臺灣高等法院刑事-TPHM,99,軍上,37,20101228,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度軍上字第37號
上 訴 人
即 被 告 李書宏
選任辯護人 楊嘉馹律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院中華民國99年8月17日99年度上訴字第030號第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署98年毒偵字第74號，第一審判決案號：國防部北部地方軍事法院98年度訴字第180號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。

理 由

一、本件原判決認上訴人即被告李書宏（民國97年12月22日入伍，已於98年9月29日退伍）原係陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部砲兵第六二二群砲五營第三連下士野砲領導士，明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣。

被告於服役期間98年8月16日收假時，在營區外停車場拾獲疑似摻有第三級毒品愷他命香菸（以下簡稱K菸）2支，緣被告於少年時期曾有施用K菸之經驗，其以舌頭沾試該菸捲後，確認為摻有愷他命之K菸，竟不思向該管報告，基於營利之販賣意圖，將之攜入營區藏匿伺機販賣牟利，嗣於同年月19日，被告與同連林韋丞上兵聊天時，起先向林韋丞出示一包不明白色粉末（未扣案），俟林韋丞向被告詢問後，被告乃佯稱係愷他命毒品，林韋丞為向該管舉發被告違法犯行，乃於翌（20）日上午10時30分許，向被告索取K菸（即愷他命），惟被告表示不能無償轉讓，須以金錢交易，林韋丞遂交付新台幣（下同）100元予被告要求購買K菸1支，被告收款後，即於當（20）日中午12時30分許，將上開拾獲之K菸1支交付林韋丞（下稱第1支K菸），林韋丞隨即以打火機點燃該香菸方式施用第三級毒品愷他命，將該菸施用耗盡（被告及林韋丞所涉施用第三級毒品愷他命，均經國防部北部地方軍事法院檢察署處分不起訴確定），林韋丞施用該菸後，乃再向被告詢問洽購，被告即另行起意，基於營利之販賣意圖，允諾隨後交付，於同是日17時45分許，被告將前開剩餘之K菸1支交付林韋丞（以下稱第2支K菸，已扣案），並與林韋丞合意約定價金為130元，及同意林韋丞以賒帳方式完成交易，林韋丞收受該第2支K菸後，即持以向該管連長李鍾國少校許舉發等情，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪共二罪刑之判決，駁回上訴人二審之上訴，固非無見。

二、上訴意旨略以：㈠原判決於事實欄認定被告於停車場拾獲K菸，卻於理由欄內質疑被告拾獲之可能性，且本案僅2支K菸，價值不高，按一般經驗法則，被告豈有為100元甘冒重罪之理，原審推論有違論理法則；

㈡證人林韋丞讓無犯罪故意之被告萌生犯意，係屬陷害教唆，依法無證據能力，不得採為被告販賣之證據，且被告本無犯意，由林韋丞為檢舉而誘發被告犯意之陷害教唆，尤其在第二支香菸部分，明顯為林韋丞故意以詐術手段，欺騙被告第一根為假菸而取得檢舉之證據，更應排除其證據能力；

㈢原判決就認定買賣毒品之金額判斷部分有應調查之證據未予調查、判決不載理由及證據則之違背法令事由；

㈣證人林韋丞係為舉發，原無購買之意，其對於第1根菸是否其主動提議販賣，並非被告提議，另第2根菸是證人林韋丞為檢舉而向被告要，雙方都未談定價格，或者要對價，證人林韋丞之證言前後不一，原審未調查詳臻，採證顯違反證據法則；

㈤況第1根菸未予扣案，僅依證人林韋丞證稱吸過頭等語，原審即判斷為K菸，顯有應調查之證據未予調查之違法事由。

三、惟查：㈠證據雖已調查，但若有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異；

如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決以證人林韋丞於偵查時證稱第1支K菸與第2支K菸外觀相同（見偵查卷第119頁）及第2支K菸經送請憲兵司令部刑事鑑識中心於98年9月15日以憲直刑鑑字第098000611號鑑驗結果，確認含有第三級毒品愷他命成分，再參酌被告坦承入伍前曾多次施用愷他命，其拾獲上開香菸後，為確認是否含有愷他命，其拾獲上開香菸後，曾以舌頭舔舐確認無誤，致其於單位驗尿時呈愷他命陽性反應等情，然依上開鑑定報告書僅就扣案之第2支K菸為鑑定，縱經上訴人即被告李書宏自白交付之第1 支香菸為K菸、證人林韋丞指認外觀與第2支相同，並由該連隊為尿液篩檢後呈愷他命陽性反應等情，然僅能認定被告曾於第1次交付外觀相似於第2支之香菸於證人林韋丞，況上訴人李書宏亦坦承入伍前曾多次施用愷他命，則何以認定該次連隊尿液篩檢呈愷他命陽性反應即為被告在交付第1支香菸予證人林韋丞時所施用後之反應結果？原判決遽以此為不利於被告之認定，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上具有營利之意圖，而客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上已否獲利，則非所問；

亦即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。

本件上訴人即被告李書宏於報告書固自白其係證人林韋丞主動向伊提要交易，並答應此交易事項等語；

然證人林韋承於軍事檢察官訊問時結證稱：「那2支菸是李書宏說他做給我的，我沒有當場看到他做，我在98年8月19日中午我在安官桌遇到李書宏並與他聊天，他拿出1包大約比身分證小一點的長方型夾鍊袋，內容物看起來為白色結晶狀粉末，那時候就想要舉發他，…就佯裝要跟他要1根K菸，他說不可以無償轉讓給我，要用買的，我就說那100元夠不夠，他猶豫了一下說好，我並把100元拿給他…我確認那是K菸後就想要舉發他，於當日下午4時我去他寑室找他，再跟他要1支菸想要去舉發…當日下午5時20分至30分間李書宏要上哨時，就直接從他身上的菸盒拿1支菸給我，正要離開時他突然叫住我說：『你欠我多少』，我說我不知道，他就說加這根菸的錢130元，因為我之前有跟他借錢買過飲料。

