臺灣高等法院刑事-TPHM,99,重上更(三),262,20101215,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更㈢字第262號
上 訴 人
即 被 告 高震宇
選任辯護人 法律扶助李淵聯律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第432號，中華民國95年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第1433號），提起上訴判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

高震宇無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：高震宇明知未經許可，竟基於改造玩具手槍使可供擊發而具殺傷力，及製造子彈之犯意，於民國91年間某日起，受羅逸民（另案提起公訴）之託，以新台幣2萬元之代價，利用任職在台北縣板橋市○○路14巷22之1號名鐘科技有限公司之機會，使用該公司之桌上車床、傳統車床、立式銑床等機具，先後改造具殺傷力之玩具手槍2支及製造子彈28發後，並於台北縣板橋市五權公園附近交付予羅逸民。

嗣於91年2月22日，羅逸民為警查獲，並扣得上開槍械、子彈，始查知上情。

因認高震宇涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第12條第2項未經許可製造槍砲、子彈罪嫌。

二、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非以：㈠證人羅逸民於偵查中之證述；

㈡上開槍彈有殺傷力之鑑定報告等為其論據。

三、程序部分：㈠證據能力方面：⒈按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；

於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。

是證人羅逸民於法院他案審理時，向法官所為之陳述，得為證據。

又證人羅逸民前於92年1月21日原審法院91年度訴字第1226號被告高震宇違反槍砲彈藥刀械管制條例另案件中所為之證述，及於94年2月16日本案檢察官訊問時所為之證述部分，均已依法具結擔保其證言之可信性，有證人結文2紙在卷可參（見94年偵字第1433號卷第23頁、原審91年訴字第1226號卷第144頁），雖羅逸民於94年2月16日作證時，被告並未在場，惟羅逸民於原審及本院上訴審，均具結後立於證人之地位由被告及其辯護人進行交互詰問，則羅逸民於偵查中所為審判外陳述未經詰問之瑕疵業經補足，且羅逸民於前開偵查中之證詞亦查無顯不可信之情形，故應認得為證據，辯護人爭執其證據能力，尚非允當。

⒉被告於91年1月24日前案警詢時之供述，被告於原審準備程序中表示伊覺得筆錄記載內容跟當時想的意思不太一樣云云，然亦陳明當時警察並未打伊或逼伊等語，而被告確也在該筆錄上簽名確認，顯係出於任意性所為，故認於本案亦得作為證據。

被告前案確定判決（本院92年度上訴字第2747號判決）亦同認該筆錄有證據能力。

⒊被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。

證人羅逸民於警詢之陳述，與日後審理中所述相符之部分，既有審理中之證詞為證據，該警詢陳述自非證明犯罪事實存否所必要；

不符部分，亦無證據顯示警詢筆錄有較可信之特別情況；

又羅逸民於另案偵查中以被告之身分向檢察官所為之供述，未依法以證人之身分接受詢問並為具結；

此部分羅逸民之警、偵訊證言性質上均係傳聞證據，被告爭執其證據能力，此部分為無證據能力。

㈡是否應為免訴判決？被告及其辯護人稱被告前因製造槍枝主要組成零件，經本院以92年度上訴字第2747號刑事判決確定在案，被告此部分改造槍管與子彈頭部分，乃屬改造槍枝及子彈之主要組成零件之行為，為改造槍枝及子彈之階段行為，被告基於一概括犯意所為，為連續犯應為該確定判決效力所及云云，然查該確定判決所指之製造行為乃單純製造槍枝主要組成零件，並未有進一步從事改造玩具手槍成具殺傷力之改造手槍，與本件起訴內容指被告係於91年1月間受羅逸民之委託始肇意為製造改造手槍及子彈之行為，客觀上，兩者之動機目的均不相同，且無證據證明被告係專事從事於製造改造手槍、子彈之人，依本件起訴內容，被告為不同之目的而為分別為前述之製造槍枝主要組成零件之行為及本案製造具殺傷力之改造手槍、子彈之行為，自無辯護人所指製造槍枝、子彈之階段行為（製造槍、彈主要組成零件）與前開確定判決之製造槍枝主要組成零件之行為，成立連續犯之問題，被告及其辯護人認本案與前開確定判決間有裁判上一罪之關係，而該確定判決效力所及，為不足採。

四、實體方面：㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院69年臺上字第4913號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

㈡訊據上訴人即被告高震宇雖承認其綽號為「小宇」，且於91年1 月間在名鐘公司工作，惟否認有何製造槍彈之犯行，辯稱證人羅逸民可能是為了脫罪才亂說的等語。

經查：⒈本案係緣於警方於91年2月20日下午6時許，持原審法院搜索票前往臺北縣板橋市○○路○ 段47巷2弄7號之游寶億住處搜索，扣得羅逸民持有之上開改造手槍2 支、改造子彈28顆等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，其中改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），係以仿SIG SAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，槍身及滑套均為黑色金屬材質，槍身護木為黑色金屬材質，撞針為黑色塑膠材質，彈匣為銀色金屬材質，槍管為黑色金屬材質，長約111.22mm、槍口處內徑約為8.05mm、外徑約為13.35 mm，槍枝各部性能良好，認具殺傷力；

