臺灣高等法院刑事-TPHM,99,重上更(一),2,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(一)字第2號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 黃仕翰律師（義辯）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第3023號，中華民國96年6 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1098號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○部分撤銷。

丙○○被訴未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及恐嚇危害安全部分，均無罪；

被訴傷害部分公訴不受理。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告丙○○因不滿乙○○、甲○○夫妻二人向其追討欠款，明知詹哲（業經原審判處應執行有期徒刑三年三月，上訴後由本院前審駁回上訴確定）未經許可，無故持有具有殺傷力仿FN廠一九一○型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）及具殺傷力直徑約八點六釐米土造子彈五顆，竟與詹哲基於持槍恐嚇之犯意聯絡，由詹哲攜帶上開手槍、子彈，於民國（下同）九十四年八月二十六日晚上十一時許，二人至臺北縣三峽鎮○○路二七０巷八號乙○○之便利商店，丙○○與乙○○一言不合發生口角，詹哲竟基於傷害人身體之犯意即徒手毆打乙○○頭部（傷害部分未據告訴，亦未經起訴），並拿出手槍指著乙○○稱：「欠錢還錢幹嘛拍桌子」，致乙○○心生畏懼，甲○○欲上前奪槍，亦遭詹哲持槍敲擊，致受有臉部挫傷併紅腫之傷害，而丙○○並徒手勒住乙○○脖子，致陳文淵無法阻止詹哲對甲○○之侵害。

另甲○○因入房間內抱小孩，詹哲並隨即恐嚇稱：「快出來、不然要你死的很難看」等語，致甲○○心生畏懼。

嗣經乙○○報警，於翌（二十七）日凌晨零時三十分許，在臺北縣三峽鎮五寮里三鄰五寮四十一之四號為警查獲，並扣得上開手槍一支及子彈五顆。

因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第十二條第四項之未經許可持有具有殺傷力子彈及刑法第二百七十七條第一項傷害、同法第三百零五條恐嚇危害安全等罪嫌。

貳、無罪部分（即被訴未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及恐嚇危害安全部分）：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項、第三０一條第一項分別定有明文。

而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一０五號、四十年度臺上字第八十六號、五十六年度臺上字第八０七號判例意旨可參。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院五十三年度台上字第一三００號判例意旨可參。

再者，「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，亦經最高法院著有七十六年度臺上字第四九八六號、九十二年度臺上字第一二八號判例意旨可參。

二、公訴意旨認被告丙○○涉犯前述未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈及恐嚇危害安全等罪嫌，無非係以㈠被告及共同被告詹哲於警詢及偵查中自白；

㈡被害人乙○○、甲○○於警詢及偵查中之指述；

㈢扣案手槍一支（含彈匣一個）、子彈五顆；

㈣內政部警政署刑事警察局九十四年九月二十六日槍彈鑑定書證明扣案槍彈確具有殺傷力；

㈤財團法人恩主公醫院乙種診斷證明書載明被害人甲○○受傷之事實等為主要依據。

三、訊據被告丙○○固直承於上揭時、地與詹哲同車前往乙○○處所還款，惟矢口否認有何共同未經許可，持有可擊發子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及恐嚇危害安全等犯行，辯稱：伊僅係單純前往還款，不知詹哲攜有槍、彈，詹哲雖在途中提及有帶「壞鐵」，但其不知「壞鐵」即指槍，亦無恐嚇乙○○、甲○○之行為等語。

四、經查：㈠扣案上開仿FN廠一九一○型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、子彈五顆經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，認送鑑槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿FN廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；

送鑑子彈五顆，均係具直徑約八點六釐米金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，有該局九十四年九月二十六日刑鑑字第○九四○一四○三七○號槍彈鑑定書一件暨所附槍彈照片三幀附卷可稽（見九十四年度核退偵字第一○九八號偵查卷第二頁至第四頁），是本案之改造槍枝、子彈均具殺傷力，首堪認定。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、同條例第十二條第四項之持有手槍、子彈，係指在法律上或事實上對於手槍、子彈居於可得實力支配之地位而言，雖不以直接占有為限，然必須行為人主觀上對手槍、子彈有實力支配之意思，客觀上有足以顯示係實現其實力支配之行為，始屬該當（參看最高法院九十八年度台上字第七四八四號、九十九年台上字第三號判決意旨）。

