臺灣高等法院刑事-TPHM,99,軍上,7,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度軍上字第7號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 朱柏璁 律師
上列上訴人因違反部屬職責案件，不服國防部高等軍事法院98年度上訴字第66號，中華民國 99年2月10日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署98年度偵字第74號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；

上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文，是本院受理有關軍事法院移送審判之上訴案件，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。

次按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論上訴人丙○○以公然侮辱上官罪，處有期徒刑六月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日之判決，係依憑證人即告訴人乙○○，及證人高嵩山證述上訴人如何在兵推中心案發現場辱罵乙○○、甲○○等情，並相互比對證人高嵩山、王則証之證詞，與證人即被害人乙○○所陳，前後連貫、過程相符，且無違經驗法則及論理法則，且上訴人與該等證人無任何嫌隙，渠等證詞已臻確信其為真實之程度，並說明證人賴炯良、韓俊杰、陳彥年、羅智民及李永寧等人所證述渠等未見聞上訴人侮辱乙○○、甲○○之犯行，係因於案發時為休息狀態、或因案發期日距離作證日期久遠不復記憶等情狀，在場所有人員無全部見聞本案，尚無法證明上訴人無涉本案，又甲○○所留遺書提及感謝被告，與上訴人曾否有辱罵行為分屬二事，且甲○○於案發後3個月，即退伍後2日，才提出告訴，亦未違常理，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據或理由不備等違法之情事存在。

三、本件上訴意旨略稱：本件判決有軍事審判法第197條第14款「判決不載理由或所載理由矛盾者」及同條第15款「判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載者」等判決違背法令之情形，分別說明如下：㈠原審判決對於上訴人於公然場合辱罵上官乙○○及上兵甲○○之犯行，認定告訴人甲○○從人事中心進入兵棋室即案發現場，然安全軍官王則証明確證稱「我有看見甲○○下樓，但他未從我這管制區進入兵棋室」、「甲○○是往情報科辦公室方向前往」（即案發地相反方向），原審判決卻僅以王則証證述「我有看見甲○○下樓」、「演習期間人事辦公室的門並沒有管制」、「人事辦公室通往兵棋室的門沒看過以鎖鍊方式上鎖」、「演習期間曾有送便當人員從人事中心進入兵推中心」等證言，判定甲○○於案發當時進入案發地，就其採用證言之依據標準不一且未加以說明逕採對上訴人不利之供述，又證人陳彥年於原審證稱「演習期間該門上鎖之狀態，以鍊子把門把繞上兩圈並上鎖頭（鎖在兵棋室內側而非人事科那邊）」，證人陳天詠證稱「常態都是封閉」，且依據板橋憲兵隊對案發地點繪製之電腦繪製圖，該門亦為封閉狀態，顯示告訴人甲○○不可能由人事中心進入案發現場，原審就此對上訴人有利證言及事證逕予不採，有判決不載理由或判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載之違法。

㈡案發四天後告訴人甲○○有自我傷害行為，並留有遺書對上訴人表示感謝，若上訴人有告訴人所稱之侮辱情事，怎可能於案發後具名感謝上訴人，原審對此矛盾之處亦乏合理說明。

㈢本案主要證人及不利之供述皆來自兩位告訴人，原審僅採其證詞而判決上訴人有罪，未調查其他證據以資審理，為此提起上訴云云。

四、惟查：（一）按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，告訴人及證人所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。

原判決理由中已說明證人即告訴人乙○○於第一審審理時證稱：「被告丙○○於97年6月25日15時40分許，在關指部兵推中心，看見甲○○站在我旁邊，隨即說出『你們這對姦夫淫婦還在這幹嗎？還不趕快去開房間』這句話」、「甲○○從我後方玻璃門進入，她是從人事中心進入」等語（見國防部北部地方軍事法院98年訴字第81號卷第145頁正、反面）；

證人高嵩山亦於第一審審理時證稱：「現場有我及乙○○，還有甲○○」、「聽見丙○○當場說出『你們這對姦夫淫婦還在這幹嗎？還不趕快去開房間』」、「甲○○是從人事中心的門口進入，因為只有那個門口沒有被管制」等語（見同上卷第142頁正、反面）；

證人王則証於第一審審理時證稱：「我有看見甲○○下樓」、「演習期間人事辦公室的門並沒有管制」、「人事辦公室通往兵棋室的門沒看過以鐵鍊方式上鎖」、「演習期間曾有送便當人員從人事中心進入兵推中心」等語（見同上卷第86頁背面至第88頁背面），此外，觀諸上訴人於第一審及原審審理時分別自陳：「甲○○的前夫曾提出申訴，所以我知道乙○○、甲○○遭申訴有不當男女關係」（見同上卷第206頁）、「案發當時確有在案發地點與乙○○、高嵩山打招呼」（見同上卷第102頁背面）等語，並相互比對證人高嵩山、王則証之證詞，渠等所證與證人即被害人乙○○所陳，前後連貫、過程相符且無違經驗法則及論理法則；

