臺灣高等法院刑事-TPHM,99,重上更(一),138,20101228,1

臺灣高等法院刑事判決
                               99年度重上更(一)字第138號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳昭鑫
選任辯護人 江鶴鵬律師
            林月雪律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度重訴字第57號，中華民國95年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第23577 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主  文
原判決撤銷。
乙○○成年人對未成年人犯以其他非法之方法使人施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾捌年，褫奪公權捌年；
又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
應執行有期徒刑拾捌年貳月，褫奪公權捌年。
事  實

一、乙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於民國89年7 月18日以89年度訴字第93號分別判處有期徒刑11月、2 月確定；

另因殺人未遂等案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5 年6 月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作3 年，本院於87年12月29日以87年度少上訴字第236 號判決駁回上訴，嗣經最高法院於90年3 月30日將該案原判決撤銷，發回更審（該案嗣經判處被告違反槍砲彈藥刀械管制條例，處有期徒刑1 年2 月確定）。

乙○○於前述殺人未遂等案件審理期間，與女友甲○○、吳女未成年幼子吳○○（00年0 月00日生，年籍、姓名資料詳卷，下稱吳童）母子同居於台北縣○○市○○路000 號9 樓之6 ，仍不知悔改，而繼續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而為警查獲，乙○○為求卸責，乃要求同時被查獲之甲○○承認為扣案毒品之持有人，致甲○○遭以意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌移送臺灣基隆地方法院檢察署。

乙○○並因恐前開3 罪如經判決確定後將入獄服刑，計畫逃亡至大陸地區，而要求甲○○隨同前往，惟因甲○○顧及其子吳童年幼，不願影響孩子將來之生活、就學，而拒絕隨同逃亡，2 人因此於90年6 月16日發生嚴重爭吵。

嗣因甲○○代為承認上述乙○○遭警查獲時之毒品持有人之案件須開庭及施用毒品案件需送觀察、勒戒，為免吳童無人照料，乃央求其母代為照料吳童，經獲其母劉○○同意，乃要求乙○○駕車於同月18日先予其將吳童送至台中，委其母劉○○代為照顧，惟乙○○卻因此遷怒吳童，對其心生不滿，並認吳童係阻礙其與甲○○逃亡計畫之絆腳石、累贅。

且乙○○有多次施用毒品海洛因、甲基安非他命經驗，明知餵食幼童超過成人最低致死劑量海洛因、甲基安非他命將致幼童死亡，竟萌生殺人之犯意，先於同年0 月00日下午帶同甲○○、吳童至其上址住處對面夜市逛街，於同日晚間6 時30分許，返回上址同居處，乙○○旋先施用毒品海洛因後，因疲累遂睡躺於沙發處，斯時甲○○正陪同吳童在該處戲玩，迨至同日晚間7 時多許，甲○○因疲憊困頓而斜身坐睡於沙發上，未幾，吳童亦因疲困睡臥於同處另一沙發。

嗣乙○○於同日晚間8 時多至11時間甦醒後，趁甲○○熟睡之際，藉吳童年幼疲困熟睡不知抵抗之非法方法，以餵食方式使吳童口服足以致命量之海洛因，其後為明確促使吳童發生死亡之結果，竟再以餵食口服之方式，讓吳童服用足以致命之大量甲基安非他命，待吳童昏睡後，為掩飾犯行，乃佯將原藏匿於屋內之第一、二級毒品之塑膠分裝袋，散落於上址同居處客廳茶几，將甲○○輕扶靠在其身上後再予喚醒，並假意質問甲○○有無動過茶几上毒品，欲製造其一直在甲○○身邊，乃與甲○○一同醒來，而吳童則係因誤食毒品而死亡之假象。

甲○○醒轉後見吳童睡在另一張沙發椅上，乃將吳童抱到床上安置妥當，再回到沙發椅上繼續睡覺。

待甲○○於翌日（18日）凌晨3 時許醒來煮麵果腹時，發現吳童手腳冰冷，呼吸聲有異，且係趴臥於床尾，乃詢問乙○○原因，乙○○推稱不知，甲○○亦誤認為係冷氣太強導致吳童感冒，僅將冷氣關小，重新將吳童安置於床中央，蓋上棉被後，即再回沙發上入睡。

而吳童則因服用毒品劑量超過成人最低致死劑量甚多，而引發肺水腫瘀血，心肺功能衰竭，於凌晨3時至4 時許間死亡。

乙○○見吳童死亡後，為續掩飾前開犯行，於同日（18日）清晨5 時許至6 時許適友人黃○義來電相約外出，適甲○○醒來發覺，乙○○僅匆忙告以與友人黃○義有約，不顧甲○○之反對即逕行離去，以製造不在場證明。

甲○○隨即發現其子吳童生命跡象有異，乃急忙發送簡訊要求乙○○返回住處處理，約10分鐘許，陳某即返回住處，假意對業已死亡之吳童之肩膀及小腿等部位施以按摩急救，然對甲○○要求將吳童送醫，則藉詞反對或百般拖延。

嗣乙○○之友人黃沈義，發現吳童已無生命跡象，告以必須立刻送醫救治，乙○○始駕駛車號00－0000號自小客車出發，惟仍不直接駛往醫院，而先將黃○○送至板橋市民治街附近，始將吳童之遺體載至台北市三軍總醫院，復在醫院附近環繞，並未立即送醫，以拖延就醫時間，至同（18）日8時34分許，始讓甲○○將吳童送入三軍總醫院急診部救治，惟吳童早因毒品劑量超過成人最低致死劑量，引發肺水腫瘀血，心肺功能衰竭，而氣絕多時。

甲○○遂將吳童死亡之事告知乙○○，乙○○唯恐犯行暴露，一方面要求甲○○於接受偵訊時須稱渠自前晚12時許即外出，另一方面，則以電話勾串友人丁○○要求其供陳：「有幫小孩按摩肩膀、背部、小腿等部位」及6 月18日係丁○○偕同甲○○將吳童送至醫院急救等情，並向記者等作不實之陳述，企圖誤導偵辦方向，撇清任何關係。

嗣吳童之遺體經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年8 月2 日命法務部法醫研究所法醫解剖，經病理檢查結果，發現吳童胃部尿液血液中含有大量之海洛因、安非他命毒品成分，始查知上情。

二、乙○○於90年6 月21日因懷疑同居女友甲○○與友人丁○○有染，為教訓丁○○，並為警告其就吳童死亡乙事，不要對外亂放話，竟與姓名年籍不詳數名成年男子5 、6 人，共同基於妨害行動自由犯意聯絡，與丁○○相約於同日晚間6 時許，在台北縣板橋市之「新埔捷運站」見面。

