臺灣高等法院刑事-TPHM,99,重上更(一),285,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(一)字第285號
上 訴 人
即 被 告 李厚宗
選任辯護人 許富雄律師
王東山律師
李美寬律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院88年度訴字第296號，中華民國90年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第6961號、第6963號、第8075號，移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署86年度偵字第22216號）提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於李厚宗收受賄賂部分撤銷。

李厚宗依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權貳年，所得財物新臺幣叁萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

事 實

一、李厚宗係臺北縣政府工務局都市計畫課技佐（任職期間自民國77年11月至87年3月），負責審核轄內汐止等地區建築線指定等業務，為依據法令從事公務之人員。

86年3月間，李厚宗承辦86年3月25日核發86定-汐03-0632號（申請基地為臺北縣汐止市○○段社后小段145之5、145之11、145之12、145之14、145之43、145之61、145之63、145之69、145之111、145之127、145之128、159、161之2地號土地）指定建築線案件，該案係由業主群欣建設公司透過佳陽測量企業有限公司（下稱佳陽公司）向台北縣政府提出申請指定建築線，因群欣建設公司委託設計之李丙丁建築師憂心臺北縣政府若於86年8月15日實施容積率將造成建築面積減少，希承辦人能快點核准，乃透過佳陽公司負責人卓明正向李厚宗說項，李厚宗遂要求新台幣（下同）3萬元之對價，經卓明正轉告李丙丁，李丙丁應允支付，李厚宗乃依其職務上之權責，核准上開指定建築線案，李丙丁則將票號為WB0000000號、付款人華南商業銀行南門分行、面額187,500元（含3件測量費用各73,500元、31,500元、52,500元及賄款3萬元）之支票1紙交予卓明正，由卓明正兌成現金後，將其中3萬元賄款交付予李厚宗收受。

二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理 由

壹、程序方面：92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。

所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。

故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響。

又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院98年度台上字第984號、第663號判決意旨、96年度台上字第3527號判決意旨參照）。

證人卓明正、劉寧堅、李丙丁、徐瑞珠於偵查中之供述，業經原審於90年12月6日審理時依當時施行之刑事訴訟法規定，踐行提示告以要旨之調查證據程序（見原審卷㈡第376頁、第377頁）。

又共同被告卓明正、劉寧堅於偵查中之陳述，無依法應具結之問題。

而原審（證人劉寧堅、李丙丁、徐瑞珠）、本院上訴審（證人卓明正）、本院92年度更㈠審（證人卓明正、劉寧堅）審理時亦分別傳喚證人卓明正、劉寧堅、李丙丁、徐瑞珠到庭具結作證，給予被告及其辯護人詰問之機會，被告於本院99年度更㈠審審理時乃未再聲請傳喚證人卓明正、劉寧堅、李丙丁、徐瑞珠以行使其反對詰問權。

證人卓明正、劉寧堅、李丙丁、徐瑞珠於偵查中之供述，復無顯有不可信之狀況，揆諸上開說明，均有證據能力。

法務部調查局於87年3月26日偵查中對被告進行測謊所製作之鑑定通知書（見87年度偵字第17361號卷第108頁）係由該局第六處測謊專業人士為之（見本院上訴審卷第96頁），並已載明其鑑定方法（控制問題法及混合問題法）及鑑定結果，復有該局93年6月30日調科參字第09300253540號函附測謊鑑定過程資料（含法務部調查局測謊標準作業程序流程、87年3月26日測謊同意書《記載本人自願接受測謊，無強迫情事，測謊人員業已告知本人刑事訴訟法所賦予本人之權利，同時測謊人員亦就測謊測試內容及儀器明確說明，本人願就測謊人員之問題予以回答》、問卷題組及相對應之生理曲線圖譜）在卷可參（見本院92年度更㈠審卷第40頁、第48頁、第49頁、第50頁），該鑑定報告形式上符合測謊基本程式要件，且其性質上係屬機關鑑定，無個人具結問題，尚難謂無證據能力。

