臺灣高等法院刑事-TPHM,99,重上更(一)緝,1,20101231,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(一)緝字第1號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐阿坤
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十四年度訴字第一七七九號，中華民國九十六年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第八八八四號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於徐阿坤販賣第一級毒品罪暨所定執行刑部分均撤銷。

徐阿坤連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。

未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、徐阿坤前後曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十二年度訴緝字第九四號判處有期徒刑三年四月、因違反肅清煙毒條例案件，由本院以八十三度上訴字第一四二四號判處有期徒刑七年六月、因違反麻醉藥品管理條例案件，由臺灣桃園地方法院以八十二年度訴字第一六三三號判處有期徒刑五月，上開三罪，再由本院依檢察官聲請以八十三年度聲字第二一六七號裁定，定其應執行有期徒刑十年二月，而自民國八十三年四月十一日起算其刑期，扣除羈押折抵刑期之日數及依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，原應於九十二年六月二十七日縮刑期滿，然於八十七年六月十二日因縮短刑期假釋付保護管束而出獄，迄九十二年六月二十七日因假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論。

二、徐阿坤明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之概括犯意，先販入數量不詳之第一級毒品海洛因後持有，再於下列之時間、地點，先後二次連續販賣第一級毒品海洛因予張添興：

（一）徐阿坤先於九十四年三月底某日，在其當時位於桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所附近橋下，徐阿坤將重量不詳之第一級毒品海洛因一包交付予張添興，張添興則當場交付一千元價金予徐阿坤。

（二）徐阿坤復於九十四年四月初某日，在其前揭桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所附近橋下，徐阿坤又將重量不詳之第一級毒品海洛因一包交付予張添興，張添興則當場交付五百元價金予徐阿坤。

嗣於九十四年五月十一日下午十三時三十分許，因張添興（涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行部分，業經臺灣桃園地方法院以九十四年度訴字第一四００號案件判處有期徒刑一年八月，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日確定）將改造手槍及子彈置於向友人蘇國材所借不詳車號輕型機車之前方置物箱內後，騎乘前述機車欲前往徐阿坤前揭桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所附近橋下找徐阿坤購買第一級毒品海洛因，而為據報埋伏警員上前追捕，張添興為警追至桃園縣中壢市○○路一七八號之建築工地內，因騎乘之機車行至土坑，人車均摔倒後，上開改造手槍與土造子彈由置物箱中跌落遭警查扣後，經由張添興向警方供述上情，再由警方持向臺灣桃園地方法院所聲請核發之搜索票，於同日下午十四時許，前往徐阿坤前揭桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所執行搜索，扣得徐阿坤所有與本案無關之徐阿坤供已施用之第一級毒品海洛因一包（淨重０．四四公克、包裝袋重０．二０公克）、分裝袋三百五十一個、電子秤一只等物。

三、案經金門縣政府警察局移請暨桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

查本件被告徐阿坤於偵查時（詳偵字第八八八四號卷第七八頁至第八十頁）及偵查審羈押訊問中（詳聲羈字第二九一號卷第七頁至第八頁）所為之自白，被告徐阿坤於本院準備程序時已供稱：「（問：你在偵查中及原審法官訊問時所為的供述，有無出於強暴脅迫等不正當的取供？）沒有。」

等語（詳本院重上更（一）字第七號卷，本院九十九年三月一日準備程序筆錄第三頁），足見被告徐阿坤前揭自白，係出於任意性，且與事實相符（詳後述），另被告徐阿坤及其辯護人於本院審理中復就被告徐阿坤前述自白皆表示：沒有意見，同意作為證據等語（詳本院重上更（一）緝字第一號卷，本院九十九年十二月二十二日審判筆錄第三三頁），是被告徐阿坤於偵查時及偵查羈押訊問中所為之任意性自白，自得作為證據。

二、證人張添興於警詢時之陳述部分，無證據能力：按「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。』

九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

又『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』

同法第一百五十九條之二亦有明定。

於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。

原判決理由第一項謂：『證人張一鴻於調查站所為之調查筆錄』與審判中所述相符，有證據能力云云，其對於該證人之『調查筆錄』認定係具證據能力，與前揭法律規定係以『與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』之要件已不相符合；

況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於『調查筆錄』之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是以原判決關於該部分之採證，於法不合，難認允洽。」

（詳最高法院九十五年度台上字第四六七四號判決意旨）、「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

』、『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。

原判決斟酌黃○○於警詢及偵查中之供述，謂『證人黃○○於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，得為證據』云云，並未就該證人於警詢之供述，如何係與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得就該證人於警詢供述採為證據之理由，其採證難認適法，併嫌理由欠備。」