改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）係以仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，槍身及滑套均為黑色金屬材質，槍身護木為黑色金屬材質，撞針為黑色金屬材質，彈匣為黑色金屬材質，槍管為銅色金屬材質，長約95.49mm、槍口處內徑約為7.79mm、外徑約為13.54 mm，槍枝各部性能良好，認具殺傷力。

另子彈部分，經原審另案92年度訴字第419號案卷中偵查及審理時分二次送鑑定結果，認係玩具槍金屬彈殼加裝直徑7.91厘米之土造金屬彈頭改造而成，其中17顆經試射均能擊發，認具殺傷力，其餘子彈11顆經試射結果不能擊發，經鑑定認不具殺傷力，有該局91年3月8日刑鑑字第090035785號、92年5月8日刑鑑字第0920043374號函附鑑驗結果2份在卷足參（見原審卷第91頁起、本院上訴卷第227頁），是該扣案之改造手槍2支、子彈17顆確屬槍砲彈藥刀械管制條例所指可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈已明。

⒉證人羅逸民於94年2月16日本案檢察官訊問及本院前審，均證述：扣案2把槍枝及28顆子彈係其為圖持有槍彈防身，而以2萬餘元（或2、3萬元）之代價，交玩具槍予被告，委託被告為其製造，並於91年2月間某日（農曆過年前）在台北縣板橋市五權公園附近交付上開遭查扣之改造手槍及子彈等情（見偵字第1433號卷第23頁、本院上訴字第1044號卷第139頁反面起），且對於其自警詢、偵查至審理，每當被告在場，其即陳述不是向被告買槍彈，但被告不在場時，即陳述是向被告購買之矛盾情形，於本院前審證稱：「他（指被告）如果在場，我不好意思說」等語明確（見本院上訴字第1044號卷第141頁反面）。

然而，細究其前後證詞，卻有諸項不合之處，例如：羅逸民於本院證述其並未親眼看到被告改造槍彈，只是聽被告說他可以改造等語明確（見本院上訴字第1044號卷第143頁），與其於94年2月16日在偵查中所證述：被查獲之2把槍及28顆子彈，由被告先交付伊槍枝，子彈是陸續交付伊，伊有親眼看見被告以電腦程式改造，再用銅條，有機械聲音，就看到彈頭半成品掉下來等情（見偵字第14 33號卷第23頁），關於羅逸民是否目睹被告改造槍彈一節，前後所述並不相符；

又關於改造本件槍彈之代價，比較羅逸民之前數次陳述，其於91年2月20日查獲當日警詢時所述以3 萬4千元購買本件槍彈之情（見偵字第7383號卷第5頁反面），與其於同年5月30日偵查中改稱：要給被告錢，被告會怕，被告說請伊喝啤酒就好了等語（見偵字第7383號卷第29頁反面），及其於94年2月16日本案檢察官訊問時所稱2萬餘元等情（見偵字第1433號卷第23頁），所述有無交付對價、對價若干等節，各不相符（至於羅逸民於95年6月15日本院上訴字第1044號案審理時證述代價為2、3萬元云云，未陳述一精確之數字，以該次證述距案發之時，已時隔日久，所述則已不值苛究），又羅逸民於91年2月20日警詢時陳稱其約於一年前（即90年2月間），向綽號「小宇」之人，在板橋車站前購得云云，惟於91年5月30日偵查中供稱：2月份前授意被告製造槍彈等語（見偵字第7383號卷第5頁反面、第29頁反面），又於92年1月21日前述被告另犯製造槍砲主要組成零件案（原審91年訴字第1226號）審理中證述：91年2月過年之前（當年91年2月12日農曆春節），在板橋信義路與土城很接近之五權公園等語（見原審91年訴字第1226號卷第140頁），數次所述取得本案槍彈之時間並不完全一致，地點亦不相符。

因此，羅逸民前後反覆之證詞，尚非無瑕疵可指，且瑕疵部分有關槍彈之對價、是否目睹被告製造槍彈，取得槍彈之時、地，均屬與犯罪事實相關之重要事項，並非小節。

再者，被告為65年12月生，羅逸民為64年3月生（見原審卷第146頁），以二人之年紀，推算其等就學之年級，應相差2屆，與證人張大龍於本院所證：羅逸民與其是國小同學，被告是其妹妹之同學等語（見本院卷第72頁），及羅逸民於本院前審證述其與被告相差2屆之情相合（見本院上訴字第1044號卷第140頁），羅逸民卻在被告前述另案（原審91年訴字第1226號）於92年1月21日在板橋地院證稱：被告是其之前重慶國中的同學，……，其在庭上供述會有壓力云云（見原審91年訴字第1226號卷第140頁正、反面），欲解釋其陳述不同內容證詞之原因，而關於二人是國中同學一事，並非屬實。