雙方碰面後，丁○○旋遭其中2 名不詳姓名之成年男子架住，推坐入乙○○所駕駛車號00－0000號自用小客車，2 名男子即分別坐於兩側，架住丁○○雙手，共同在車內毆打丁○○（傷害部分未據告訴），並強行將丁○○載至台北縣泰山鄉○○路女友住處。

抵達該處後，乙○○於現場取出電擊棒1 支（無證據證明係被告所有），作勢電擊其身體，並恫嚇丁○○對於吳童死亡乙事不要到處張揚云云，致丁○○心生畏怖，而以加害身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，嗣經同行之不詳姓名成年男子告以該處係丁○○女友住處，唯恐久留生變，始行離去，而共同以非法方法剝奪丁○○之行動自由達數小時之久。

三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理  由

壹、證據能力：

一、證人甲○○、丁○○於偵查中陳述之證據能力按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符第158條之3 規定逕行排除其證據能力。

....，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度台上字第7866號判決要旨參照）。

查甲○○、丁○○於偵查中陳述固未經具結（除丁○○於92年7 月17日於檢察官偵訊時曾具結外，見90年度偵字第23577 號卷〈下稱偵字第23577 號卷〉㈢第27頁），屬被告以外之第三人於審判外之陳述，惟渠等均嗣於原審到庭具結接受結問，且檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，復查消極上並無顯有不可信之情況者，且渠等證述與證明被告之犯行具關聯性，揆諸上開說明，均得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

查本件被告及其選任辯護人除對於上開證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力外，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；

至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

三、測謊報告書之證據能力：按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；

測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。

而測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，如：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；

⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；

⑶測謊儀器品質良好且運作正常；

⑷受測人身心及意識狀態正常；

⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等等，始可能獲致正確之結論。

苟缺其一，即足以動搖測謊整體結構，而影響測謊結果之實質（最高法院92年台上字第2282號、93年度台上字第1938號裁判要旨參照）。

又刑事程序上之測謊，屬於心理檢查，具有直接對人之內心實施測驗之本質，涉及人格之侵害問題，基於正當法律程序之要求，實施測謊檢查應符合事先告知、說明程序、取得真摯之同意等程序，未獲受測者真摯之同意下所實施之測謊檢查，屬侵害人格權之違法處分，即便有檢察官或法院之許可，亦不得強制實施；

至於合法之測謊檢查結果，可信賴至何種程度，由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證據，而僅能作為彈劾或增強證據證明力之用，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院95年度台上字第1797號判決參照）。

經查，被告前於偵查中，經檢察官囑託法務部調查局指定鑑定人吳家隆施以測謊鑑定，鑑定人完成測謊專業基礎訓練課程，並赴美接受測謊訓練、進階訓練，目前為中華民國鑑識協會會員，測謊前，業經受測人即被告同意接受測謊，測謊人員為測前晤談，並進行儀器測試後，始進行施測，此經鑑定人吳家隆於原審陳述在卷（見原審卷㈢第152至154頁），並有法務部調查局（90）陸（三）字第00000000號鑑定報告書（見90年度相字第4242號相驗卷〈下稱相驗卷〉第172 頁）及法務部調查局95年1 月24日調科參字第09500040090 號函所附測謊鑑定過程參考資料（含測謊程序說明、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、乙○○測謊問卷、測謊圖譜，見外放法務部調查局測謊鑑定過程參考資料）。

上開實施測謊鑑定之具體情事，符合測謊鑑定之基本程式條件，鑑定人於鑑定後，復出具說明鑑定過程及結果之通知書，說明係利用控制問題法及混合問題法，並已附具詳細記載鑑定過程之測謊鑑定過程參考資料，且經鑑定人於原審審理中到庭具結後詳細敘明測謊過程及結果（見原審卷㈢第152至154頁），依刑事訴訟法第206條第1項、第208條之規定，該測謊鑑定報告書具有證據能力。

貳、實體部分：甲、殺人及以非法之方法使人施用毒品罪部分：

一、訊據被告乙○○固不否認自90年6 月17日傍晚起至翌日（90年6 月18日）凌晨被害人死亡前，均與被害人吳童及甲○○3 人在上開住處共處一室，同年月18日清晨5 、6 時許以與黃沈義有約為由，在甲○○反對下出門，嗣接到甲○○發送之簡訊，即與黃沈義返回住處，被害人經其與甲○○送至三軍總醫院急診部救治，因毒品劑量超過成人最低致死劑量，引發肺水腫瘀血，心肺功能衰竭，而氣絕多時之事實，然堅決否認有何公訴人所指以餵食海洛因及甲基安非他命之非法方法殺害被害人，辯稱：被害人不是伊與甲○○間交往之障礙，當時伊所涉之刑案尚未判決確定，並無殺人動機等語。

二、辯護人亦為被告辯稱：⑴死者是自己誤食毒品，而非被告餵食：被告曾以糖粉餵食死者，且被告有將糖粉摻入海洛因及甲基安非他命服用習慣，亦為甲○○證實，案發時毒品置於茶几上，為死者所能取得，斯時被告及甲○○均睡著，故死者將毒品誤以為糖粉予以食用，致誤食過量而死。

甲○○證實死者並無喝奶習慣，家中亦無奶瓶，若被告以針筒注入死者口中，或因其無法順利吞嚥而遺留在嘴巴外，惟鑑定人證實無此情形，是可知死者係自己誤食毒品。

⑵死者同時口服兩種毒品：依鑑定人蕭開平證述、臺大醫院及榮民總醫院函覆可知，死者應係同時口服海洛因及甲基安非他命。

⑶被告並無殺害死者動機：案發時，被告前所犯毒品及槍砲案件均未確定，被告尚未遭通緝，甲○○且於90年初向其母劉○○請教護照如何辦理，甲○○為頂替被告而可能被抓去關，始將死者交由劉○○照顧，則甲○○既要頂替，即無與被告逃往大陸之可能，甲○○亦自承始終未同意與被告一同前往大陸，被告又何須殺害死者？甲○○因檢察官告知死者是因毒品致死，對被告心生不滿，故其證述訛稱是因死者妨礙，被告始欲殺害死者，況被告與甲○○僅是同居關係，並非夫妻，縱被告欲潛逃大陸，何須帶甲○○共同前往，是甲○○證詞不足採信。

⑷死者在送醫前已死亡多時：黃○義證實其見到死者時已沒呼吸，且四肢僵硬，蔡○良亦證稱死者八時許送醫時，已死亡4小時，且甲○○證稱死者3點多冒汗，浸濕床墊，手腳冰冷，如上所述，斯時死者已死亡，被告在得知死者有異樣，隨即趕回，不顧死者已手腳冰冷，仍一直搶救，若被告欲殺害死者，何須趕回住處搶救死者？⑸測謊報告不足採為被告不利之證據：測謊並非是以已知比對未知，且在鑑定過程中測謊無再現性，測謊時受測者，有受到生理、心理及情緒等因素之影響，而說謊反應是指受測者之生理反應，並非指受測者有說謊情形云云。