惟本案依其餘事證已足認定被告犯行，本院認毋庸援引該測謊報告為不利於被告之認定，自無通知實施測謊人員到庭以言詞報告或說明鑑定詳細經過之必要，附此敘明。

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決其餘所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：訊據上訴人即被告李厚宗矢口否認有何收受賄賂之犯行，辯稱：㈠證人劉寧堅既未經手交付款項予被告李厚宗，亦未目睹共同被告卓明正交付款項予李厚宗之事實，僅係聽聞而來。

㈡證人李丙丁所謂支付特別費3萬元，乃根據卓明正之要求，且3萬元之支付對象亦係根據卓明正之轉述，屬傳聞證據。

㈢卓明正之供詞前後反覆矛盾，且與事實不符云云。

經查：㈠被告李厚宗坦認「86定-汐03-0632號」指定建築線案確係由其承辦不諱，並有該案核定案件影本1紙在卷可考（見87年度偵字第6964號卷第103頁至111頁）。

而證人即佳陽公司責人卓明正於87年3月25日臺北縣調查站調查詢問時陳稱：「（貴公司有無承作86定汐03-0632號《即汐止鎮○○段145之5等地號13筆》指定建築線案件申請案？）有的。

本公司有承作這件建築線申請案，係86.3.5送件，86.3.25核准的，本件縣府承辦人是李厚宗。」

、「（前開申請案案主是誰？）測量費是多少？）業主是李丙丁建築師，其測量費含交際費是10萬元，其中測量費是7萬元，加5%營業稅，是73,500元，另3萬元是給縣府都計課承辦人李厚宗的交際費。」

、「（李丙丁建築師為何願意支付3萬元交際費給李厚宗？）都計課承辦人李厚宗常刁難建築師的申請案，如不支付交際費給李厚宗，經常1、2個月建築線都不會核准下來，而李丙丁怕北縣容積率實施，希望前開之建築申請案能快點核准，於是我和李厚宗溝通後，李厚宗表明要3萬元才會快點核准，於是我告訴李丙丁承辦人要3萬元才能快點核准前開建築線指定案，經李丙丁同意支付3萬元交際費，前開地號建築線之指定案李厚宗也配合簽發核准。」