（詳最高法院九十六年度台上字第二七一六號判決意旨）。

經查證人張添興於警詢時之陳述，因被告徐阿坤及其辯護人於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力（詳本院重上更（一）字第七號卷，本院九十九年三月一日準備程序筆錄第四頁、本院重上更（一）緝字第一號卷，本院九十九年十二月二十二日審判筆錄第三頁），且因證人張添興於偵查時及原審審理中均已到庭作證而為陳述，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應認無證據能力。

三、證人張添興於檢察官偵訊時之證言，有證據能力：按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」

（詳最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）、「依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；

況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。

是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據。」

（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」

（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。

查證人張添興於偵查中之陳述（詳偵字第八八八四號卷第八六頁至第八八頁），既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告徐阿坤及其辯護人於本院審理中復表示對證人張添興於偵查中之陳述，沒有意見，同意作為證據等語（詳本院重上更（一）字第七號卷，本院九十九年三月一日準備程序筆錄第四頁、本院重上更（一）緝字第一號卷，本院九十九年十二月二十二日審判筆錄第三頁），參酌證人張添興在偵查中雖未經被告徐阿坤及其辯護人之詰問，惟被告徐阿坤及其辯護人於原審審判中已經對證人張添興當庭及先前之陳述進行詰問（詳訴字第一七七九號卷一第二二一頁至第二二八頁），即已賦予被告徐阿坤及其辯護人對證人張添興詰問之機會，則證人張添興於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，故證人張添興於偵查中之陳述，自得作為證據。

四、又按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第二百零六條第一項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，具有證據能力。

而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。

從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。

是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，而具有證據能力，有最高法院九十六年度台上字第五二九八號判決意旨可參。

查本件判決關於證人張添興所採尿液之濫用藥物檢驗報告，係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請台灣檢驗科技股份有限公司實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由說明與同法第二百零六條第一項規定，有證據能力。

五、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；

同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。

本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告徐阿坤及其辯護人於本院審判期日中（詳本院重上更（一）緝字第一號卷，本院九十九年十二月二十二日審判筆錄第二頁至第三三頁）均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告徐阿坤於本院準備程序時固坦承曾經於九十四年三月、四月間，在其當時位於桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所附近，交付二次第一級毒品海洛因予證人張添興等情（詳本院重上更（一）字第七號卷，本院九十九年三月一日準備程序筆錄第三頁稱：「（問：你交付的二次海洛因給張添興，是否之前張添興所稱九十四年三月底在中壢市○○街四十六號附近的橋下，九十四年四月初也是在上址，另外，九十四年四月中在中壢市的中正公園有一次？）我給他兩次都是在我民權路的住處附近，時間約是在那個時間附近。

（問：你戶籍地就是在光復街四十六號，你到底是在光復街的住處附近還是民權路的住處附近交付海洛因給張添興？）我民權路住處附近。」

等語，本件不爭執事項：１、被告曾經給張添興海洛因，給的次數總計二次，被告交付的時間約是在九十四年三、四月間。

），惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人張添興之犯行，於本院準備程序時原係辯稱：我交給張添興二次海洛因都沒有向他收錢云云（詳本院重上更（一）緝字第一號卷，本院九十九年三月一日準備程序筆錄第三頁至第四頁）；

嗣經指定審判期日被告徐阿坤拒不到庭後遭通緝，於通緝到案後於本院準備程序時再改稱：我只有拿一次海洛因給他，一次是幫他打電話，地點都在我民權路住處附近，我只是幫張添興調海洛因，沒有販賣云云（詳本院重上更（一）緝字第一號卷，本院九十九年十一月一日準備程序筆錄第二頁至第三頁）；

最末於本院審理時，復改辯稱：因為張添興要毒品，我就幫他打電話，並轉交毒品給他，我沒有收他的錢云云，嗣又再改辯稱：我幫他打電話只有一次，沒有交給他云云（詳本院重上更（一）緝字第一號卷，本院九十九年十二月二十二日審判筆錄第三四頁）。

然查：

（一）被告徐阿坤於九十四年三月底某日，在其當時位於桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所附近橋下，以一千元之代價出售數量不詳之第一級毒品海洛因一包予張添興，再於九十四年四月初某日，在其前揭住處附近橋下，再以五百元之代價出售數量不詳之第一級毒品海洛因予張添興之事實，業據證人張添興於偵查時（詳偵字第八八八四號卷第八七頁至第八八頁稱：「（問：你機車騎多久為警查獲？）我騎機車去找徐阿坤，當時徐阿坤約我在他中壢附近橋下見面，我等了五分鐘後見他下車，我騎機車過去就被抓了。