經查：㈠被告具殺害被害人吳童之動機：⒈查被告曾2 次因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於89年7 月18日以89年度訴字第93號分別判處有期徒刑11月、2 月確定；

另因殺人未遂等案件，經原審（起訴書誤認係臺灣板橋地方法院）於87年9 月2 日以86年度訴字第2383號判處有期徒刑5 年6 月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作3 年，經本院於87年12月29日以87年度少上訴字第236 號判決駁回上訴，嗣經最高法院於90年3月30日將該案原判決撤銷，發回更審，有本院被告前案紀錄表可案，應堪採信。

雖被告上開殺人未遂等案件，經本院更一審（90年度少上更一字第10號）於91年1 月4 日判處有期徒刑1 年2 月，而於同年月17日確定，惟該案件本院更一審判決時間係在本案發生之後，而被告所犯殺人未遂等案件，初經法院判處有期徒刑5 年6 月，並宣告強制工作3 年，合計被告所犯前述毒品案件2 件，依當時合計刑期加上強制工作3 年，約莫10年許，被告恐遭犯案遭判刑刑期及強制工作期間合計約10年，計畫逃亡大陸乙節，亦據被告於檢察官偵訊坦稱：有計畫要帶甲○○去大陸等語（見偵字第23577 號卷㈡第140 頁背面）。

則被告害怕因遭判處重刑入監服刑，而計畫帶同甲○○逃亡至大陸乙節，顯非子虛，固自難以被告所犯殺人未遂等案件判處有期徒刑1 年2 月，遽以逆推方式，推論被告並未遭判重刑而無逃亡之動機。

依上所述，被告辯稱：當時伊所涉之刑案尚未判決確定，並無殺人動機云云，即非可採。

⒉被告恐因前開刑案，一旦經判刑確定後即將入獄服刑多年，而計畫逃亡至大陸地區，並要求甲○○隨其前往，惟因甲○○顧及其子吳童即將就學，而拒絕隨同逃亡，2 人因而於90年6 月16日發生爭吵乙節，業經證人甲○○於原審審理中結證：「（90年寶寶過逝之前，被告有多少罪？）他跟我說有3 個案子，加起來要去執行的有10幾年，他是如此跟我說。

....」「（被告說他3 案，加起來有10幾年，他有說他要去關？）他說他要去大陸。」

「（有無要你同行？）有。

......我跟他說我兒子要升國小，我不可能跟他去大陸，他就與我吵架。」

「（最後有無同意與被告一起偷渡到大陸？）我沒有同意」等語（見原審卷㈠第146-148 頁），核與證人即甲○○之母劉○○於原審證述：「被告那天晚上曾經無意中提到，『我有幾個案子，如果判刑確定，可能要關十幾年』」等語相符（見原審卷㈠第125 頁），此部分事實可堪認定，足認被告確有畏罪偷渡逃亡大陸之打算。

再據證人甲○○於原審證稱：本來約（90年6 月）16日送小孩到台中母親家讓母親帶，因為我身上沒有錢，要等被告回來才能去，後來我們16日在地下室吵架，17日早上他回來，說他身上也沒有錢，怕車子的油不夠開到台中，等18日他回去跟他母親拿錢再送我們到台中等語（見原審卷㈠第149 頁）；

參以證人丁○○在本院上訴審審理時證稱：90年6 月17日即案發前一天被告應該有向我借錢，但數目不清楚等語（本院95年度上訴字第2765號卷〈下稱本院上訴審卷〉第167 頁正、背面）。

復均為被告所不爭執，而被告亦自承：當天原先說好要把小孩先送甲○○母親家中，本來（90年6 月）17日就要送去，後因故改期等語（本院上訴審卷第175 頁背面）；

核與證人即甲○○之母劉○○（原審卷㈠第124 頁）及甲○○之姊吳欣怡（原審卷㈠第135 頁）證述情節均相符合，應堪採信。

另參酌證人甲○○於原審證稱：之前曾經因寶寶（即被害人吳童）的事吵過3 、4 次；

我於5 月20日關出來後（按應係施用毒品案件經觀察勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於90年5 月22日執行完畢）就常常為此事吵架等語（原審卷㈠第152 頁），顯見被告與甲○○確為吳童之事發生爭吵，被告認吳童係其與甲○○計畫逃亡大陸之絆腳石、累贅，在盛怒之下遂萌生殺害吳童之動機，至為灼然。

⒊雖證人即被害人吳童之幼稚園教師鍾○○於偵查中證稱：孩子（吳童）曾提及一位陳先生（乙○○），他一開始叫叔叔，後來叫爸爸，因為很喜歡陳先生，陳先生都會跟他玩等語（見相驗卷第120 頁背面），另證人甲○○初於偵查中向檢察官提出書面陳述：他對寶寶很好」等語在卷（見偵字第23577 號卷㈠第73頁）。

縱被告在平時對吳童很好，惟因吳童非其所親生，在前開原因認吳童係其與甲○○相偕逃亡大陸之累贅，而與甲○○發生爭吵於盛怒之下，當無法排除其萌生殺害吳童之動機，此部分並無法對被告為有利之認定。

㈡被害人吳童確係因施用過量之海洛因及甲基安非他命致中毒死亡：⒈查被告就被害人吳童係因海洛因、甲基安非他命施用過量致死亡乙節部分並不爭執。

且吳童於90年6 月18日上午8 時34分許，經送至三軍總醫院時，神智已呈昏迷現象，且無呼吸、心跳、血壓，經醫師急救無效，由檢察官督同法醫師相驗後，於同日上午9 時16分宣告死亡，因醫師發現被害人身上有多處「條狀傷痕」，初步認定疑似受虐童，乃報請檢警相驗，此有三軍總醫院急診部掛號單、急診護理評估表、急診病歷、心肺復甦術（CPR） 記錄、檢驗報告、臨床病理科分析報告、急診醫護生命徵候記錄、勘驗筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署相驗屍體證明書、驗斷書在卷可稽（見相驗卷第7 至31頁）。

經檢察官督同法醫實施解剖鑑定，以肉眼觀察結果，認定全身未見嚴重之外傷，被害人背上多處條狀痕，是屍斑與衣物所形成，喉部、氣管及食道均無異物；

顯微鏡觀察結果，上呼吸道感染，肺呈肺炎及水腫瘀血，其他無特殊異狀；

病理檢驗結果，死因為上呼吸道感染蔓延至肺發生肺炎水腫及瘀血，心肺功能衰竭死亡，生前被打是事實，但不是因毆打而死亡，毒物檢驗幼童血及胃內容物、尿中均含有毒品（甲基安非他命、安非他命、可待因、嗎啡等），顯為人為因素介入。