、「（李丙丁支付的3萬元交際費係由何人轉交給李厚宗？）是我本人親自以現金3萬元交給李厚宗的。」

等語（見87年度偵字第6964號卷第133頁反面至第134頁反面)；

於87年3月26日偵查中陳稱：「（李丙丁那件汐止案收了多少錢？）共103,500元。」

、「（錢《3萬元交際費》送何人？）李厚宗。」

、「（何以支付？）此承辦人向來案件拖很久，但因業主與他人合建案要快速辦理，我向其表示需特別費用才行。」

、「（後來如何？）經業主同意我向其表示可支付3萬元請其速辦，而他同意。」

、「（此3萬元有退否？）無。」

等語（見87年度偵字第6964號卷第195頁）；

於87年12月25日偵查中陳稱：「（86定-汐03-0362李丙丁表示共13筆土地有3萬元賄款？）有，付給李厚宗。」

等語（見87年度偵字第17361號卷第142頁）；

於89年3月17日原審訊問時陳稱：「（起訴書被李厚宗犯罪事實⑵之部分何意見？）沒意見，交付地點記不起來。

時間也是在正本核准交付製作副本那段期間。

3萬元是我本人交付給李厚宗。」

等語（見原審卷㈠第268頁）；

於90年3月1日原審訊問時陳稱：「（你如何肯定的確交3萬元給李厚宗？）是為了趕時效，我有交給他，並沒有第三人在場。」

等語（見原審卷㈡第28頁)；

於90年5月7日原審訊問時陳稱：「（86定-汐03-0632這件有交3萬元給李厚宗？）有，因為趕容積率。」

等語（見原審卷㈡第200頁）；

於本院上訴審結證稱：「（被告李厚宗部分情形如何？）與剛才所講（指鄭榮洲部分）所講之原則一樣。

交錢部分也與我在調查站所言相同。

」、「（對李厚宗所言有何意見？）通常交際費是在車上、工地時一對一的時（候）交付，當時大家都熟才會在同一車，彼此都有默契給承辦人員與我們有單獨相處之機會交談，…數字是依據會計小姐收款簿記載，但接洽事情的經過是我的記憶，李厚宗部分確實有接洽，確實有索3萬元。」

、「（…⒉李丙丁案，你是否有告訴李丙丁其中3萬元是交際費？⒊你說交3萬元給李厚宗，有無其他人在場？⒋能否確定交錢之時間、地點？⒌3萬元是否有可能與李厚宗或其他同仁吃飯時花用？…）有。

⒊我已經講過了，交錢時不可能有第三人在場。

⒋我都無法確定交錢之時間、地點。

…⒌可能性很小，因為李厚宗本身不喜歡聚會場合、也不喝酒，所以他的部分比較有可能給現金，…」等語（見本院上訴審卷第114至120頁）。

核與證人建築師李丙丁於87年3月24日臺北縣調查站調查時陳稱：「（請問在86年3月間，貴事務所是否曾委託佳陽測量公司向台北縣政府申請86定-汐03-0362號指定建築線…？）有的，本事務所確於86年3月間，受業主群欣建設公司之委託，曾透過佳陽公司向臺北縣政府申請86定-汐03-0362號指定建築線案件。」

、「(前開指定建築線《即86定-汐03-0362號》申請案，佳陽公司總共向業主收取多少元之測量費？）佳陽公司係向本事務所收取103,500元，該筆款項是本事務所於86年4月間，開立華南銀行南門分行，帳號00000000000的支票付給佳陽公司。」

、「（經查佳陽測量公司前開指定建築線副本資料袋《編號NO.3827案》內附之工程審查表估價欄內載『未稅70,000另加收3萬』，另該審查表內浮貼1便簽內載『業主李丙丁，申請地點：汐止社后段，請加收特別費3萬元整。

P.S.已經李建築師同意，經理卓明正（職章）86.3.27』，請問本案佳陽公司卓明正是否有向你多收3萬元特別費？）有的，佳陽公司向本事務所收取的103,500元中，3萬元即屬於特別費，7萬元是實際執行測量的費用，3,500元則是這7萬元測量費之5%稅金。」

、「（前開指定建築線，貴事務所為何願意支付給佳陽公司3萬元的特別費？）卓明正有答應本人，本件申請案可以幫我快點向台北縣政府都計課提出申請指定建築線。」

、「是本人向卓明正要求本申請案儘早作業，所以卓明正就以本人所要求條件，要向本事務所加收3萬元的特別費。」

、「就是希望卓明正能儘早完成測量向台北縣政府都計課送件，」、「…本事務所係開立1張86.4.30到期的支票，金額總計是187,500元給佳陽公司，這張支票款除了含前開申請案《即86定-汐03-0362號指定建築線》之測量費用103,500元外，另含本事務所當時也有委託佳陽測量公司的其他2件指定建築線的申請案，費手各為31,500元及52,500元，惟這其他2件個案，佳陽公司並沒有向本事務所另收特別費。」

等語（見87年度偵字第6964號卷第98至101頁）；

於原審結證稱：「…當時因為快實施容積率，要趕容積率實施前掛號，我請佳陽公司快一點，他說要多一些錢，…」等語（見原審卷㈡第20 1頁）；

互核相符。

並有佳陽公司內帳、便條紙等在卷可憑（見87年度偵字第6964號卷第28至71頁）。

佐以，證人即佳陽公司經理劉寧堅於原審結證稱：「（86定-汐03-0632這件有交3萬元給李厚宗?）有，這件是我和李丙丁接洽的，由卓明正跑件，因為趕容積率所以給3萬元。」