又上訴人與上述證人無任何嫌隙、均為舊識而有同袍情誼，且證人作證前，亦經第一審審理時命渠等簽具證人結文，並告以證人作證義務及違反作證義務之刑責，是渠等證詞之證明力已臻確信其為真實之程度。

另證人高嵩山於第一審審理時證稱：「被告非大聲辱罵告訴人，係僅比一般音量稍大」等語（見同上卷第144頁背面）；

證人乙○○亦於第一審審理時證稱：「當時沒有兵推，大家都在休息、睡覺，我與高嵩山在聊天」等語（見同上卷第147頁)；

且證人羅智民、林毓恭及李永寧分別於原審審理時證稱：「案發時間久遠，我忘記案發當時有無在現場」、「如果沒有其他事情，我會在兵推中心」等語（見原審卷第95頁、第96頁及第102頁），足徵案發現場人員或為休息狀態、或因案發期日距離作證期日久遠不復記憶等情狀，在場所有人員未全部見聞本案，亦與常情無違，故證人賴炯良、韓俊杰、陳彥年、李永寧、羅智民等人於第一審或原審審理時雖均證稱未見聞上訴人侮辱乙○○、甲○○之犯行，尚不足以證明上訴人丙○○無涉本案等語，原判決就其依憑前述證據資料，認定上訴人公然侮辱乙○○、甲○○之犯罪事實，已明確認定詳為記載，亦已就證人陳彥年等證詞並未有利於上訴人詳為說明，所為論斷，核與證據法則亦無違背，並無判決不憑證據或不備理由之情形。

且原判決理由中亦說明告訴人甲○○於第一審審理時證稱:「曾於97年6月29日自我傷害未遂，並留有遺書感謝被告」、「我感謝丙○○是因為他之前的照顧，但並非表示他能夠辱罵我」等語（見國防部北部地方軍事法院98年訴字第81號卷第138頁背面)，甲○○所留遺書提及感謝上訴人，與上訴人曾否辱罵甲○○，分屬二事，上訴人及選任辯護人以「被告倘有辱罵甲○○，其怎會留言感謝被告？」為辯，容有未洽，核無上訴意旨所指原審判決所載理由矛盾之違誤。

且原審係依據證人即告訴人乙○○、甲○○之證述，及證人高嵩山、王則証之證述等證據，認定被告犯陸海空軍刑法第52條第2項之公然侮辱上官罪及刑法第309條第1項之公然侮辱罪，亦無上訴意旨所指原審判決僅憑告訴人之陳述遽而認定上訴人犯罪之違誤情形。

上訴意旨憑持己見，對原審採證認事職權之適法行使為指摘，置原判決之明白論斷於不顧，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，自非適法之第三審上訴理由。

（二）復按訴訟程序雖係違背法令而顯然判決無影響者，不得為上訴之理由，刑事訴訟法第380條定有明文。

證人王則証雖於第一審審理時證稱：「我有看見甲○○下樓，但他未從我這管制區進入兵棋室」、「甲○○是往情報科辦公室方向前往」等語，惟亦證稱：「（問：電腦繪製圖中有幾個出口可進入兵棋室？）除了我管制的這個出入口外，右上角側邊樓梯也有出入口，有用內務櫃擋住且有派哨兵看管，另外左下方人事辦公室有2扇門，一扇通往樓梯口，另一扇通往兵棋室」、「（問：你看見甲○○下樓，徐員是到何處？）甲○○是往情報科辦公室前往，我並沒有看見她進那個辦公室」等語（見國防部北部地方軍事法院98年訴字81號卷87頁正、反面），顯見證人王則証僅能明確證述甲○○並未就其管制之出入口進入兵棋推演中心，究不能排除告訴人甲○○於案發當日係從其他入口進入兵棋推演中心。

至證人陳彥年於原審審理時雖證稱：「演習期間該門上鎖之狀態，以鍊子把門把繞上兩圈並上鎖頭（鎖在兵棋室內側而非人事科那邊）」等語，證人陳天詠於原審審理時亦證稱：「（問：圖示人事科至兵棋門（封閉）人員可否進出？）常態都是封閉的」等語（見原審卷第97頁正面，及第98頁正面），惟證人陳彥年於原審審理時亦證稱：「（問：知否人事科進出兵棋推演中心的門在演習期間是否曾經被打開過，從該門進出？）我不知道」等語，證人陳天詠亦於原審審理時證述：「（問：你案發當日有無看系爭門的鐵鍊鎖有無上鎖？）我不知道」等語（見原審卷第97頁背面及第98頁背面），足徵證人陳彥年、陳天詠對人事科辦公室進出兵棋推演中心之門，於案發當日是否曾經被打開乙事並不知情，亦無以推論甲○○於案發當日未進入兵棋推演中心，則證人陳彥年、陳天詠所證述之上開內容，原審縱未於判決中說明未有利於上訴人之理由，此項訴訟程序之違背，於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第380條之規定，自不得據為上訴第三審之理由。

從而，上訴意旨徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使為指摘，置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上爭執，或持不影響原判決本旨之枝節事項漫言爭辯，顯與法定上訴之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日