經毒物分析結果，安非他命：胃內容物中0.286μg/ml（即微克/每毫升體(溶)液）、尿中2.587μg/ml，甲基安非他命：血中5.343μg/ml、胃內容物中19.398μg/ml、尿中5.090μg/ml，可待因：胃內容物中0.299μg/ml、尿中0.063μg/ml，嗎啡：血中0.48μg/ml、胃內容物中0.409μg/ml等情，有法務部法醫研究所（90）法醫所醫鑑字第0775號鑑定書在卷足憑（見相驗卷第123至129頁），此死亡結果及死因鑑定結果亦為被告所不爭執。

⒉佐以台大醫學院法醫學科法醫鑑定報告書（法醫鑑字第(92)－06006號）之鑑定意見，認為： 「死者血液甲基安非他命濃度為5.343μg/ml，已是中毒死者血液平均濃度（0.96μg/ml）之5.6倍。

另外，其血液嗎啡濃度（0.45μg/ml，本院按應係0.48μg/ml之誤載）也達海洛因中毒死者之血液嗎啡濃度（0.43μg/ml）之上。

再根據死者之腦部及肺部水腫之解剖所見，其死亡原因與此二種毒品應有密切之關聯」等語（見偵字第23577 號卷㈢第7 、8 頁），及法醫研究所92年1 月15日法醫理字第0910004468號函略以：「推估四歲孩童之海洛因致死量約為10至40mg， 甲基安非他命約為30至200mg。

由受害者血液中甲基安非他命濃度（5.343μg/ml）及嗎啡濃度（0.480μg/ml） ，均高於一般成人致死平均濃度（甲基安非他命0.96μg/ml、嗎啡0.43μg/ml）甚多，均已達致死劑量」等語（見偵字第23577 號卷㈡第60至62頁），足證被害人吳童應非自然死，係因體內之海洛因及甲基安非他命之濃度均已達致死劑量而死亡。

㈢被害人吳童係遭人餵食毒品海洛因、甲基安非他命，而非誤食：⒈被告及甲○○於檢察官偵訊、原審供承90年0 月00日下午帶同甲○○、吳童前往上址同居處對面夜市逛街，直至同日下午6 時30分許，3 人始一同返家，其即於施用毒品後旋因疲累即入睡在沙發上，而甲○○嗣亦因疲累而於同日晚間7 時許坐臥睡於沙發上等情（見偵字第23577 號卷㈠第37頁、原審卷㈠第153 頁）。

再者，被告於本院上訴審自承：當天家裡除了我、被害人吳童及甲○○外沒有別人等語（本院上訴審卷第90頁）。

顯見被告、甲○○逛街回至住處後均已疲累不已，則乙○○、甲○○均為成年人尚且逛完夜市後，體力不濟入睡，遑論吳童為年僅4 歲之幼童更當會因疲憊而想入寐，足見吳童當時已疲累，並無旺盛活動力足以引發其好奇心，自發地找尋海洛因、甲基安非他命進而誤食海洛因。

另稽之，被告於檢察官偵訊時直承：我施用的毒品海洛因、甲基安非他命都放很高，小孩拿不到等語（見偵字第23577 號卷㈠第22頁背面）。

況海洛因、甲基安非他命價高物稀，且又係不得非法持有之第一、二級毒品，衡情被告應不可能隨意放置，任由當時僅4 歲之被害人吳童隨意取用。

復酌以，被告本院上訴審訊問：被告吸那一種毒品要加糖粉？被告供稱：海洛因；

聽人家說這樣打的話，藥性會比較快等語（見本院上訴審卷第78頁背面及第79頁），顯見一般在施用安非他命時並勿庸加糖粉，此亦由安非他命之施用方式係以火燒烤，若加入葡萄糖粉後將會因此而燒焦，而海洛因係以注射針筒注射，所以並無影響可得證明，依此，則被害人吳童當無誤食未加糖粉之大量安非他命之可能性甚明。

再據被告於本院上訴審自承：當天家裡除了我、被害人吳童及甲○○外沒有別人；

當天白天及晚上沒有打被害人吳童；

也從未打過吳童；

當天晚上11點半起來洗澡、煮泡麵吃，就沒有再睡了，坐在電視機前修音響是12點多的事，即從起床到早上出門都沒有再睡等語（本院上訴審卷第90頁正、背面）。

又依證人甲○○於原審審理時證稱：（90年6 月）17日下午逛街回來後，被告就在沙發上打毒品睡著。

我因為陪小孩看電視，約7 點多就在沙發上睡著，結果到11點多，我醒來看到寶寶也睡在沙發上；

是因為被告先起，我才醒過來，把寶寶抱去床上睡；

當時被告坐在電視機前修理音響；

被告先起來推我起來，我才跟著起來等語（見原審卷㈠第153 、154 、199頁），足認被告係先證人甲○○清醒過來，則當有可能在甲○○清醒之前即對被害人痛下毒手。

證人甲○○雖證稱：同日深夜11時多醒來，盛放海洛因、甲基安非他命等毒品之盒子有遭人動過散亂之現象，被告並質問其是否施用毒品（見原審卷㈠第201 、204 頁、見原審卷㈢第158 頁），惟並無法排除被告在甲○○清醒前因畏罪所為故佈疑陣之舉。

況被告於本院準備程序自承：海洛因及安非他命有時放冰箱，有時放櫃子上面；

即櫃子裡的上層等語（本院上訴審卷第91頁正、背面），證人甲○○亦證稱：平時毒品放在衣櫥上面的櫃子，小孩拿不到的地方等語（見原審卷㈠第190頁），均非吳童所能輕易拿到的地方，當無誤食之可能性。

雖證人甲○○於檢察官偵訊時陳稱：當晚（90年6 月17日）11時許乙○○醒來有問我至於桌上放毒品的盒子已打開等語，惟查被告直承其毒品都放在很高小孩拿不到，業如前述。

縱如被告、證人甲○○所稱於90年0 月00日下午6 時30分許，被告逛夜市返回住處施用毒品後，將毒品已橡皮筋捆好放在盒內置於桌子即睡臥於沙發上為真，然證人甲○○於原審明確證稱：「（放毒品的盒子小孩是否能拿到？）他（吳童）平常不會亂拿東西，他拿東西前會問。」

等語（見原審卷㈠第199頁），可知吳童平日不會隨意翻動被告東西。

再者依被告供述：其平日均將毒品放在其使用包包內、其駕駛小客車內、或家裡冰箱內等語（見偵字第23577 號卷

㈢第23頁），則被告為何反於常態，未於90年6 月17日晚間逛夜市返家施用毒品後，一如往常將毒品放置於平日藏放之隱密處，反將之放置於明顯可見桌上，其理安哉，茍非故佈疑陣，製造吳童誤食桌上毒品假象，否則豈有如此巧合之理。