（問：你從何處騎車出發？）中原大學附近。

（問：你找徐阿坤何事？）我找他拿毒品。

（問：拿何毒品？）海洛因。

（問：你為何會找徐阿坤拿毒品？）我跟他認識很久了，我知道他有海洛因，所以就找他。

（問：你有無跟徐阿坤買過海洛因？）我跟他買過四次，其中二次是欠他錢，有二次有給他錢。

（問：你第一次何時地跟他買？）九十四年三月底，買一千元，有給他錢，他給我一包，量不清楚，地點是在他住附近橋下。

（問：第二次時地？）九十四年四月初，我拿五百元給他，他給我一包，地點相同。

．．．（問：何時開始施用海洛因？）九十四年二月開始，最後一次九十四年四月初。

．．．你剛剛說有跟徐阿坤買過海洛因之部分實在否？）都實在。」

等語）及原審審理中（詳訴字第一七七九號卷一第二二二頁至第二二七頁稱：「（問：九十四年五月十一日你要去中壢橋下作何事？）我要找一個朋友，叫做蘇國材。

我要交還給他壹支改造的槍枝。

．．但是我當天在橋下碰到徐阿坤，我認識徐阿坤，因為我們從小就是鄰居。

（問：你有碰到徐阿坤要做何事？）我知道徐阿坤有在玩海洛因，安非他命有沒有我不知道，因為我們圈內都有風聲知道誰在玩海洛因、安非他命。

（問：你是聽誰說徐阿坤在玩海洛因？）就是我的朋友，蘇國材還有阿海，他們都有在吸毒，我是從他們口中知道徐阿坤有在玩海洛因。

．．（問：九十四年五月十一日偵訊時，你回答問題時有沒有遭受到強暴、脅迫，要求你作特定的陳述？）沒有。

（問：偵訊時，你是否照實說？）我是照警察局的筆錄說的。

我有老實講。

（問：偵訊時，你跟檢察官說九十四年五月十一日你騎車到中壢橋下是要找徐阿坤，還等了他五分鐘，是否實在？）我是在橋下剛好碰到他，我跟他要東西，他叫我在那邊等幾分鐘，結果等了幾分鐘一出來的時候，就被刑事組抓到。

．．．（問：你在偵訊時，回答檢察官說你有跟徐阿坤買海洛因，而且買過四次，是否為真？）我是跟他買過三次，一次三百元，一次五百元，一次壹仟元。

我在刑事組時，我有說過，這是我有錢的時候，有時候我沒有錢，我就沒有給他錢。

這三次不包括被警察抓的那一次。

．．（問：你剛剛回答檢察官說你跟徐阿坤拿過海洛因，曾經有三次給他錢，一次三百、一次五百、一次壹仟，跟你在檢察官面前所述你跟徐阿坤買過四次海洛因，兩次有給他錢，分別在九十四年三月底壹仟元，九十四年四月初五百元，其他兩次沒有給錢，情形不同，何者為真？）我今天講的是真的。

（問：你今天所述一次五百，一次壹仟元發生的時間是否如同你在檢察官那邊所述的一次五百、一次壹仟元的時間？）是。

（問：你在九十四年二月到五月間你的行動電話號碼幾號？）我沒有使用行動電話。」

等語）分別結證在卷，核與被告徐阿坤於偵查時（詳偵字第八八八四號卷第七八頁至第八十頁稱：「（問：你認識徐阿坤、梅德瑾否？）我都認識。

（問：你有無在賣海洛因或安非他命？）我都有在賣。

（問：何時開始賣海洛因？）九十三年十一月開始賣到九十四年四月中旬。

．．．（問：你賣毒品都是自己賣，有無跟其他人一起賣？）沒有，都是我自己賣。

（問：賣過何人？）人家來找我，我就給，沒有去記名字。

（問：都在何處賣？）都在我民權路住處外面。」

等語）及偵查羈押訊問中（詳聲羈字第二九一號卷第七頁至第八頁稱：「（問：有無賣安非他命及海洛因？）有。

（問：賣多久？）賣了幾個月。

（問：海洛因的價格如何計算？）零點六公克二千元。

」等語）之任意性自白內容大致相符，參酌被告徐阿坤於本院準備程序時亦已自承於九十四年三月、四月間，在其當時位於桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所附近，交付二次第一級毒品海洛因予證人張添興等情，佐以證人張添興確實自九十四年三月二十一日起即因施用第一級毒品海洛因遭裁定送觀察、勒戒，並於九十四年五月十一日入監，嗣於九十四年十月十八日入臺灣桃園看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，復有前揭證人張添興台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（詳本院重上更（一）緝字第一號卷），足證前揭證人張添興於偵查時及原審審理中結證分別於九十四年三月底某日、九十四年四月初某日，向被告徐阿坤購買二次第一級毒品海洛因施用之情節應為真實，堪以採信。