本件被告於警詢即坦承其與共同被告詹哲同車往乙○○處所還款，快到乙○○處所時，詹哲有說有帶「東西」之情，但繼而屢稱：我說「你帶那個出來要做什麼？」、「你呀，你千萬不要這樣，我今天是要還人家錢，但是我們錢還他就好，錢還走人就好」、「你帶那東西不好啦」、「你怎麼帶這款東西」等語，業經本院受命法官會同當事人、辯護人勘驗被告警詢錄音內容在卷（見本院卷第三二頁、第三八頁至第四十頁）；

嗣於檢察官偵查中供稱：「他是說他有帶東西，好像說是壞鐵之類，我就說不可以帶這些東西，我是要去還錢的不是去吵架的。」

等語（見九十四年度偵字第一四五八六號卷第三八頁）。

共同被告詹哲於警詢時即供稱：「（你帶槍出來他知情嘛！知道嗎？）他《丙○○》不知道。」

、「他是快到達的時候才知道。

他有跟我說，若沒需要不要那個。」

等語（本院勘驗詹哲警詢錄音內容，見本院卷第三二頁、第三五頁、第三六頁）；

於原審審理時亦證稱：「丙○○到我家來載我…槍是從我家裡後面房間拿出來，丙○○當時沒有看到，我將槍放在後面背後腰際，並以上衣覆蓋。」

、「已經到了乙○○家門口，我跟丙○○說我有帶壞鐵，叫他不要怕，他問我帶這個做什麼，我說你不是說他們很兇，他就叫我待在車上不要下去，我怕他在裡面會出事所以跟進去坐在旁邊看。」

、「他是說我帶這個做什麼，如果沒有必要，不要拿出來用。」

等語（見原審卷㈡第五八頁）。

是依詹哲攜槍、彈出門而與被告同車前往乙○○處所還款時，被告就詹哲攜帶槍、彈之事毫無所悉，迨至乙○○處所前知悉上情後，猶責怪詹哲何以帶槍，並要詹哲不要拿槍出來等情狀，被告主觀上是否有與詹哲共同實力支配本件槍、彈之意思，即非無疑。

且徵諸證人乙○○於偵訊及原審、本院審理時具結證稱：被告拿錢來還我後，我因他開車差點撞到我小孩之事拍桌子質問他，詹哲就衝出來用拳頭敲我頭，我拿球棒防衛，丙○○當時自後架住我脖子，詹哲才從口袋拿槍出來，指著我的頭說「欠錢還錢就好，幹嘛拍桌子」，甲○○在旁上前搶槍不成遭詹哲敲到頭部受傷後，因小孩哭鬧而入內安撫，詹哲復恫稱：「那個女的是誰出來，我要讓她死。」

，丙○○看到詹哲拿槍出來，就叫詹哲不要鬧事；

以及證人甲○○於偵訊及原審、本院審理時具結證述：乙○○拿木棍防衛，丙○○就從後勒住乙○○，詹哲很氣憤，從口袋掏出槍指著乙○○，我上前去搶槍沒有搶成，詹哲就用持槍那隻手打過來，我因而受傷，後來因小孩在房間哭鬧我就進房內，我母親因店內吵鬧聲前來查看，我母親與乙○○有聽到詹哲說「叫你女兒出來，不然我讓她死」各等語綦詳（見前引核退偵卷第十四頁至第十五頁、原審卷第八六頁至第九十頁、本院卷第五二頁）。

足見被告與詹哲同車前往乙○○處所之目的確為還款。

本件衝突起因，乃被告還款後，乙○○猶拍桌怒斥被告，引起詹哲不滿，而出拳毆打乙○○，又見乙○○拿出球棒，詹哲始掏槍示威。

依當時案發情節，詹哲亮槍純屬偶發之個人行為，被告見詹哲亮槍，即勸阻詹哲不要鬧事，益徵其主觀上並未與詹哲共同實力支配本件槍、彈逞威之意思，客觀上亦難顯示被告有何實現其實力支配本件槍、彈之行為，不得僅以被告與詹哲同行，遽認被告有共同持有槍、彈之犯行。

