院判例意旨，本於起訴合法之同一結論，就認定被告犯罪事實所憑證據及得心證與論罪科刑之理由，均予詳加說明，對被告所提抗辯，亦逐一指駁，據以維持第一審軍事法院對被告論罪科刑之判決（見原審判決4頁第3至32行、第5頁第1至11行、第6頁第1、至17行）。

就形式觀察，原判決僅論理稍嫌不足，而此由本院依職權補正敘明已足，核無違背法令之問題。

（五）至於被告辯稱臺灣臺北地方法院檢察署僅發還其3 萬元緩起訴處分金，未加計利息償還，被告已接受道路交通安全講習6 小時，人身自由曾受有拘束，不得對其再予重複處罰，否則違反「一行為不二罰」憲法原則乙節。

查所謂緩起訴處分金之支付及接受道路交通安全講習之處遇，其性質為緩起訴處分之公益負擔事項，而國家對犯罪行為人科以有期徒刑之刑責，乃國家行使刑罰權，於所宣告刑度期間內強制剝奪犯罪者之人身自由之刑罰制裁，核與緩起訴處分之命被告為金錢給付與接受道路交通安全講習等公益負擔之事物本質完全不同，在此範疇內，不存有重複處罰之問題。

被告得否向臺灣臺北地方法院檢察署請求加計利息償還緩起訴處分金，尚與原判決對於被告犯罪應予審究處罰之考量無涉，被告執此為辯，指摘原判決違背法令，亦難認已依據卷內資料，具體指摘原判決如何違背法令。

四、綜上所析，被告自憑己意指摘原判決誤引最高法院94年臺非字第215 號判例，牴觸司法院釋字第503 號解釋所揭櫫之一行為不二罰原則，有違背法令情事云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，難認被告已就原判決是否違背法令為具體之指摘，其提起第三審上訴，核與首揭得向本院提起上訴之法律規定不合，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 27 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 李錦樑
法 官 朱瑞娟
法 官 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日