（二）被告徐阿坤雖先後於本院為如下之辯解，皆不足採信：１、於本院準備程序原係辯稱：交給張添興二次第一級毒品海洛因都沒有向他收錢云云，不足採信：（１）被告徐阿坤於偵查時及偵查羈押訊問中係自白販賣第一級毒品海洛因，內容業如前述。

（２）證人張添興於偵查時及原審審理中均結證稱各交付一千元、五百元予被告徐阿坤，內容亦如前述。

２、於本院指定審判期日後被告徐阿坤拒不到庭而遭通緝，於通緝到案後之準備程序改稱：只交給張添興一次第一級毒品海洛因，另一次是替張添興打電話，地點都在我民權路住處附近，只是替張添興調海洛因，沒有販賣云云，不足採信：如被告徐阿坤僅係交給張添興一次第一級毒品海洛因，又為何於本院九十九年三月一日準備程序時表示交付二次第一級毒品海洛因（詳本院重上更（一）字第七號卷），又於本院詳細問及是否係原審判決書所記之地點即被告徐阿坤戶籍地址「桃園縣中壢市○○街四十六號附近之橋下」，向本院法官表示二次交付的地點不是在上開戶籍地址附近，而係當時之民權路住處附近？況前揭所辯，與被告徐阿坤於偵查中之自白，及證人張添興所述皆不相符。

３、被告徐阿坤最末於本院審理時再改稱：因為張添興要毒品，我就幫他打電話，並轉交毒品給他，我沒有收他的錢云云，嗣又再改辯稱：我幫他打電話只有一次，沒有交給他云云，不足採信：（１）被告徐阿坤就已多次自承有交付第一級毒品海洛因予張添興，故被告徐阿坤所辯：僅幫張添興打電話，沒有交給他，顯不足採信。

（２）被告徐阿坤現因施用第一級、第二級毒品案件，上開案件原係被告徐阿坤通緝到案後始由臺灣桃園地方法院於以九十八年度審訴緝字第一一七號案件各判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月，並由本院以九十八年上訴字第四八六四號判決駁回上訴而確定，嗣於確定後再因通緝始於九十九年十月十四日入監執行，其刑期迄一百年六月二日期滿，本案被告徐阿坤前經本院通緝後，於準備程序結束後，於欲指定審判期日時，被告徐阿坤向本院謊稱：已經另外申請桃園法扶律師，並請求再改訂準備程序，且謊稱法扶律師係「劉欣怡律師」云云（詳本院重上更（一）緝字第一號卷，本院九十九年十一月二十九日準備程序筆錄第二頁），經本院向桃園法扶及依法務部律師管理系統查詢之結果，全國並無名為「劉欣怡律師」者，被告徐阿坤則辯稱：因為桃園法扶律師要求我寄有關貪污的資料給她．而我並非貪污案件，怎會有貪污的資料可以寄送云云（詳本院重上更（一）緝字第一號卷，本院九十九年十二月十三日準備程序筆錄第二頁），參酌被告徐阿坤前揭辯詞一改再改，且多次欲規避本案進行審理，益徵被告徐阿坤於本院審理時所辯：僅係幫張添興打電話，沒有交第一級毒品海洛因給他云云，顯不足採信。

（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。

且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

查本件被告徐阿坤否認其有向證人張添興收取價金而販賣第一級毒品海洛因之事實，固難查悉被告徐阿坤原取得海洛因之成本代價，而確認被告徐阿坤與證人張添興間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。

以本件而論，被告徐阿坤與交易對象張添興並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品之理，是被告徐阿坤有營利之意圖，可以認定。

（四）綜上所述，互核以參，被告徐阿坤所為上開辯解，均屬事後圖免卸飾之詞，不足採信。

本件事證明確，被告徐阿坤販賣第一級毒品海洛因予證人張添興之犯行，應可認定。

二、查被告徐阿坤行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於九十五年七月一日施行。

刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（詳九十五年十一月七日最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（九十五年五月二十三日最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。

乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。

是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。

宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。

而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆（詳最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨參照）；

次查毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一之一、第十七條、第二十條、第二十五條，復於被告許勝郎行為後，業於九十八年五月二十日以華總一義字第０九八００一二五一四一號修正公布，依法務部九十八年六月八日法檢字第０九八０八０二二七九號函認依毒品危害防制條例第三十六條規定，修正條文自公布後六個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照），是本院於裁判時，前揭毒品危害防制條例相關條文亦已施行，經分別依被告徐阿坤行為時法、裁判時法，分別敘明如下：