⒊被告於本案警詢、檢察官訊問時，均一致供明：伊認得子彈頭，那些子彈頭是伊車的沒錯（見偵字第7383號卷第4、24頁）等情，被告於原審訊問時，始改稱：裡面寫到彈頭的東西，不是伊車製的云云，又於本院爭執上開警詢及檢訊筆錄，辯稱：伊並非表示子彈頭是伊車的，當初警察是拿照片給伊看問伊有無車過類似的東西給朋友，因之前伊有拿過一大把公司做的「空氣調節閥」給伊朋友張大龍等語，被告及選任辯護人並請求勘驗上開警詢及偵查筆錄錄音，以求證被告當時係供稱其有將類似子彈頭之空氣調節閥交給張大龍，而非交給子彈云云。

惟查：⑴經本院上訴審勘驗被告爭執之91年2月22日警詢筆錄錄音帶有爭執之部分內容結果如下：警察問：你是否知道我們在91年2月20日在游寶億家查獲 2支槍跟28顆子彈？被告答：那時我打電話給許正義要跟他喝酒，他說他家有 些事情。

警察問：你是否是聽許正義這樣說？被告答：是。

警察問：是那天？被告答：就是當天在警局的時候剛好找他喝酒。

警察問：你是否認得這貳把槍跟子彈？被告答：子彈頭認得。

警察問：為何認得？被告答：我以前有車過類似那種頭。

警察問：那子彈頭是否是你車的？被告答：是。

警察問：你車完拿給誰？被告答：我拿給張大龍。

⑵經本院上訴審勘驗被告爭執之91年5月14日上午10：45分偵查筆錄錄音帶有爭執之部分內容結果如下：檢察官問：你是否有製造子彈28顆賣給羅逸民、游寶億？被告答：沒有。

子彈頭很像是以前我車過的沒錯，但是我 沒有拿過子彈給他們。

檢察官問：子彈頭是否是你車的？被告答：子彈頭是我以前好像作車床有車過。

檢察官問：子彈頭拿給誰？被告答：我很像有拿給張大龍過。

（以上見本院上訴審95年5月5日勘驗筆錄）⑶從以上之警詢筆錄及偵查筆錄內容觀之，被告係明講其確有車過子彈頭，並將之交給張大龍等情，並無被告及辯護人所稱被告係將類似子彈頭之空氣調節閥交給張大龍等語。

參以張大龍於本院前審亦證稱：「（高震宇是否曾經拿他們公司的空氣調節閥給你？提示空氣調節閥圖示）沒有。

（高震宇是否曾經給你看過他自己車的子彈頭？）有。

（有幾個子彈頭？）十來顆。

（為何交給你？）我跟他要的。

（你如何知道他有？）我們之前都有在一起」等語（見本院上訴審第147頁反面起）。

證人張大龍亦明確證稱其自被告處取得子彈頭，而非空氣調節閥。

從而，足認被告確有交付車製之土造金屬彈頭予張大龍。

⒋本案查獲槍枝均係以金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成；

子彈係玩具槍金屬彈殼加裝土造金屬彈頭改造而成，有上開內政部警政署刑事警察局函覆之槍彈鑑驗結果2份可憑參以張大龍證稱其純粹為了好玩而向被告拿取子彈頭，之後並未交予他人，而將子彈頭均丟棄云云，所述向被告拿取彈頭又丟棄之情節，關於拿取彈頭之部分固屬可信，惟為何事後丟棄之？並無合理而可信之說詞，參以張大龍與羅逸民有同學之關係，已如前述，故非無可能其因警覺涉及扣案子彈刑責，為推卸其本身與案情之關聯性，而證述丟棄云云，此部分張大龍所述並不當然可信，則張大龍證述被告曾交付10餘顆或10顆粒以下子彈頭給伊，與本件查扣之子彈28顆（具有殺傷力之改造子彈17顆、不具有殺傷力之改造子彈11顆）數目雖不符，惟亦非無可能張大龍故意陳述縮減該數量，因此有關其所稱丟棄彈頭一節尚非無疑。