是證人甲○○此部分證詞不足以作為有利於被告之認定。

綜合上情以觀，足認被害人吳童應係遭人餵食海洛因、甲基安非他命，而非自己誤食，殆無疑義。

⒉據法務部法醫研究所92年1 月15日法醫理字第0910004468號函略以：「研判該案係以口服方式施用甲基安非他命毒品進入人體，而非吸食、注射或施用安非他命。

....毒品適用順序研判是先施用海洛因毒品後，再口服甲基安非他命毒品之可能性較高。

....由本案血液中毒品濃度推估若海洛因以注射方式進入人體，可能很快（約3 至15分鐘）達到致死濃度，一般在尿液中檢出嗎啡濃度可能較低，因此本案以口服方式可能性較高。

推斷服用海洛因後約1 至2 小時中，再服用甲基安非他命，因二種毒品在藥理上作用相反，可能延滯其死亡時間，約在服用甲基安非他命後二小時死亡」等語（見偵字第23577 號卷㈡第60、61頁），及行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院92年2 月19日北總內字第0920021319號函略以：「被害人胃中甲基安非他命濃度高達19.398μg/ml，因此應係口服暴露該毒品」「由於被害人胃中有相當量之嗎啡及可待因，且尿中、嗎啡濃度明顯高於可待因之濃度....。

根據所測得的濃度，及該濃度與血液中濃度之比值，口服海洛因之可能性應該非常高」「根據被害人之毒物分析數據，其尿液中嗎啡濃度（1.466μg/ml） 已明顯高於血液（0.48μg/ml） 及胃內容物（0.409μg/ml）之濃度，因此應已服用有一段時間，處於毒物排泄之階段，....至於甲基安非他命部分，被害人胃液中甲基安非他命濃度（19.398μg/ml） 遠高於尿液（5.090μg/ml）中之濃度，因此推斷應仍處於吸收階段。

故毒品之使用順序，很可能係先使用海洛因後，再服用甲基安非他命」「由於甲基安非他命之作用時間很快，且其血液中濃度極可能仍未達到頂點，因此推估其死亡時間距離服用甲基安非他命之時間，應該相當短，可能僅在1 至2 小時左右」「如海洛因確實為口服暴露，且已處於排泄階段，則推估其死亡距離服用海洛因之時間，當至少在2 至3 小時以上」等語（見偵字第23577 號卷㈡第93至98頁）。

⒊惟關於此點，上開行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院92年2 月19日北總內字第0920021319號函同時指出：「本案被害人因僅有死後檢測之體液濃度，且其死前暴露此類毒藥物之情況並不清楚，因此上述有關甲基安非他命及海洛因等毒品服用時間之推斷，其變異性可能很大，故所推估之時間僅供參考。」

，尤以上開推論海洛因及甲基安非他命進入被害人體內之時間先後，不外係以「尿液中嗎啡濃度（1.466μg/ml） 已明顯高於血液（0.48μg/ml）及胃內容物（0.409μg/ml） 之濃度，因此應已服用有一段時間，處於毒物排泄之階段....至於甲基安非他命部分，被害人胃液中甲基安非他命濃度（19.398μg/ml） 遠高於尿液（5.090μg/ml）中之濃度，因此推斷應仍處於吸收階段。

故毒品使用順序很可能係先使用海洛因後，再服用甲基安非他命。」

（見偵字第23577 號卷㈡第94至98頁）。

而證人即函覆檢察官詢問問題之台北榮民總醫院丙○○○○於本院更一審審理時就辯護人質疑問題，接受辯護人詰問提出說明，更明確證稱：我們是根據被害人死亡後解剖所發現的情形去判斷，如果不是口服的話，基本上胃裡不會有毒品殘留，因為被害人胃裡的毒品劑量還蠻高的，所以我們判斷是口服，海洛因和甲基安非他命不會因為劑量多寡而影響到它的吸收和代謝等語（見本院更一審卷第133 頁背面至第135 頁）。

依前開函示及丙○○○○證述內容，被害人吳童之胃中既均驗出甲基安非他命及海洛因之成分，吳童以口服之方式為之應較符合常情；

又服用海洛因與甲基安非他命之先後順序依前開函示內容亦符合合理之推論，亦堪採信。

⒋行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院94年5 月17日北總內字第0940032367號雖函覆原審略以：「本院總內字第0920021319號函中，認為被害人可能先口服海洛因，再口服甲基安非他命，純為學理上依數據所作之推斷。

況且無論海洛因或安非他命，這些非法、非處分的自行用藥藥物作用方式相當複雜，例如毒性劑量之大小變異很大、是否為故意或被摻雜兩種藥物等等皆可影響，不能全然論斷。

因此，是否為口服方式施用毒品及是否有先後之順序，有賴其他具體事證加以證明」等語（見原審卷㈡第82頁）。

惟人類本身極為渺小，憑藉其極有限之科學知識，自無法完全明瞭並進而百分之百確定宇宙間眾多事務之本質，本件當不得僅因無法完全確定被害人被害過程，即忽略榮民醫院與法務部法醫研究所之前開結論相同，並符合一般邏輯與常情之合理推論，而為有利於被告之認定；

惟無論其先後順序為何，吳童確因體內過量之毒品而致死則無疑義，縱無法百分之百確定上開推論屬實，亦無礙認定吳童致死之原因；

況被告亦抗辯吳童係誤食毒品；

鑑定人即法醫師蕭開平於原審證稱：本件可以確定甲基安非他命不是以注射方式進入體內；

解剖報告上亦沒有明顯呈現有針孔痕跡出來等語（見原審卷㈢第154頁背面、第155 頁），亦均堪作為本院認定上開事實之佐證。

⒌復依行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院92年2 月19日北總內字第0920021319號函稱：由於安非他命及海洛因皆非可口的毒藥物，兒童大量誤食此類毒藥物的機率原本就微乎其微。

且服用其中任何一項毒品後，因其作用皆相當迅速，....理應不可能再有能力及意願誤服另一類毒品，而同時達卷附報告中所檢測出的嗎啡及甲基安非他命之濃度等語（見偵字第23577 號卷㈡第97頁）。

另依法務部調查局96年5 月17日調科壹字第0960020376號函（本院上訴審卷第82頁）所載：甲基安非他命有苦味，而海洛因長期暴露於空氣中會釋出醋酸味；

且台北榮民總醫院96年12月5 日北總內字第0960024058號函（本院上訴審卷第109 頁）所示：純的安非他命及甲基安非他命之游離基均為無色或淡黃色之油狀物，具輕微腥臭味、胺臭；