（一）被告徐阿坤行為時法：１、違反毒品危害防制條例之罪，法定刑中併科罰金刑部分，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，復依行為時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高為十倍，折算新臺幣為三十元，依被告許勝郎行為時法律之規定，被告徐阿坤所犯上開販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最低度為新臺幣三十元。

２、修正前刑法第五十六條連續犯之規定，基於概括犯意所為之數行為，得論以一罪，本件被告徐阿坤依行為時之法律，販賣二次如事實欄二（一）、（二）之第一級毒品犯罪行為，依修正前刑法第五十六條之規定，得論以連續犯之一罪。

３、修正前刑法第四十七條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而 赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，因刑法第四十七條累犯之要件，亦有擴張及限縮，新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（詳最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨參照）。

４、修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，而修正前刑法第六十五條第二項原規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」。

５、就罰金刑之加減言之，修正前刑法第六十八條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」。

６、被告徐阿坤行為時，毒品危害防制條例第四條第一項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

。

７、被告徐阿坤行為時，毒品危害防制條例第十七條原係規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

。

（二）被告徐阿坤裁判時之現行法：１、現行刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

，亦即依被告徐阿坤現行裁判時法律之規定，被告徐阿坤所犯上開販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最低度為新臺幣一千元。

２、現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，故本件被告徐阿坤依現行裁判時之法律，販賣二次如事實欄二（一）、（二）之第一級毒品犯罪行為，應分論併罰。

３、現行刑法第四十七條雖增定第二項，並將第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，故修正後新法限縮累犯之範圍為故意犯罪。

４、現行刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，又現行刑法第六十五條第二項復規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。

５、就罰金刑之加減言之，現行刑法第六十七條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」。

６、現行裁判時之毒品危害防制條例第四條第一項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

，亦即就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣一千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

７、現行裁判時之毒品危害防制條例第十七條有關減輕其刑之規定修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

。

查本件被告徐阿坤就事實欄二（一）、（二）之二次販賣第一級毒品犯行，被告徐阿坤僅曾於偵查中自白販賣第一級毒品海洛因之販行，於審判中，均矢口否認有販賣第一級毒品犯行，無修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用。

由上可知，綜合全部被告徐阿坤行為時及裁判時罪刑之結果而為比較，本件上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，應認修正前即行為時之刑法及毒品危害防制條例較修正後裁判時之刑法及毒品危害防制條例有利於被告徐阿坤，故應整體適用修正前即行為時之刑法及毒品危害防制條例。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法販賣及持有，是核被告徐阿坤於事實欄二（一）、（二）二次販賣第一級毒品海洛因予證人張添興之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

被告徐阿坤販賣第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告徐阿坤於事實欄二（一）、（二）所示刑法修正前先後二次販賣第一級毒品予證人張添興之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑，惟就死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其併科罰金刑部分依法加重。

末查被告徐阿坤前後曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十二年度訴緝字第九四號判處有期徒刑三年四月、因違反肅清煙毒條例案件，由本院以八十三度上訴字第一四二四號判處有期徒刑七年六月、因違反麻醉藥品管理條例案件，由臺灣桃園地方法院以八十二年度訴字第一六三三號判處有期徒刑五月，上開三罪，再由本院依檢察官聲請以八十三年度聲字第二一六七號裁定，定其應執行有期徒刑十年二月，而自八十三年四月十一日起算其刑期，扣除羈押折抵刑期之日數及依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，原應於九十二年六月二十七日縮刑期滿，然於八十七年六月十二日因縮短刑期假釋付保護管束而出獄，迄九十二年六月二十七日因假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論等情，此有被告徐阿坤臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告徐阿坤於受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件最重本刑有期徒刑以上之本罪，係為累犯，除其中死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其併科罰金刑部分依修正前刑法第四十七條之規定加重，並遞加重之。

次按依修正前毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告徐阿坤於事實欄二（一）、（二）二次連續販賣第一級毒品海洛因予證人張添興，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然被告徐阿坤所販賣第一級毒品海洛因數量尚微，各次販賣金僅一千元、五百元，獲利非豐，其犯罪情節當非與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，況對像亦僅一人，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第五十九條規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審認被告徐阿坤販賣第一級毒品海洛因罪證明確予以論罪科刑固非無見，惟查：

