臺灣高等法院刑事-TPHM,99,重上更(二),136,20101215,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(二)字第136號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張恆
選任辯護人 楊貴森律師
上 訴 人
即 被 告 徐國珍
選任辯護人 陳純仁律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣士林地方法院92年度訴字第529號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第2870號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於張恆、徐國珍部分均撤銷。

張恆共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑叁年陸月，減為有期徒刑壹年玖月。

徐國珍連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑叁年，減為有期徒刑壹年陸月。

事 實

一、張恆原係臺北縣八里鄉鄉長（任職期間自民國83年3月1日起至91年2月28日止），綜理八里鄉政務，並指揮監督所屬機構及職員，為公務員；

李春財（所犯公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書罪，業經原審判處有期徒刑一年四月，緩刑三年，並經本院以95年度上訴字第2268號判決駁回上訴確定）則係八里鄉公所民政課課員，負責寺廟管理等民俗業務。

徐國珍本係從事造墓殯葬行業，明知臺北縣八里鄉○○里○段渡船頭小段207、208、209、604-2等地號土地，係臺灣省政府於59年11月30日頒布實施「林口特定區計畫」所劃定之「觀音山區域公園」範圍內，嗣79年3月16日發布實施之「變更林口特定區計畫」將上開土地變更為「保護區」，禁止任意開發，竟未經主管機關同意，自70年間起至83年間止，在上開地號土地上陸續興建「明園大佛寺」大型建築（含RC造地上三層2棟、地下一層地上二層1棟、地上二層1棟、地上一層2棟），於其內設祿位堂（即靈骨塔位）後即對外販售並自任管理人。

於85年5月間，「明園大佛寺」因遭臺北縣八里鄉公所建設課違建查報員查報為實質違建，並提報臺灣省政府住宅及都市發展局（以下稱住都局，省政府精簡後其業務由內政部營建署市鄉規劃局承辦），住都局遂於同年6月間行文臺北縣政府工程隊排定日期拆除，徐國珍旋向住都局提出「明園大佛寺」之寺廟登記文件，請求暫緩拆除，惟經該局以「林口特定區計畫」於59年11月30日發布實施，徐國珍檢附之「明園大佛寺」寺廟登記係82年由臺北縣政府核發，無法證明該寺係都市計畫公布前之寺廟為由，要求徐國珍應提出都市計畫發布實施前已核准之寺廟登記文件申請補辦建築執照，否則仍需依法拆除。

徐國珍為使「明園大佛寺」取得合法建築執照以免遭拆除，明知「明園大佛寺」建物，並非於59年11月30日「林口特定區計畫」發布前即已存在之建物，竟請託不知情之親友陳文佑、林志虎、陳進祥、莊陳伴、鄭澤勞、林坤泉、林盛發、林雲、徐雪嬌等九人書立證明名冊，證明「明園大佛寺」於55年間在八里鄉米倉村8鄰牛寮埔1號之址設寺奉拜釋迦佛祖，該寺於都市計畫發布前即已存在等情，徐國珍並於85年12月4日提出該證明名冊及臺北縣八里鄉牛寮埔1號房屋之門牌證明書（該門牌係於42年11月15日改編定），向臺北縣八里鄉公所民政課承辦課員李春財申請證明書，李春財明知其有查核之義務，竟未向上開名冊中之證明人查證或為其他調查，即在同日於其職務上製作之臺北縣八里鄉公所85年12月4日北縣八民字第17932號函中記載：「…經查訪證人所指，貴寺在都『在』（按應為「市」）計劃發布前即已拜釋迦佛祖屬實，請查照。」