㈢詹哲於前揭時、地因偶發狀況而掏槍，並口出上開恫嚇言詞等節，已如前述，洵難逕認被告就上開恐嚇行為事前即與詹哲有何犯意聯絡之情事。

再徵諸證人乙○○、甲○○上開證述，掏槍、恐嚇、毆打者皆係詹哲一人所為，而被告於乙○○拿起球棒時固有自後架住乙○○之舉，雖證人乙○○、甲○○於偵查中俱解讀被告架住乙○○之目的，係要使乙○○不能防衛，讓詹哲繼續毆打乙○○云云（見前引核退偵卷第十五頁、第十六頁），然證人乙○○於本院審理時結證：「丙○○架住我以後，詹哲掏出槍來抵住我的頭，詹哲就沒有再打我。」

、「（被告是不是將你拉開詹哲的身邊，擴大你和詹哲之間的距離？）是有這個動作。」

、「甲○○在搶詹哲槍的時候，丙○○才放開我。」

等語（見本院卷第五二頁），倘被告架住乙○○係為與詹哲相互配合，詹哲應很容易繼續加害乙○○，而甲○○要搶詹哲所持槍枝時，被告更不該放開乙○○，讓甲○○得到奧援，但事實上，被告架住乙○○，卻拉其遠離詹哲，詹哲亦未再繼續毆打乙○○，且在甲○○與詹哲爭奪槍枝時，即放開乙○○，在在足證被告架住乙○○之目的，應在防範詹哲與乙○○、甲○○之衝突擴大、加劇，證人乙○○、甲○○上開偵查中之證述核與事實有間，要屬臆測。

再參以前述被告見詹哲掏槍示威後，即勸阻詹哲不要鬧事之情狀，被告對於詹哲突發與乙○○、甲○○衝突，並口出恫嚇言詞之個人所為，顯無犯意聯絡、行為分擔之情形，自難以被告與詹哲一同在場之事實，逕為認定被告與詹哲共犯上開恐嚇犯行。

至證人甲○○又證稱：「他們（被告及詹哲）要走時，我先生有說他要報警，丙○○還有要進來的意思。」

、「他們兩人走出去店門口，乙○○表示要報警，丙○○就示意詹哲再進來，作勢要再打我們的樣子…。」

等語（見原審卷㈠第九一頁、本院卷第五二頁），惟究係被告要再進入乙○○處所，抑或被告示意詹哲進入，證人甲○○前後所述已有齟齬，而有瑕疵可指。

況證人甲○○進而陳稱：結果被告及詹哲都沒有進來等語（見本院卷第五二頁），可知證人甲○○所謂「丙○○有要進來的意思」、「丙○○就示意詹哲再進來」，乃係個人推測之詞，不足資為不利於被告之認定。

㈣綜上所述，本案被告被訴非法持可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈及恐嚇罪行之證明，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之上開犯行，自屬不能證明其犯罪。

參、公訴不受理部分：

一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審言詞辯論終結前得撤回，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。

次按起訴為裁判上一罪之案件，如果法院審理結果，認為一部不成立犯罪，他部又欠缺追訴要件，則一部既不成立犯罪，即難與他部發生一部及全部之關係，法院應分別為無罪及不受理之諭知（參看最高法院七十年度台非字第一一號判例）。

二、查本件告訴人乙○○就被告上開傷害行為未據告訴，另告訴人甲○○告訴被告傷害案件，公訴意旨認被告係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依刑法第二百八十七條規定須告訴乃論，而此傷害部分，業據告訴人甲○○於九十五年九月二十日原審審理時當庭表明撤回告訴在卷（見原審卷㈠第九一頁）。

而本件公訴意旨就此部分犯行認與前開非法持有槍、彈及恐嚇罪部分犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，經本院審理結果，認後三罪名均不成立犯罪，傷害部分又因撤回告訴而欠缺訴追要件，揆諸前揭判例意旨，自應分別就非法持有槍、彈及恐嚇犯行部分為無罪，及就傷害部分為公訴不受理之諭知。

肆、原審疏未詳察遽對被告被訴非法持有槍、彈及恐嚇部分論罪科刑，就傷害部分不另為不受理之諭知，尚有未洽，本件被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應將原判決關於被告部分撤銷改判，另就上開被訴非法持有槍、彈及恐嚇犯行部分為無罪，及就傷害部分為公訴不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零三條第三款，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 林明俊
法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日