（一）查檢察官起訴事實係認被告徐阿坤自九十三年十一月間某日起至九十四年四月中旬某日止，有連續販賣第一級毒品海洛因予證人張添興、綽號「阿亮」、「阿龍」之人及其他不詳之人，原審法院僅認定被告徐阿坤自九十四年三月底至九十四年四月中旬間確有販賣毒品第一級毒品海洛因予證人張添興，未就檢察官業經起訴之被告徐阿坤自九十三年十一月間某日起至九十四年三月底某日間所涉連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，漏未審酌成罪與否，有已受請求之事項未予判決之違誤。

（二）檢察官起訴被告徐阿坤販賣第一級毒品海洛因予張添興之地點係被告徐阿坤當時「桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所附近」，而非被告徐阿坤住籍地址「桃園縣中壢市○○街四十六號附近」此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十四年度偵字第八八八四號、第八八八六號起訴書在卷可稽，參酌證人張添興係於九十四年五月十一日下午十三時三十分許，騎乘機車欲前往被告 徐阿坤前揭桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所附近橋下找被告徐阿坤購買第一級毒品海洛因，而為據報埋伏警員上前追捕，證人張添興為警追至桃園縣中壢市○○路一七八號之建築工地內，因騎乘之機車行至土坑，人車均摔倒等情，及警方旋持搜索票於同日下午十四時許，前往被告徐阿坤前揭桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所執行搜索，足見證人張添興於偵查時及原審審理中所結證稱：在被告徐阿坤住處附近橋下，向被告徐阿坤購買第一級毒品海洛因，實係指被告徐阿坤當時位於桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所附近，而非被告徐阿坤戶籍地址所在之桃園縣中壢市○○街四十六號附近，故原審就被告徐阿坤販賣第一級毒品海洛因之地址顯有錯，尚有未當。

（三）本件證人張添興固於偵查時曾證稱：曾在九十四年四月中旬左右，先跟被告徐阿坤欠一包第一級毒品海洛因，錢還沒有給他，地點在桃園縣中壢市之中正公園（詳偵字第八八八四號卷第八七頁），另於原審審理時證稱：九十四年四月中旬，在桃園縣中壢市中正公園，向被告徐阿坤購買一包數量不詳之第一級毒品海洛因，價金為三百元（詳訴字第一七七九號卷一第二二六頁頁至第二二七頁），惟被告徐阿坤僅坦承曾於其民權路住處附近交付二次第一級毒品海洛因予證人張添興，並未於中正公園交付，且依前述，此部分僅證人張添興之證述，且於原審之證述內容稱有交付三百元，復與其於偵查中所稱係以賒欠之方式並未交付價金之內容並不相符，故原審認定被告徐阿坤總計販賣三次第一級毒品海洛因予證人張添興，亦有未洽。

（四）按「查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，分別為毒品危害防制條例第十八條前段、第十九條第一項所明定。

故論以被告販賣第一級毒品罪之有罪判決，就經查獲之第一級毒品，與所認定被告犯罪事實，倘全然無關，自不得於有罪判決之主刑下宣告沒收銷燬之。」

（詳最高法院九十八年度台上字第六五五九號判決意旨）；

「沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而為宣告。

故毒品危害防制條例第十八條第一項規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；

所謂『查獲』之第一、二級毒品，當係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有密切關聯之毒品而言。

至於案內查獲之毒品，如與事實審法院所認定被告本案之犯罪事實全然無關，則法院未予宣告沒收銷燬，自不違法。」

（詳最高法院九十七年度台上字第四一０八號判決意旨）；

「毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；

故被告經法院為有罪之判決時，查獲之毒品，與被告所犯本案有關者，固應於該有罪判決之主刑下諭知沒收；

至若查獲之毒品，與被告被訴之本案全然無關，法院自不得宣告沒收。」

（詳最高法院九十四年度台上字第七三一九號判決意旨）。

查警方於九十四年五月十一日下午十四時許，持搜索票前往被告徐阿坤桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所執行搜索，雖扣得被告徐阿坤所有之第一級毒品海洛因一包（淨重０．四四公克、包裝袋重０．二０公克）、分裝袋三百五十一個、電子秤一只等物，惟被告徐阿坤係於事實欄二（一）、（二）所示之九十四年三月底某日、九十四年四月初某日，販賣第一級毒品海洛因予證人張添興，無從證明於九十四年五月十一日所扣得之前揭扣案物與本案被告徐阿坤於事實欄二（一）、（二）所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予證人張添興之犯行有何關連性，況被告徐阿坤於警詢時已供稱：前揭扣案之第一級毒品海洛因係供自己施用使用等語（詳偵字第八八八四號卷第九頁），足證上開扣案之第一級毒品海洛因與本案被告徐阿坤販賣第一級毒品海洛因予證人張添興之犯行無關，原審判決竟予以沒收。