等不實事項後交付徐國珍，徐國珍則基於行使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之概括犯意，先委請不知情之跑照掮客莊國男（已成年）持向住都局行使而申請建築執照補發，其後因該證明書遭住都局以內容空洞，不足以證明「明園大佛寺」在都市計畫發布前即已存在而要求補正，徐國珍即再次於85年12月13日前往臺北縣八里鄉公所，向李春財要求更改前開公函內容，經李春財表示該公文已經鄉長張恆核章發出而不能再更改，徐國珍乃轉而要求張恆協助，張恆明知「明園大佛寺」建物並非在「林口特定區計畫」發布前即已存在，不得發給該寺在都市計畫前即已存在之證明，且李春財已向其說明如開立「明園大佛寺」於都市計畫發布前即已存在之公文，將誤導他人而使「明園大佛寺」免於拆除，張恆竟與徐國珍共同基於公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，由張恆將前開公函原稿內容「貴寺在都市計劃發布前即已『拜釋迦佛祖』屬實」，修改為「貴寺在都市計劃發布前即已『存在』屬實」，再交由李春財以同一文號（發文日期則更改為85年12月13日）繕印發文後交付徐國珍，徐國珍即基於同前行使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之概括犯意，再委由莊國男持向住都局行使，申請補發建築執照，使住都局誤以為「明園大佛寺」確於都市計畫發布前即已存在，而核發「明園大佛寺」之合法建築執照予徐國珍，足生損害於住都局核發建築執照之正確性，嗣經法務部調查局航業海員調查處查悉上情。

二、案經法務部調查局航業海員調查處報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

查證人陳國定於調查局航業海員調查處詢問時之陳述甚為詳盡，對調查局人員之問題均能為連續陳述（見88年度聲字第1475號卷第10頁至第12頁），且證人即負責製作陳國定調查筆錄之法務部調查局航業海員調查處調查員劉應武亦於原審審理時證述其係依陳國定陳述之意思為記載等情（見原審卷三第69至70頁），足認證人陳國定於調查局航業海員調查處詢問時之精神狀態良好，其於調查局詢問時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，參以證人陳國定於調查局航業海員調查處詢問時，尚未及與被告徐國珍接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，而證人陳國定嗣於原審審理時屢見為附和被告徐國珍之供述而翻異前詞，且經原審審理時交互詰問後，以證人陳國定於原審審理時之證詞與其他事證相互參合後，均與事理相悖（詳如後述），足見證人陳國定於原審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於調查局航業海員調查處詢問時之陳述為低。

復參酌證人陳國定於調查局航業海員調查處詢問時之陳述，攸關被告張恆、徐國珍是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人陳國定於調查局航業海員調查處詢問時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力，被告徐國珍抗辯證人陳國定於調查局航業海員調查處時之陳述無證據能力云云，無足採信。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決有罪部分下列所引用前述以外被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關於不另為無罪諭知之部分，既經本院認定犯罪不能證明，本判決就該部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。

乙、實體部分

壹、有罪部分：

一、訊據被告張恆固不諱其於上開時間擔任八里鄉鄉長，並於臺北縣八里鄉公所北縣八民字第17932號公函原稿內容「貴寺在都市計劃發布前即已『拜釋迦佛祖』屬實」，修改為「貴寺在都市計劃發布前即已『存在』屬實」，再交由李春財以同一文號繕印發文等情，被告徐國珍則不諱其為「明園大佛寺」管理人，嗣並持臺北縣八里鄉公所85年12月4日北縣八民字第17932號函，委請跑照掮客莊國男持向住都局行使而申請建築執照補發，嗣經住都局要求補正，再持臺北縣八里鄉公所85年12月13日北縣八民字第17932號函，委由莊國男向住都局行使申請補發建照等情，惟被告張恆矢口否認有何公務員明知為不實事項而登載於職務上公文書犯行，辯稱：因「明園大佛寺」之址於都市計畫發布前確已有小廟存在，所以才將公文中「拜釋迦佛祖屬實」改為「存在屬實」，伊之意思即係指小廟存在屬實，徐國珍並未要求伊協助，伊係完全依照李春財現場查訪結果來更改云云；

被告徐國珍則矢口否認有何行使公務員登載不實文書犯行，辯稱：「明園大佛寺」之現址於都市計畫發布前確已存在小廟，祭祀神明，嗣伊將小廟拆除，改建為現今之建築。

伊當初聲請之意旨是要八里鄉公所出具「明園大佛寺」於都市計畫發布前即已存在屬實之證明，用來申請補發建照，嗣公所之公文記載「拜釋迦佛祖屬實」，遭住都局退件，伊才去找李春財、張恆更改公文云云。