、「（關於3萬元部分你有無親眼目睹？）沒有，我是聽卓先生說。」

、「（卓先生在何情況下提起3萬元？）是在會勘以後，說那個案子要快。」

等語（見原審卷㈡第200頁、第204頁）；

於本院更㈠審審理時亦證稱：「（《提示87年12月25日偵查筆錄》你在筆錄裏面提到3萬元的匯款是交給李厚宗的，你說是，你的根據為何？）檢察官當時有問卓先生這個問題，這個案子的申請，我是工務部經理，我負責測量的工作，當時檢察官詢問這個案子，有拿之前我陳述過的筆錄給我看，檢察官問我所言是否屬實，我說是。」

、「（你說是的意思是說卓先生有交3萬元交際費給李厚宗的根據為何？）我沒有看到，但我知道這件事，是聽卓先生說的。」

等語（見本院92年度更㈠審卷第30頁背面）；

雖證人劉寧堅所述關於卓明正交給被告3萬元部分純係聽聞證人卓明正所述，係屬傳聞證詞，而無證據能力，不得執以認定「卓明正有交給被告3萬元」之待證事實，惟其證述曾為此案與李丙丁接洽，由卓明正跑件，要趕容積率，在會勘後卓明正說案子要快，並曾為上開表示部分，乃親身見聞，非不得採為證據。

衡情，本件係證人李丙丁主動要求證人卓明正向被告說項，證人卓明正亦毫不避諱公司員工劉寧堅知悉該事，且證人卓明正苟無法確定該案很快即會核准，焉敢向證人李丙丁索求3萬元。

再者，案發前證人卓明正於業務上有求於被告，實無可能為區區3萬元，即杜撰被告索賄情事，而案發後苟無此事，證人卓明正亦無可能僅為掩飾自己灌水3萬元之事，即虛捏被告涉有收賄之重罪。

另證人卓明正因公司業務涉多次交付賄款予各公務員之犯行（業經原審判決有罪確定），其未能明確陳述交付賄款之時、地，僅能概略提及可能之時間及通常交付賄款之地點，亦無違常情。

又證人卓明正於87年間臺北縣調查站調查詢問時及檢察官訊問時均明確陳稱其有交付3萬元予被告，並詳細交待其前因後果，絕無可能係誤記事實。

被告徒執證人卓明正於91年間本院上訴審曾稱數字是依據本子講的云云，遽指證人卓明正之前所述可能記憶錯誤，自非可採。

又觀諸證人卓明正與李丙丁上開所述，明顯可知本件係證人李丙丁主動要求證人卓明正向被告說項無訛，被告任憑己意擷取證人卓明正於偵查中所稱其向證人李丙烈表示需特別費用一語，遽謂證人卓明正所述反覆，係出於杜撰云云，委無可取。

又被告雖謂其辦公室是20至30人之開放辦公室，無在場行賄之可能云云，惟證人卓明正前已敘明通常交際費是在車上、工地一對一時交付，無第三人在場乙情，自難執此為有利於被告之認定。

由上可知，本件證人卓明正實無可能係於案發前藉詞疏通、說項，以公關名義圖利私肥入己，再於案發後虛捏事實嫁禍被告，證人卓明正前開指述應屬可信。

至證人卓明正於本院92年度更㈠審審理時證稱：「（你曾經供述黃秀源也有收交際費？後來又說記錯了？李厚宗的部份有無可能記錯？）也有那個可能性。」

、「（李丙丁案的交際費有無可能用到其他的案子去？）我之前說李厚宗的可能性比較低，因為他不喜歡聚餐，但還是有吃飯的時候，有可能用現金，或是聚餐花掉了。」

云云（見本院上更㈠卷第33頁背面），與先前供述及常情不符，顯係事後故為迴護被告之詞，洵不足採。

㈡按貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職權範圍內，應為或得為之行為而言；

若公務員受賄之對價行為，係職務上應為或得為之行為者，應成立同條例第5條第1項第3款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。