（五）毒品危害防制條例於被告徐阿坤行為後有部分條文修正，原審未及比較說明適用，及刑法關於累犯之規定，於被告徐阿坤行為後亦有修正，而屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，原審判決認無刑法第二條第一項比較新舊法適用之問題，尚有未洽。

檢察官上訴意旨略以：被告徐阿坤販賣第一級毒品罪，係最輕本刑無期徒刑之罪，被告徐阿坤犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，毫無悔意，犯後態度不佳，原審量刑有過輕，無法收懲儆之效。

惟查：按檢察官上訴意旨所指摘之事項，業經原審於量刑時詳加斟酌，況且量刑為法院之職權審酌事項，本院經斟酌再三仍認原審之量刑妥適，並無違反罪刑相當之原則，是檢察官指摘原審判決量刑過輕乙節，為無理由。

另被告徐阿坤上訴意旨則以：並未販賣第一級毒品海洛因予證人張添興，且證人張添興先後證述不一，顯有瑕疵云云，惟證人於偵查時及原審審理中均明確證述有於事實欄二（一）、（二）所示之時間、地點，向被告徐阿坤購買二次第一級毒品海洛因，其內容並無不一，且佐以被告徐阿坤亦自承有交付二次第一級毒品海洛因予證人張添興，被告徐阿坤連續二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，已臻明確，故被告徐阿坤人之上訴，亦無理由。

惟原審原判決因有上揭可議之處，自仍應由本院將原判決就關於徐阿坤販賣第一級毒品部分予以撤銷改判。

爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害。

被告徐阿坤為謀個人私利，販賣第一級毒品海洛因營利，欲散播毒害於國人，其心態固不容於法禁，惟衡被告徐阿坤自陳其國小未畢業，其智識程度不高，是非判斷或較薄弱，或為利之所驅而販賣海洛因，應係思慮不週所致，且被告徐阿坤所販賣海洛因之期間尚短，販賣之對象僅張添興一人，販賣次數僅二次，而毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑為死刑、無期徒刑，所犯情輕法重，是本院認縱科以本罪法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依修正後刑法第五十九條規定（修正後刑法第五十九條之規定為法院酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較問題），就被告徐阿坤所犯違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品部分酌減其刑，並審酌被告徐阿坤為圖私利販賣第一級毒品海洛因予他人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，所為非是，惟其販賣第一級毒品海洛因期間非長，販賣對象僅一，及被告徐阿坤犯罪之動機、手段、犯罪後態度等一切情狀，就被告徐阿坤連續販賣第一級毒品部分犯行，改量處主文第二項所示之有期徒刑十年，以示懲戒。

五、沒收部分：

（一）按「毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

係採義務沒收主義。

且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收」（詳最高法院九十二年度台上字第五二七七號判決意旨）。

查被告徐阿坤於事實欄二（一）、（二）所示販賣第一級毒品海洛因所得財物一千元、五百元，雖未扣案，但既為販毒所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

（二）至檢察官起訴雖認被告徐阿坤以門號0000000000號、門號0000000000號行動電話門號作為販賣第一級毒品海洛因所用之工具，惟依證人張添興於原審審理時結證稱：係直接前往被告徐阿坤居住處附近橋下向被告徐阿坤購買第一級毒品海洛因等語，是上開行動電話無從宣告沒收。

（三）末查九十四年五月十一日下午十四時許，在被告徐阿坤桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處執行搜索，所查扣之第一級毒品海洛因一包（淨重０．四四公克、包裝重０．二０公克）、分裝袋三百五十一個、電子秤一個，與被告徐阿坤於事實欄二（一）、（二）所示九十四年三月底某日、九十四年四月初某日，販賣第一級毒品海洛因予證人張添興之犯行無關，無從宣告沒收，理由已如前述，是檢察官於起訴書內請求併予宣告沒收乙節，尚有誤會，併予敘明。

六、不另為無罪之諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告徐阿坤意圖牟利，基於概括之犯意，自九十三年十一月間某日起至九十四年四月中旬某日止，以不詳價格，及其所持用之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話門號作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，在桃園縣中壢市○○路○段十五巷三十八弄一號居住處所附近，連續販賣第一級毒品海洛因予證人張添興（即除本院認定有罪之事實欄二（一）、（二）之二次犯行以外）、綽號「阿亮」、「阿龍」之姓名年籍不詳男子及其他不詳之人，因認被告徐阿坤此部分另犯修正前刑法第五十六條連續販賣第一級毒品海洛因罪嫌，並與本院認定有罪之事實欄二（一）、（二）部分有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪之關係等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，此有最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照，合先敘明。