經查：㈠臺北縣八里鄉○○里○段渡船頭小段207、208、209、604-2等地號土地，係臺灣省政府於59年11月30日頒布實施「林口特定區計畫」所劃定「觀音山區域公園」範圍內，79年3 月16日發布實施之「變更林口特定區計畫」將上開土地變更為「保護區」，禁止任意開發，嗣被告徐國珍在上開地號土地上，陸續興建「明園大佛寺」大型建築（含RC造地上三層2棟、地下一層地上二層1棟、地上二層1棟、地上一層2棟），並自任管理人。

「明園大佛寺」於85年5月23日因遭八里鄉公所建設課違建查報員查報為實質違建並提報住都局，經該局指派吳業威前往實地勘查認定為實質違建（納骨塔），該局於85年6月14日行文臺北縣政府工程隊排定日期依法拆除，被告徐國珍乃向住都局提出「明園大佛寺」之寺廟登記文件，請求暫緩拆除，惟經該局以「林口特定區計畫」於59年11月30日發布實施，被告徐國珍檢附之「明園大佛寺」寺廟登記證係82年由臺北縣政府核發，無法證明該寺係都市計畫公布前之寺廟為由，要求被告徐國珍應提出都市計畫發布實施前已核准之寺廟登記文件申請補辦建築執照，否則仍需依法拆除。

被告徐國珍為使明園取得合法建照免於被拆除，乃請託親友陳文佑、林志虎、陳進祥、莊陳伴、鄭澤勞、林坤泉、林盛發、林雲、徐雪嬌等9人書立證明書，證明「明園大佛寺」於55年間就在八里鄉米倉村8鄰牛寮埔1號之址設寺奉拜釋迦佛祖，都市計畫發布前即已存在等情，被告徐國珍並於85年12月4日提出該證明名冊及臺北縣八里鄉牛寮埔1號房屋之門牌證明書（該門牌係於42年11月15日改編定），向八里鄉公所民政課承辦課員李春財申請證明書，嗣李春財在同日於其職務上製作之85年12月4日北縣八民字第17932號臺北縣八里鄉公所函中記載「…經查訪證人所指，貴寺在都在（按應為「市」）計劃發布前即已拜釋迦佛祖屬實，請查照。」

，交由被告徐國珍委請跑照掮客莊國男持以向住都局申請建照補發。

其後因該證明書遭住都局以內容空洞，不足以證明「明園大佛寺」在都市計畫前即已存在而要求補正，嗣被告張恆乃將前開證明函原稿內容修改為「貴寺在都市計劃發布前即已『存在』屬實」，再交由李春財以同一文號（發文日期則更改為85年12月13日）繕印發交被告徐國珍，被告徐國珍再委由莊國男持向住都局申請補發建照等情，為被告張恆、徐國珍供承在卷，並有59年11月「林口特定區計畫」、78年7月「變更林口特定區計畫」、臺北縣八里鄉公所違章建築查報單、住都局85年6月14日八五住都管字第047829號、048278號函、85年6月28日八五住都管字第051940號函、八里鄉公所服務台受理人民服務申請卡、申請證明書、門牌證明書、臺北縣八里鄉公所85年12月4日北縣八民字第17932號函、85年12月13日北縣八民字第17932號函及函稿等在卷可稽（見原審資料袋內政部營建署市鄉規劃局94年12月15日市二字第09 41001620號函送資料，及90年度偵字第2870號卷第74至79頁、88年度偵字第11596號卷第13至19頁、88年度聲字第1475號卷第56頁）。

㈡次查，被告徐國珍前以「明園大佛寺」負責人名義，於82年12月27日填載臺灣省台北縣寺廟登記表，持向臺北縣政府申請寺廟登記，業經臺北縣政府於82年12月27日核發寺廟登記證予被告徐國珍等情，有臺北縣政府寺廟登記證、臺灣省台北縣寺廟登記表在卷可憑（見88年度偵字第11596號卷第130、132頁），觀諸被告徐國珍為上開申請時所填之臺灣省台北縣寺廟登記表（見88年度偵字第11596號卷第132頁），其上已載明「明園大佛寺」之建立時間為民國70年。