海洛因長期暴露於空氣中會轉為粉紅色和釋出醋酸味。

均足證明榮民總醫院上開函示所稱：兒童大量誤食此類毒藥物的機率微乎其微，應堪採信。

⒍檢察官雖認定被害人體內之海洛因及甲基安非他命並非「誤食」，係被告將海洛因粉末摻雜糖粉溶於水中，以「奶瓶」餵食吸飲，待被害人「昏睡」後，續將安非他命溶於水，置入注射針筒內（有針頭或拿掉針頭），將「針筒」內之安非他命溶液深入嘴巴並對準喉嚨注入被害人體內乙節，並無明確之證據足以證明，尚難採信。

況原審於審理中經詰之證人即被害人之生母甲○○並證稱：「（小孩死亡前是否有以奶瓶喝奶的習慣？）沒有」等語（見原審卷㈢第157 頁背面），足認被告應無以奶瓶餵食被害人之可能，此外又無奶瓶或注射針筒扣案，可資證明檢察官所指上情屬實，自不得以無積極證據佐證之「臆測」或「擬制」，作為認定犯罪事實之基礎。

㈣被告事後諸多悖情違常行為，顯係畏罪心虛：⒈被告於案發後曾要求甲○○及丁○○於接受偵訊時偽稱係由丁○○將被害人送醫，以掩飾其於案發期間在場等情，業經證人甲○○及丁○○於偵查、原審證述在卷（見相驗卷第167 頁、偵字第23577 號卷㈢第28頁、原審卷㈠第145 頁、原審卷㈢第174 頁正、背面、本院上訴審卷第167 頁背面）；

證人丁○○在本院上訴審理時復明確證稱：我在第2 次警詢時稱第1 次在警局所述關於小孩發生死亡事件，當天我到中和幫小孩作急救的事，都是被告指示我這麼說的，事實上我沒到中和去幫小孩作急救等語（本院上訴審卷第167 頁正、背面），且為被告所不爭執。

復酌以證人丁○○在本院上訴審證稱：被告有幫派背景且持有槍械等語（本院上訴審卷第167 頁正、背面），對於前開證人甲○○、丁○○聽從被告指示，配合製造被告不在場證明，當可理解。

準此，被告極力欲與本件劃清界限，其理安哉，足見被告畏罪情虛，否則焉須要求證人甲○○、丁○○為上開不實之陳述。

復稽之，證人丁○○在本院上訴審審理時證稱：當天被告在半夜凌晨1 點至3 點間打電話給我，說小孩死掉了，我跟他說別半夜開玩笑；

第2 通是在5 、6 點打給我，第2 通打給我時，被告與甲○○已經把車子開到我女友家巷口，再打電話給我叫我出來，第2 通打電話時還是告訴我小孩死掉了，我才知道這件事是真的等語（本院上訴審卷第167 頁正、背面），核與其在檢察官訊問時證稱：大約（90年）6 月18日早上5 、6 點左右他來電說小孩死了等語相符（見偵字第23577 號卷

㈢第28頁；而被告就此部分於本院上訴審審理時亦未否認，參酌證人丁○○與被告原係好友（本院上訴審卷第166 頁正、背面），被告以電話告知丁○○亦符合經驗法則，苟被告未下毒手，焉會於事後被害人吳童未送醫前，即於90年6月18日撥打電話予丁○○告知吳童已死亡之情事，基上諸情，益徵被告涉案情節重大。

⒉再者，證人甲○○於原審亦證稱：90年6 月18日早上5 點多，被告急著出門，我和他講我們要送小孩去台中，你為什麼要出去，他還是一直要出去。

後來我去床上看小孩時，小孩就叫不醒，我就趕快發簡訊給被告，我要送小孩去醫院時，他才和我說被通緝，不能去醫院；

被告大概10分鐘就趕回來，以前如果小孩怎麼樣，我傳簡訊給他，他都會打電話回來罵，沒有回來等語（見原審卷㈠第188 頁、第192頁），核與證人即被告友人黃○義在原審證稱：「（90年6月18日，你在何情況下前往被告住處？）要去找被告，....我打電話過去找他。

（約何時打電話？）凌晨4 、5 點時。

....我到他那裡時，他出來，我們一起出去，中間好像有收到電話還是簡訊，被告說我們趕快回去，我們又趕快回去」「（6 月18日早上去找陳（乙○○）之前有無聯絡？）有打電話。」

「（幾點？）大約是在凌晨4 、5 點左右」等語相符（見原見原審卷㈠第206 、319 、320 頁）。

準此，足見被告對於當天甲○○要求其返家送吳童就醫之反應顯與平常大不相同，其理安哉？又證人甲○○於原審復證稱：被告回來後先把小孩抱在椅子上，按小孩的肩膀和小腿，我問他為何要這樣按，趕快送醫院就好，他說看小孩會不會醒過來，我問他為何不趕快送醫，他才說被通緝，而且沒有錢；

被告一直說被通緝不要去，黃○義說他有事要坐計程車回去板橋，被告則堅持要送黃回去；

到了三總被告不停車，他在醫院外面繞兩圈，那時還在塞車，我叫他停車，他不停，被告曾經告訴我，如果他用海洛因休克，叫我要按他的肩膀，用力甩他的腳，被告進來就對吳童作這個動作等語（見原審卷㈠第192 至195 頁）；

被告於本院上訴審自承：出去再回來是甲○○叫我回來的，覺得小孩怪怪的等語（見本院上訴審卷第91頁背面）；

核與被告於偵查中供承：「（小孩的掐痕究竟如何來的，你是否要講實話？）我有掐小孩的肩。」

「（是否毒品中毒要掐這些地方？）是的。」

「（何以你一進門，就知道小孩毒品中毒？）我是用看的，可能毒品中毒。

我一看就知道小孩是海洛因過量中毒的」等語（見偵字第23577 號卷㈠第146 頁背面）。

然查被告當時並未經通緝，此有本院前科紀錄表可稽，被告所述其不能去醫院之理由顯係搪塞甲○○之詞；

又被告對於吳童究身患何病苟不知情，為何對吳童作上開動作乎？吳童中毒又為何能夠知悉？另既然已決定送醫，又為何堅持先送黃○義回家，再到醫院？復於到醫院後明知吳童中毒嚴重，又不馬上將吳童送醫急救，顯係為延宕送醫之舉甚為明顯，凡此諸端，均足證明被告於案發後諸多悖情違常之行為，足徵被告畏罪心虛，咸無疑義。

㈤測謊判定結果不利於被告：按刑事程序上之測謊，屬於心理檢查，具有直接對人之內心實施測驗之本質，涉及人格之侵害問題，基於正當法律程序之要求，實施測謊檢查應符合事先告知、說明程序、取得真摯之同意等程序，未獲受測者真摯之同意下所實施之測謊檢查，屬侵害人格權之違法處分，即便有檢察官或法院之許可，亦不得強制實施；