98年8月20日上午打掃時我先拿100元給他，中午吃飯後才拿煙給我。」

等語（見偵查卷第69頁至第70頁、第120頁），又於國防部北部地方軍事法院99年1月18日結證稱：「因為案發前一天是李書宏有拿1包愷他命的粉末給我看，我也有問他這包是不是愷他命，李書宏自己跟我說是愷他命，這跟偵查中檢察官提示給我的證物是不一樣的東西，所以我只知道有愷他命的粉末，而不知道他有愷他命的煙，隔天我在打掃的時候，我跟李書宏說可以做1根煙給我嗎，李書宏就說不能給我，他堅持一下之後，又跟我說等下來跟我拿，這是要錢的，我問要多少錢，100元可以嗎，李書宏也不清楚價錢，一開始猶豫，後來就說好，就在打掃的時候我就把錢拿給他了。

（問：如何取得第2根香菸？我直接過去問李書宏我要拿第1根，…後來是他準備上哨當安全士官的時候，就直接拿另外一根香菸給我，給我的時候還問我這樣你欠我多少，我只記得我當時有欠他飲料錢（正確數值多少我忘了），我就回他我欠你1 百多元，我主動跟他說可不可以賣。

（問：為了舉發，你跟李書宏講了多久？）5分鐘內，我問他一陣子之後他才說好。

（問：第2根也是為了檢舉他而跟他要的？）當天沒有明確說要買，當時沒有講到要賣，也沒有講到多少錢，（問：是買第1根菸前就欠李書宏的飲料錢？）是。

因為李書宏說這不能免費給你，要用賣的，我才主動跟他提100元價格跟他買的。

（問：第2根菸你是主動跟他拿還是買的？）我去找他，我還要再買1根，他就說等下再來找我拿。

（問：第1根菸是你先主動提議可不可以賣我，後來李書宏？）是，改稱他有講說不可以給要賣，1百元是主動我提的。」

等語（見國防部北部地方軍事法院98年訴字第180號卷第91頁至第93頁），是證人林韋丞確實為舉發而向上訴人李書宏要求交付其所持有之K菸，至於交付之金錢，證人林韋丞先證稱其因被告稱需以賣的方式而交付100元，後又稱因曾欠被告飲料錢而一併交付，其就交付之金額究有無談妥，且金額為多少，前後供述不一，證人林韋丞之證言即有可疑。

再被告於軍事檢察官訊問時供稱：「98年8月16日在營區停車的時後發現2支K菸就把他帶到營區內，…98年8月18日林韋丞看到我皮包那包比身分證小一點夾鍊袋裝的味精，就開始一直要我做K菸或賣K菸給他，我都沒有答應，直到同年月20日中午吃飯前我就拿了1支K菸給他，他就拿100元塞到我手上，隨後他就掉頭就走。」

等語（見偵查卷第77頁），嗣於國軍北部地方軍事法院準備程序、審理及高等軍事法院審理時均稱：「拿第1支交付的100元應該是他還我的加油錢加上買飲料的錢，一開始我給他100元請他幫我買35元飲料，剩下的65元是加油錢，他給我100元我不知道是什麼意思，而毒品買賣不可能只賣100元。

（問：你拿煙給林韋丞的時候，林韋丞有無將100元給你？）都沒有。

（問：林韋丞有無欠你錢？）18號林韋丞有借我的摩拖車有去轉診，我有請他買飲料，事後在19號的時候我有跟他催還我的錢，20號早上10時許，他就還給我錢，（問：你拿第1根菸給林韋丞的時候，有沒有談到價錢？）沒有。

（問：你拿第2根菸給林韋丞的時後，有沒有談到價錢？）沒有，因為他都說做的很爛，我怎麼還跟他收錢。」

等語（見98年度訴字第180號卷第11頁、第105頁至第107頁、99年度上訴字第30號卷第66頁至第68頁），則證人林韋丞為舉發向上訴人李書宏佯裝購買並教唆上訴人李書宏販賣其所持有之K菸？抑或是上訴人李書宏在證人林韋丞於向其表示購入前即有意圖販賣營利之故意？又上訴人李書宏供稱證人林韋丞曾欠100元之飲料錢等情，核與證人林韋承相符，則林韋丞所交付100元究為其之前所欠上訴人李書宏之金錢或是其間所談成之交易金額？而上訴人李書宏於報告自白書所陳之交易，究為買賣、無償轉讓抑或其他原因？與上訴人該部分行為是否成罪及其罪名攸關。

以上諸多疑點與上訴人即被告李書宏有無販賣毒品營利之意圖攸關，猶有詳加調查釐清之必要。

原審僅以證人林韋丞前後不一之供述而未詳加根究釐清明白，遽為不利於被告之認定，亦有違誤。

㈢另上訴人李書宏如確實所犯二罪均為修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，則被告販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有上開毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不論罪，然原判決未予敘明，亦有違誤。

綜上所述，以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回之原因。

本件原判決上開違背法令既影響事實認定，本院無從自為判決，爰依法將原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院更為適法之判決。

據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、第199條，刑事訴訟法第397條、第401條判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第十七庭審判長 法 官 王炳梁
法 官 陳憲裕
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日