次按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。

故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院70年台上字第1186號判例意旨參照）。

本件證人李丙丁因憂心臺北縣政府實施容積率後將造成建築面積減少，希承辦人能快點核准，乃透過證人卓明正向被告說項，被告遂要求3萬元之代價，經證人卓明正轉告證人李丙丁，證人李丙丁應允支付，被告乃依其職務上之權責，核准上開指定建築線案，證人卓明正則將3萬元交付予被告收受。

被告核准上開指定建築線案之職務行為，與其後所收受3萬元間，顯具有一定之對價關係，該3萬元係屬賄賂無訛。

㈢綜上所述，被告所辯均係畏罪卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告對於職務上之行為收受賄賂犯行，堪以認定。

論罪科刑：㈠新舊法比較：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。

經查：⒈刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；

而修正後刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。

刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更；

另貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並於同年7月1日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。

被告擔任臺北縣政府工務局都市計畫課技佐無論依上述法律修正前、後之規定，其身分均符合刑法及貪污治罪條例所稱之公務員，均有貪污治罪條例之適用，故修正前刑法第10條第2項、修正前貪污治罪條例第2條規定對被告而言並無較為不利，自應適用被告行為時即修正前刑法第10條第2項、修正前貪污治罪條例第2條規定。

⒉貪污治罪條例法定刑中，有併科新臺幣罰金刑部分，就併科罰金亦有比較新舊法之必要。

被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上。」

經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元。

而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。

綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定非較有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段「從舊從輕」原則，一體適用被告行為時之修正前刑法規定。

又貪污治罪條例第17條雖規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，惟該條例並未規定褫奪公權之標準，而該條例為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告除依上開條例第17條之規定外，如該條例所未規定者，亦應適用刑法第37條有關褫奪公權之規定。

惟刑法第37條第2項於95年7月1日修正施行後，將原規定之法文由「宣告6個月以上有期徒刑」，修正為「宣告1年以上有期徒刑」，即宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，方為1年以上10年以下褫奪公權之宣告。

而同法第36條經修正後，則限縮褫奪公權之範圍，不再剝奪行使選舉、罷免、創製、複決4權行使之資格。

修正後新法固較有利於被告，惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），本件就主刑比較結果，既應適用行為時法即修正前之法律，業如前述，從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條第2項規定，併予敘明。

㈡核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪。

被告要求、期約賄賂後，進而收受賄賂，其要求、期約賄賂之低度行為，均為收受賄賂之高度行為所吸收，祇論以對於職務上之行為收受賄賂罪。

又被告之犯罪情節輕微，所得財物在5萬元以下，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑。

㈢原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈原判決認被告另涉有收受茶水費之犯行（詳如後述），自有違誤。

⒉原判決未及為新舊法之比較，亦有未合。

⒊原判決事實欄未敘明被告係向證人卓明正要求、期約賄賂後，進而收受賄賂，理由亦未說明不同階段之貪污行為應如何論罪，自有未當。

被告提起上訴否認犯罪，雖無足取，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告收受賄賂部分撤銷改判。

爰審酌被告所為有害公務員應奉公守法廉潔自持之操守，被告目前臀部以下肌肉萎縮、無力及疼痛，行動需仰賴輪椅，需有人照護，猶勉力到庭，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併宣告褫奪公權2年。

又被告犯罪所得財物3萬元，應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定(修正前)予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。

公訴意旨另以：佳陽公司負責人卓明正為公司業務之需要及便利，且為與臺北縣政府工務局都市計畫課指定建築線各承辦人建立良好關係及避免遭刁難，遂以茶水費名義，指示該公司職員徐瑞珠，依案件數於測量時致送。