至被告徐國珍固供述：現今規模之「明園大佛寺」建物，係其自72年間起，至83年間止陸續建築云云（見90年度偵字第2870號卷第63、205頁），而卷附行政院農業委員會農林航空測量所88年12月10日88農測調字第2709號函雖載：「本案經現場勘查及放大航空照片判釋結果，上揭指定地區（指「明園大佛寺」地區）在八十三年有建物存在，至於六十七年、七十五年並未發現有建物存在」等語（見90年度偵字第2870號案件證物袋證29），惟依成功大學製作之72年航測圖，於現今「明園大佛寺」區域有疑似建物存在，有航測圖在卷可按（90年度偵字第11596號卷第66頁），且證人即審查本件寺廟是否應拆除之住都局承辦人員吳業威於原審審理時證稱：72年之航照圖能證明72年之前該處建物存在，航照圖的業務屬於課長楊吉信的主管範圍等語（見原審卷二第142頁），而楊吉信於審核該案時亦確有加註意見：「72年航測圖上有該寺廟建物」等語，此有臺灣省政府住宅及都市發展局意見表可稽（見88年度偵字第11596號卷第178頁），再觀諸被告徐國珍為上開申請時所填之臺灣省台北縣寺廟登記表（見88年度偵字第11596號卷第132頁），其上蓋有被告徐國珍及「明園大佛寺」之印鑑章印文，且各欄之記載非出諸手寫，而係打字繕打，顯見被告徐國珍為上開申請時甚為慎重，參以被告徐國珍為「明園大佛寺」管理人，對該寺廟建立之時間自知之甚詳，且被告徐國珍申請寺廟登記時間為82年12月27日，其於檢察官偵查時供述上開寺廟之開始興建時間則係91年4月12日（見90年度偵字第2870號卷第63頁），自以被告徐國珍為申請寺廟登記時，離「明園大佛寺」之建立時間較近，記憶較清晰，則上開臺灣省台北縣寺廟登記表上所載「明園大佛寺」之建立時間70年，應屬可信而較為可採，被告徐國珍上開所供其自72年間起陸續興建「明園大佛寺」乙節，係記憶錯誤，堪認「明園大佛寺」之建物應係自70年間方經陸續興建，於59年11月30日「林口特定區計畫」發布實施前尚未存在。

㈢復查，被告徐國珍雖提出「承認書」、「證明書」、「陳情書」各1件（見原審卷一第100至102頁），證明林傑卿於32年間曾將其所有之台北縣八里鄉○○村○○里段渡船頭206、207、208、209、210、211、604、606等多筆土地托由徐火明承耕，徐火明死亡後，同意由其子徐吉宗及女婿張再生（按即被告徐國珍之父）承受，承租人均代為看守土地所有人祖墓（祠堂）及繳納田賦，故本件土地上本就有祭祀之祠堂云云。

惟證人即林傑卿之子林榮爵於原審審理時證稱：「承認書」上之筆跡應該不是伊父親的等語（見原審卷二第178頁），已不能認「承認書」為林傑卿所書立。

而證人劉坤山雖於原審審理時證稱：「陳情書」及「證明書」是伊書寫云云，惟其復證稱：「是徐國珍他爸爸張再生拿來給我寫，我寫了二張，一張是陳情書，一張是證明書。

當時寫這些文件的時候，沒有去看過張德勝和陳風日，村長張德勝我不認識，是我寫完之後，張再生拿去村長那邊蓋章。」

、「（問：證明書第4行上面為何用括號有寫祠堂二字？）因我寫好，張再生要拿去給村長蓋章時候，張再生說墓的旁邊有一個佛堂，所以就括號寫祠堂二字。

後來我有把這些文件、陳情書送到臺北地院民事執行處，後來土地拍賣的狀況我不知道。

二張文件不是同一天書寫，但是隔幾天我忘記了，這二張都是張再生一個人來請我寫的，他是獨自來找我，他是不同天來找我的，相隔不到1個月。

內容都是張再生跟我說的。

寫字沒有到他們所述的土地現場看過，只是照他說的來寫。

證明人在文件上簽名時，我沒有在場，蓋章的時候我也沒有在場，寫完就交給張再生。

我沒有當場看到徐吉宗在我寫的陳情書上面簽名」等語（見原審卷二第186至188頁），則依證人劉坤山所述，其代書「陳情書」、「證明書」時，僅根據張再生片面之口述記錄，並未至現場察看土地實際使用之情形，亦未與立書人陳風日、徐吉宗等人確認文書之內容或當場見證陳風日、徐吉宗等人之簽名蓋章，要難遽認該等文書之內容確為立書人之本意。