（三）檢察官起訴認為被告徐阿坤涉有前揭犯行，係以被告徐阿坤之自白、證人張添興之證述、通訊監察譯文及法務部調查局鑑定通知書等資為論據。

（四）經查：１、被告徐阿坤固於偵查中自承其於九十三年十一月間開始販賣第一級毒品海洛因賣到九十四年四月中旬等語（詳偵字第八八八四號卷第七九頁），然被告徐阿坤於九十三年十一月間起至九十四年三月底某日間販賣第一級毒品海洛因之犯行，除本院認定有罪之事實欄二（一）、（二）所示之犯行有證人張添興之證述及被告徐阿坤亦自承有交付二次第一級毒品海洛因予證人張添興外，其餘自白均乏其他補強證據可資佐證，自難遽認被告徐阿坤除本院認定有罪之事實欄二（一）、（二）所示之上開二次犯行外，尚有於九十三年十一月間某日起至九十四年四月中旬某日止，多次販賣第一級毒品海洛因予證人張添興及綽號「阿亮」、「阿龍」之姓名年籍不詳男子、其他不詳之人，況被告徐阿坤從未自白有販賣第一級毒品海洛因予綽號「阿亮」、「阿龍」之人或其他不詳姓名之人，甚且否認有販賣第一級毒品海洛因給綽號「阿亮」、「阿龍」之人及其他人等，並稱伊並認識「阿亮」、「阿龍」等語（詳訴字第一七七九號卷二第三八九頁），故被告徐阿坤之前揭供述，亦不足為公訴人所指被告徐阿坤販賣第一級毒品海洛因予綽號「阿亮」、「阿龍」或其他不詳姓名之人犯行之佐證。

２、證人張添興固於偵查時曾證稱：曾在九十四年四月中旬左右，先跟被告徐阿坤欠一包第一級毒品海洛因，錢還沒有給他，地點在桃園縣中壢市之中正公園（詳偵字第八八八四號卷第八七頁），另於原審審理時證稱：九十四年四月中旬，在桃園縣中壢市中正公園，向被告徐阿坤購買一包數量不詳之第一級毒品海洛因，價金為三百元（詳訴字第一七七九號卷一第二二六頁頁至第二二七頁），惟按施用毒品者，其所稱來源為某人之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品或毒品受讓自某人之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易或來源之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品提供者之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易或來源之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（詳最高法院九十四年度台上字第二０三三號判決意旨參照）。

查證人張添興於偵查中係稱：九十四年四月中旬係在桃園縣中壢市中正公園跟被告徐阿坤欠一包第一級毒品海洛因，錢還沒有給，惟於原審審理時已改稱：九十四年四月中旬，在桃園縣中壢市中正公園，向被告徐阿坤購買一包數量不詳之第一級毒品海洛因，價金為三百元，證人張添興就是否有交付價金予被告徐阿坤，已前後不一，況證人張添興於原審審理中所言有於九十四年四月中旬，在桃園縣中壢市中正公園，向被告徐阿坤購買一包數量不詳之第一級毒品海洛因，價金為三百元等情，亦尚乏任何補強證據以資佐證，自難徒憑證人張添興於偵查中所為與審判中不符之單一指述，即遽認被告徐阿坤有於九十四年四月中旬某日，販賣第一級毒品海洛因予證人張添興之犯行。

３、再檢察官起訴雖稱被告徐阿坤販賣第一級毒品海洛因予「阿亮」、「阿龍」或其他不詳姓名之人，並以通訊監聽譯文內容為其佐證，然檢察官並未指明前開所稱之人為何，復無前開該等證人之指述可證被告徐阿坤有販售第一級毒品海洛因予上開人等之行為，況證人張添興於原審審理時已結證稱：並未使用電話與被告徐阿坤購買第一級毒品海洛因，此部分並無證據足資證明被告徐阿坤有何販賣第一級毒品海洛因予前開之人。

４、綜上所述，檢察官所舉之證據尚無法證明被告徐阿坤有起訴意旨所指除本院認定有罪之事實欄二（一）、（二）以外之於九十三年十一月間某日起至九十四年四月中旬某日止，有販賣第一級毒品海洛因予張添興、綽號「阿亮」、「阿龍」或其他不詳姓名之人，是該部分之犯行係屬不能證明，本應諭知無罪，惟檢察官起訴認被告徐阿坤此部份犯行與本院前開認定有罪經論科之販賣第一級毒品海洛因之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，爰就此不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十九條，修正刑法第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王增華
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。