至於合法之測謊檢查結果，可信賴至何種程度，由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證據，而僅能作為彈劾或增強證據證明力之用，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述事實是否與事實相符（最高法院95年度台上字第1797號判決參照）。

經查，被告前經檢察官於偵查中囑託法務部調查局對被告施以測謊判定之結果，被告對於「當晚渠沒有施用毒品，渠沒有給小孩吃毒品，渠沒有將毒品置於住處」等受測問題，均呈現情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局（90）陸

（三）字第00000000號鑑定報告書（見相驗卷第172 頁），及法務部調查局95年1 月24日調科參字第09500040090 號函所附測謊鑑定過程參考資料（含測謊程序說明、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、乙○○測謊問卷、測謊圖譜，見外放證物）可稽，亦均足堪作為認定被告犯行之佐證。

㈥綜上析論，顯見被告前開所辯無非事後諉卸之詞，不足採信事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定。

乙、妨害自由部分

一、訊據被告固坦認於上開時間，將丁○○載到台北縣泰山鄉○○路某處，並在抵達該處後，取出其所有預藏之電擊棒作勢電擊丁○○，並對恐嚇丁○○犯行部分認罪，惟矢口否認有何妨害行動自由之犯行，辯稱：因丁○○拿海洛因給甲○○施用，才找丁○○算帳，是丁○○自願跟我們走的，沒有強押他上車，並未妨害丁○○行動自由云云。

二、辯護人另為被告辯稱：⑴丁○○既已自行走向被告的車子，又何須有人架著他上車，再者，若被告要恐嚇毆打丁○○，理應將丁○○載往深山野外無人地點歐打，豈有載往丁○○女友住處之理，而本案僅丁○○指述外，並無其他證據足證丁○○指述為真。

⑵被告當天至丁○○女友住處是去施打海洛因，並非前往恐嚇毆打丁○○，若要恐嚇毆打，在丁○○與被告同車時，被告即可毆打，毋庸前往其女友住處。

⑶丁○○因提供毒品與甲○○使用，而被告對其提出警告，丁○○唯恐被告向警方檢舉，故其自行同意上車與被告同行而協商，被告並無恐嚇與妨害自由犯行云云。

經查：㈠上開被告妨害丁○○行動自由之事實，業據證人丁○○於本院上訴審證述：案發當時我和乙○○還是好朋友，他打電話跟我說有事情要告訴我，要我上它的車，在我走向他的車時，還沒上車前有2 個人把我架進車內後，就有兩個人把我架住，當時車子窗戶都關起來、且車門被反鎖，他們在車上打我，到我女友住處並有用電擊棒要攻擊我等語綦詳（見本院上訴審卷第166至167頁），核與現場目擊證人甲○○於原審證稱：「（是你們去新莊找丁○○，還是你們把丁○○押到新莊去？）是被告先跟丁○○約在板橋的捷運站，丁○○有來捷運站跟被告碰面，被告叫他2 個朋友將丁○○押上車，開車到丁○○女友家，當時車子是被告的」「他懷疑我與丁○○有染，就打我，我差點被他打死，我怕被他打死，我就承認有，他就馬上找人（5 、6 人都是成年人）帶我到丁○○女友....的家。

....去了以後，被告就問丁○○說有沒有跟我發生關係，他有拿電擊棒作勢電丁○○....。

被告的朋友告訴被告說該處是丁○○女友的家，....被告跟丁○○講一些話，講一講我們就走了」「被告確實有叫丁○○不要亂講話」等語情節相符（見原審卷㈢第175至176頁），足見丁○○指訴信而有徵。

復稽之，被告於91年9 月20日偵訊時向檢察官供稱：「（案發後有無持槍去恐嚇人家？）有的，但只有帶電擊棒。」

「（何因去恐嚇別人？）因甲○○」等語（見偵字第23577 號卷㈠第108 頁），復於92年4月18日向檢察官供稱：「（為何押蔡（丁○○）到蔡（丁○○）的女友家？）我只是去跟他講清楚，只是叫蔡（丁○○）不要再拿毒品給甲○○吃」等語（見偵字第23577 號卷

㈡第128 頁背面），繼於原審陳述：其有拿電擊棒要電丁○○，但沒有電到等情節相符（見原審卷㈢第175 頁背面）。

以當時被告夥同5 、6 位姓名年籍不明之成年男子挾持丁○○，復持具有攻擊性、傷害性之電擊棒，顯然來意不善，衡情若非丁○○當時行動自由及意思決定自由確係受到一定程度之限制與剝奪，絕無在被告及不詳姓名年籍之人挾持恫嚇後，仍自願隨同前往女友住處之理，上開證人甲○○、丁○○證言，相較於被告上開悖於經驗法則之辯解，證人甲○○、丁○○證詞自較可採。

綜述，被告確有妨害丁○○行動自由，至臻明確。

被告及辯護人此部分所稱與事實不符，委無足採。

㈡被告雖辯稱：其係因不滿丁○○拿海洛因給甲○○施用，故找丁○○算帳云云，惟查，丁○○並未拿海洛因供甲○○施用，係因乙○○懷疑其與丁○○有染，始強押丁○○乙節，業據證人甲○○於原審證述明確（見原審卷㈢第175 頁背面至第176 頁），然被告對於當時為何約丁○○在板橋的捷運站見面及嗣至丁○○至女友家中乙情，其之前辯稱：因丁○○哪海洛因供甲○○施用，故其才找丁○○算帳云云。

嗣又辯稱：當時約5 、6 個人在板橋的捷運站與丁○○見面，是因為要到丁○○女友家中打藥（即施打毒品）云云（見原審卷㈢第176 頁），則被告對於當時與丁○○見面及至丁○○女友家中之緣由，其先後供述即枘鑿不入，其真實性，實非無疑；

再者，施用毒品向為檢警嚴予查緝之事，均為私下為之，唯恐走漏訊息遭警查辦，豈會要喝眾人前往之理？且丁○○女友住處，又非被告熟稔處所，被告豈無慮他人報警查緝？再者，被告果係前往丁○○女友住處施打毒品，焉須拿出電擊棒作勢電擊恫嚇丁○○。

足見被告所稱前後扞格不入，並悖於事實，實難憑採。

辯護人辯稱被告未妨害丁○○行動自由，容有誤會。

㈢至被告及辯護人聲請傳喚丁○○，再就被告是否妨害丁○○行動自由乙節詰問證人，本院認此部分事證已臻明確，無再行傳喚之必要。

綜上所述，被告所辯亦屬事後飾卸之詞，委無可採，其此部分之犯行亦堪以認定。

丙、適用法律：按被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法業於95年7 月1 日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。

惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

是：㈠刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1 元以上」不同。

比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯毒品危害防制條例第6條第1項之成年人對未成年人犯以其他非法之方法使人施用第一級毒品罪，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