參以證人即「證明書」之名義人陳風日於原審審理時證稱：「我不認識字，沒有印象看過證明書，不知道張再生、徐吉宗當時有無在訴訟或管理林傑卿的土地」等語（見原審卷二第184頁），亦難認陳風日確曾開立上開證明書。

且證人林榮爵亦於原審審理時證稱：「祖墳附近並沒有林姓家族的宗祠，沒有看到有人替我們管理祖墳」等語（見原審卷二第176、178頁），故「證明書」之內容顯然與真實情況不同，且觀諸「承認書」、「證明書」、「陳情書」上所載內容，充其量僅能認臺北縣八里鄉○○村○○里段渡船頭206、207、208、209、210、211、604、606等多筆土地上有林傑卿之祖墓或祠堂，自無法憑上開「承認書」、「證明書」、「陳情書」所載，即認「明園大佛寺」之現址前已有廟宇或祠堂存在。

㈣又查，證人莊陳伴雖於原審審理時證稱：「我是本地人，在我還沒有當新娘前，就有一間在拜拜的地方，位置大概是在田中間」等語（見原審卷三第5、6頁），惟其復證稱：「那個拜拜的地方已經被機器剷掉，我忘記那個地方現在在那裡」等語（見原審卷三第10頁），已難認證人莊陳伴所證拜祭之處即係位於現今「明園大佛寺」之現址。

而證人陳田稻於原審審理時證稱：「56年左右，有和徐國珍在八里鄉買土地，土地之前是林傑卿他們的。

上面有林傑卿祖先的古墓，古墓的土地是在徐國珍管理的範圍。」

、「（問：土地上有無寺廟或是拜拜的地方？）有一間小小間，我沒有進去看過。

古墓在拜拜的地方下面一點。

拜拜的地方是徐國珍管理的土地範圍」云云（見原審卷二第191、192頁）。

證人林坤泉於原審審理時證稱：「明園大佛寺興建前原地有一個鄉下的小廟，那間廟從我小時候就有了，從我家走路到那邊有10多分鐘，我所說我小時，是指民國40幾年，我10多歲的事情，我是38年次的」云云（見原審卷三第74、75頁），雖依證人陳田稻、林坤泉之上開證述，渠等均稱在被告徐國珍管理之土地或「明園大佛寺」原址有一祭拜之處，惟渠等卻又證稱：不知小廟內祭拜什麼等語（見原審卷二第192 頁、原審卷三第74頁），則證人陳田稻、林坤泉既不能就渠等所稱之「小廟」性質為明確證述，失諸籠統，自不能以證人莊陳伴、陳田稻、林坤泉上開籠統、不明確之證述，即認「明園大佛寺」之現址原有供大眾參拜之廟宇或祠堂存在。

㈤至證人陳清及其子陳國定於原審審理時雖均證稱其等以前居住之臺北縣八里鄉牛寮埔1號附近有拜拜的地方云云，證人陳國定並證述現今「明園大佛寺」即是當日之小廟改建云云（見原審卷三第14頁、第62頁），惟細繹證人陳清、陳國定於原審審理時之證詞，陳清證稱：「我之前住在臺北縣八里鄉牛寮埔1號時，附近有拜拜的地方，但很少人去拜拜，有一間拜土地公，那是放在地上的那種，另外有一間比較大間的，我以前沒有進去過大間的那間，只有路過，偶而用手默拜一下。

從臺北縣八里鄉牛寮埔1號走到大間的廟走路約4、5分鐘」云云（見原審卷三第14、15頁），證人陳國定則證稱：「明園大佛寺以前是像家庭那種的寺廟，以前小孩子的時候常常進去玩，那是一間像我們住家這麼大的寺廟，約十幾坪，拜什麼我忘了。