又被告在名鐘公司就職，利用該公司之車床製造2枝土造金屬槍管、1枝土造金屬槍管半成品給路恆昶，製造1枝土造金屬槍管給吳偉傑，經前案判處有期徒刑3年2月確定，業經最高法院94年度台上字第522號判決駁回被告上訴確定，有該案判決附卷可參（見本院上更一卷第87至93頁），且於警、偵訊承認其「車」造（以車床製造）本案扣案之彈頭之情，固可認其利用車床製造槍管、彈頭之能力，但槍管及彈頭皆僅屬槍、彈之零件，被告是否有製造具殺傷力之完整槍枝及子彈之能力及意願，尚乏積極之證據以證明之，自非無可能如其所述，其應張大龍之邀，製造彈頭交付，之後張大龍有無能力自行或委託他人作成具殺傷力之子彈？如何將之完成？則皆非被告所問，也不在其瞭解範圍之內，復因無積極證據顯示被告係以共同製造之犯意，先製造出彈頭交付張大龍，再由張大龍或不詳之他人完成該等具殺傷力之完整子彈，是被告於警、偵訊所承認製造扣案子彈之彈頭部分，不足以遽為推論被告將之加裝在玩具槍金屬彈殼上，製造完成本案扣案之改造子彈，故以前述證據當不得認定其有製造或販賣子彈之犯行，被告單純製造彈頭部分，復非子彈之主要組成零件，此部分尚不構成犯罪。

至於被告是否在交付張大龍相同之彈頭外，另交付本案之彈頭予羅逸民，因僅有羅逸民前述證詞為據，而該等證詞尚有瑕疵，且以被告於警、偵訊所自白其係將本案子彈頭交付張大龍，故猶不足以如此推論。

此外，被告住處於91年1月24日經搜索，僅扣得土造槍管一支，有扣押筆錄及扣押物品目錄表可稽（見偵字第3075號卷第4頁反面、第5頁，被告製造槍管罪，經前述另案判決確定），雖被告具製造槍管之能力堪以認定，惟製造槍管與製造完整之手槍，猶有差距，且無從檢驗羅逸民所述由被告交付本案槍彈之說詞，必然真實，又無法排除由他人交付本案槍彈予羅逸民，羅逸民偽稱由被告交付之可能性。

⒌被告於警詢時供稱：「我原本在台北縣板橋市○○路14巷22之1號『名鐘科技有限公司』上班，我都是利用上班時間在公司為他們車的，我在91年1月24日被台北縣政府警察局土城分局查獲過，那時我就自動辭職了，那些製造工具也都在公司，但當時土城分局都有拍照存證」等語（見偵字第7383號卷第4頁反面），細觀該警詢筆錄之全文，係指其前案製造槍管經有罪判決確定之部分，非供述本案查獲槍枝之製造行為。

被告另於原審供稱「2月多時，我人已經被開除了」、羅逸民並沒有拿槍枝給我，我在91年1月的時候就已經離職了」、「陳輝宏可以作證91年1月底，我就離職了。」

（見原審卷第40頁反面、第147頁反面、第150頁），並具狀陳明伊於91年1月24日因另改造槍管案件為警查獲後，即行離職等語（見原審卷第74頁）。

證人即名鐘科技公司協理陳輝宏於原審亦證稱被告因另改造槍管案件為警查獲後，即被名鐘公司開除等語（見原審卷第157、161頁），核與被告所述何時自名鐘公司離職之情相合，可認被告於91年1月24日因另案為警查獲後，即自名鐘公司離職之事實。

證人羅逸民於91年5月31日偵查中向檢方稱其於91年2月前叫被告改造槍彈等語（見偵字第7383號卷第30頁），未能更詳細陳述委託製造之日期，被告質疑之，自亦不得謂其質疑為無理由。

⒍證人游寶億於91年2月20日警詢時供稱曾在3、4個月前（詳細日期記不得）與羅逸民在伊家附近之排水溝試射改造槍枝等語（見偵字第7383號偵卷第8頁反面）。

然游寶億於本院上訴審到庭證稱：伊曾跟羅逸民持槍彈至伊家附近之河堤旁邊試射，當時羅逸民有說持有的槍彈是跟朋友綽號「小宇」買的等語，惟關於詳細試射之時間為何？游寶億於本院前審結證，未能明確證述渠與羅逸民試射槍彈之時間，復對試射之槍枝是否即為扣案之槍枝，亦未敢確定（見本院上訴審卷第143頁反面起）。

是依證人游寶億前開證述渠於警訊所述其與羅逸民試射之槍枝，無從認定與本案槍枝相符，自難據此為有力或不利於被告之認定，辯護人聲請再傳訊證人羅逸民到院證明扣案槍枝試射之情形，已無必要，併此說明。

㈢本件無從排除合理之懷疑，無足夠積極之證據以證明被告製造本案之槍彈，既不能證明其犯罪，依法自應為無罪之諭知。

原審為有罪之認定，尚有未合，被告上訴為有理由，應予以撤銷改判，為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 許永煌
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉金發
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日