㈡被告就妨害自由犯行，其行為時，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

係將舊法之「實施」修正為「實行」。

因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 、7073號判決意旨可資參照）。

然本件被告係基於共同妨害自由之意思，參與犯罪構成要件行為之實行，不論修正前後均構成共同正犯，刑法第28條之修正，於被告並未較為有利。

㈢被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。

被告所犯各罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；

依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。

㈣刑法第51條第5款定執行刑之規定，修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；

但不得逾20年。」

修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；

但不得逾30年。」

經比較後，修正後之規定並非較有利於被告，應適用行為時即修正前刑法第51條第5款之規定，定被告應執行之刑。

㈤修正前刑法第37條第2項規定：宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權；

修正後刑法第37條第2項規定：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。

惟因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，而不單獨為新舊法之比較（參見最高法院95年第8 次刑事庭會議）。

丁、論罪科刑部分

一、查被告為00年0 月00日出生，本案被害人吳童被害之時間為90年6 月18日發生時，係屬成年人；

而被害人吳童則係於00年0 月00日出生，有其年籍資料在卷可考，於本案90年6 月18日發生時，被害人吳童年僅4 歲，為未滿12歲之未成年人，亦屬兒童及少年福利法第2條所稱之兒童。

被告係成年人基於殺人犯意，而對屬未成年人且為兒童之被害人吳童餵食海洛因、甲基安非他命，而以此非法之方法使被害人吳童施用第一級毒品海洛因、甲基安非他命，殺害被害人吳童，被告殺害被害人吳童行為，已有違反兒童及少年福利法第30條第14款規定之行為，且該條規定屬於刑法分則加重之性質，係就犯罪類型變更之各別犯罪行為。

是核被告餵食被害人吳童毒品所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第6條第1項、第2項之成年人對未成年人犯以其他非法之方法使人施用第一級毒品、第二級毒品罪，及兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人殺害兒童罪。

又被告以一對被害人吳童非法餵食第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，殺害被害人吳童，係一行為觸犯毒品危害防制條例第9條、第6條第1項之成年人對未成年人犯以其他非法之方法使人施用第一級毒品罪，及兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第271條第1項前段之成年人殺害兒童罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之毒品危害防制條例第9條、第6條第1項之成年人對未成年人犯以其他非法之方法使人施用第一級毒品罪處斷。

至被告係屬成年人，對未滿18歲之未成年人即被害人吳童犯毒品危害防制條例第6條第1項之以其他非法方法使人施用第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條之規定就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故此部分不予加重）；

又此部分加重係毒品危害防制條例對被害人係未成年人加重之特別規定，依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，此部分即無庸再依該法第70條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。

又被告係成年人，故意殺害兒童罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定，就法定刑為有期徒刑部分加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故此部分不予加重）。

二、被告妨害丁○○行動自由犯行，係犯刑法第302條第1項之妨害自由罪。

被告與姓名年籍不詳之成年男子5 、6 人間，就上開妨害行動自由犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

另按刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，以私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由為要件。

所謂非法方法，當包括強暴、脅迫、恐嚇等足以剝奪他人行動自由之情形在內。

故剝奪他人行動自由所實施之非法方法，縱合於刑法第305條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪他人行動自由之部分行為，而不應再論以該恐嚇危害安全罪（最高法院88年台上字第6758號判決要旨參照）。

本件被告夥同姓名年籍不詳之成年男子5 、6 人在板橋市新埔捷運站附近挾持丁○○上車，載往丁○○女友住處逼問丁○○與甲○○間曖昧之情，及警告勿對吳童之死對外亂講話否則將對其不利，剝奪其行動自由，被告於妨害自由行為繼續中，猶以上開言詞恫赫丁○○，自屬包含於妨害其行動自由之同一意念之中。

揆諸上開說明，縱其所為，合於刑法第305條恐嚇危害安全之情形，仍視為剝奪行動自由之部分行為，不另論強制罪，併此敘明。

三、被告所犯被告毒品危害防制條例第9條、第6條第1項之成年人對未成年人犯以其他非法之方法使人施用第一級毒品罪、刑法第302條第1項之妨害自由罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

四、原審對被告妨害自由犯行予以論罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠原審就被告所犯刑法第271條第1項之罪及毒品危害防制條例第9條、第6條第1項、第2項之罪部分，未詳予勾稽，遽為無罪之諭知，尚有未合。

㈡被告於妨害丁○○行動自由期間，復恫赫丁○○之行為，仍視為剝奪行動自由之部分行為，原判決認恐嚇危害安全罪，與剝奪行動自由罪有方法結果之牽連關係，其法律見解自有可議。

㈢中華民國犯罪減刑條例於96年6 月15日經立法院三讀通過，經總統公布，於同年7 月16日施行，查被告犯妨害自由犯罪時間，在96年4 月24日以前，且所犯罪名及宣告刑，悉合於減刑條件，應予減刑，原審未及審酌，亦有未合。

㈣本件被告犯罪行為完成時間係在90年6 月18日及同年月21日，係在刑法95年7 月1 日公布修行施行所犯，而有依上開規定比較新舊法之必要，原審未及審酌比較新舊法，容有未洽。

被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，另檢察官上訴則為有理由，且原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告之犯罪動機、目的僅因認吳童為其計畫與甲○○逃亡置大陸之絆腳石，因而與甲○○發生爭吵，即萌殺機、犯罪時未受到刺激、犯罪手段均以暴力為之、犯罪行為人無業；

家庭經濟狀況小康，生活狀況不正常、前已有毒品危害防制條例2 次等前科紀錄，品行非佳、學歷為高中肄業、犯罪行為人與被害人平日均認識、犯罪行為人違反義務之程度嚴重、犯罪所產生危險或損害嚴重、犯罪後飾詞否認等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，本院就其所犯成年人對未成年人犯以其他非法之方法使人施用第一級毒品罪犯行之犯罪性質認為有褫奪公權之必要，並依刑法第37條第2項予宣告褫奪公權8 年。

就其所犯妨害自由罪部分因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而應予以減輕其刑，並就上開2罪定其應執行之刑。

至未扣案之電擊棒1 支，雖係供被告犯罪所用之物，惟無證據證明係被告所有，亦非違禁物，爰不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段；

毒品危害防制條例第6條第1項、第2項、第9條；

刑法第11條前段、第2條第1項前段但書、第28條、第271條第1項、第302條第1項、第37條第2項、修正前刑法第55條、第51條第5款；

中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條；

刑法施行法第1之1條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
                  刑事第四庭  審判長法 官  陳筱珮
                                    法 官 陳玉雲
                                    法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
                                    書記官  劉貞達
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
毒品危害防制條例第6條：
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；
處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前4 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
刑法第302條：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。