被告李厚宗於86年間，承辦由佳陽公司申請之指定建築線8案，於86年8月15日實施容積率前計5案（86定-汐03-1920號、86定-汐16-0306號、86定-汐07-701號、86定-汐03-635號、86定-汐16-1255號（起訴書記載為86定-汐03-1255號），新辦案件1件，每件收取茶水費5千元，逾期重辦案件4件，每件收取3千元，8 6年8月15日以後計3案（86定-汐03-2157號、86定-汐03-223 6號、86定-汐03-2156號），每案均收取茶水費3 千元，共計收取茶水費26,000元。

因認被告另涉有貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌云云。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條及第301條第1項前段，分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

至共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院著有30年上字第816號及86年台上字第419號判例可資參照。

本件公訴人認被告涉有收受茶水費之犯行，無非係以證人卓明正、劉寧堅及徐瑞珠等人之證述為其論據。

惟訊據被告堅決否認有公訴人所指之犯行，辯稱：上開證人之證言均屬傳聞證據，未足資為認定伊有罪之依據，且伊於承辦佳陽公司申請案件之過程，速度並未較其他公司申請者為快等語。

經查：證人卓明正、劉寧堅等人並未親眼目睹被告有收受茶水費之賄款，渠等於調查時之證述，僅憑證人徐瑞珠所告知之傳聞證據，已難據為不利被告之證據。

參以，證人卓明正於本院上訴審證稱：「…茶水費部分，我不排除李厚宗所言之可能性，我們小姐有時也會請他們承辦人員吃飯，我是授權我們公司小姐，我沒有實際去了解實際運作情形。

…」、「(…⒎茶水費部分除了徐瑞珠說法及收款簿之記載，是否還有其他證據可以證明？）沒有。

…」等語（見本院上訴審第16頁背面）。

再觀諸85及86年度被告審理暨核准佳陽公司申請建築線案件中，核准日數之個案差異固甚大(少則1日，多者達百日)，惟核准平均天數與「里光」、「國興」、「泰平」、「緯達」等各家主要承辦公司比較，速度僅較「緯達」稍快，未見較其他承辦公司快速之情形(見本院上訴審卷第195至201頁)。

又證人徐瑞珠於臺北縣調查站調查時雖陳稱：「…一般而言，我都是利用臺北縣政府通知本公司會勘的信封內裝千元現鈔，於臺北縣政府都計課辨公室，或利用請該課人員吃飯之機會，交給個個案件之承辦人員。」

云云（見87年度偵字第6964號卷第11 頁），然證人卓明正證稱：「（案發當時都計課辦公室之擺設是否與照片相同？）辦公桌是排一整排，類似提出的照片。

」等語（見本院上訴審卷第121頁），而依卷附照片（見本院上訴審卷第123頁）所示，臺北縣政府工務局都計課辦公室座位均係開放矮櫃檯式並排之座位，縱係在中午吃飯時間，若有行賄之舉，亦難免為他人所撞見。

證人徐瑞珠謂其於受賄者之開放式辦公處所行賄，非無可疑。

況證人徐瑞珠於偵查中證稱：「老板表示用以酬謝承辦人等，做感謝用途。

」等語（見87年度偵字第6964號卷第77頁背面），與證人卓明正於本院上訴審調查時亦陳稱：「（送茶水費並非從公司成立才有，…送的目的是在感謝幫忙，…」等語（見本院上訴審卷第119頁）大致相符。

本件縱令證人徐瑞珠有交付茶水費情事，惟乏積極證據足認其與被告承辦指定建築線案件之職務間，具有對價關係，本諸罪疑唯輕原則，尚難以收受賄賂罪相繩。

從而，被告提起上訴否認犯罪，非無理由，惟因公訴人認該部分之犯行與前揭論罪、科刑部分之犯行，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第3款、第10條第1項、第2項（修正前）、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項、第11條前段、第37條第2項（修正前），判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 游紅桃
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條第1項第3款
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。