是在我唸國小以前就有了，到了我搬到渡船頭之前就已經在慢慢的改建了。

小的寺廟跟我當時住的臺北縣八里鄉牛寮埔1號隔壁而已，隔一塊小巷子，約13法庭的長度（經測量後為11公尺）。

很近，在外面講話都聽的到，裡面拜什麼我不知道」云云（見原審卷三第62至65頁）。

是證人陳清稱自其住處臺北縣八里鄉牛寮埔1號步行至該廟需4、5分鐘，陳國定則稱該廟與其住處僅相隔一條巷子，聲可相聞，二人上開所證顯相歧異。

況證人陳國定於88年8月2日法務部調查局航業海員調查處調查時證稱：「我祖父輩在民國初年左右即在該地設籍定居，直到62年間我們才從牛寮埔1號搬到渡船頭19之1號。

我祖父輩定居當時建築物的構造係一樓石頭屋上面覆蓋茅草，是一般民房並非寺廟建築，周圍也沒有鄰居房舍係一獨立住屋。

62年我們搬離牛寮埔1號時明園尚未興建，直到過了2、3年後我們才聽說有人要在當址興建寺廟。

62年我們搬離牛寮埔1號時，當址確實是我們石頭屋住家，並非是明園大佛寺，也無任何寺廟」等語（見88年度聲字第1475號卷第10頁反面至11頁反面），參諸陳國定之調查筆錄係法務部調查局航業海員調查處調查員劉應武依陳國定陳述之意思為記載，陳國定當時係回答那邊沒有任何寺廟等情，業據證人劉應武證述明確（見原審卷三第69至70頁），且證人陳國定於原審審理時亦證稱：「（問：調查員和你作筆錄時，陳述是否實在？）我把我知道的都告訴調查員」、「（問：請求提示88年度聲字第1475號案卷第11頁，你當時說你搬離台北縣八里鄉牛寮埔1號時，明園大佛寺還沒有興建，是否實在？）實在」等語（見原審卷三第62頁至第63頁），是證人陳國定於原審審理時證稱其遷離牛寮埔1號時該處有一寺廟，及其遷離之前該寺廟已逐漸改建中云云，與其於88年8月2日調查時所稱當時該處並無廟宇、遷離後2、3年才聽說要蓋明園大佛寺等情齟齬，再觀諸卷附八里鄉米倉村牛寮埔8鄰1號之房屋稅籍登記表、房屋標示查丈紀錄資料，其上記載該房屋所有人陳清，且該房屋為中式石土磚造房屋，長49公尺，寬17.5公尺，於57年6月10日第3888號文申請免徵房屋稅，有房屋稅籍登記表、房屋標示查丈紀錄等件附卷可稽（見88年聲字第1475號卷第7頁至第9頁），則證人陳國定於法務部調查局航業海員調查處所證上情，亦與該等房屋稅籍資料相符，證人陳清、陳國定於原審審理時所證「明園大佛寺」現址之前曾有廟宇存在乙節，尚難採信。

㈥被告徐國珍雖於本院上訴審審理時提出工業技術研究所留存美軍在37年3月19日對臺北縣八里鄉○○里○段渡船頭小段207、208、209、604-2等地號四筆土地之航空測量照片二張及放大照片二張（見本院上訴審卷二證17號、證18號），並於本院更一審審理時提出大眾測繪有限公司所製就現況圖與1948年航照圖套繪結果之成果報告書，該成果報告書載有：「經測量，證17號航測圖中箭頭所指之建物，確實座落在臺北縣八里鄉○○里○段渡船頭小段第207、208、209、604-2地號之內，無誤。」

等語（見本院更一審卷第85頁），然臺北縣淡水地政事務所98年3月18日北縣淡地測字第0980003261號函亦載明：「航空照片所顯示之房屋，依其形狀及座落位置，與現有之建物不符，顯然該房屋已不存在」（見本院更一審卷第113頁），則縱認臺北縣八里鄉○○里○段渡船頭小段第207、208、209、604-2地號之內於37年間有建物存在，然該建物之形狀與座落位置既與現今「明園大佛寺」建物不符，亦無以認定現今「明園大佛寺」建物所在之址於37年間即存有廟宇建物。

被告張恆、徐國珍所辯「明園大佛寺」之現址於59年11月30日之前已有小廟存在，並有祭拜之事實，「明園大佛寺」並非新建，而係原有之小廟改建云云，洵不足採。

㈦至台灣省政府71年6月29日府法字第144269號令修正發布之都市計畫法台灣省施行細則第25條規定：「保護區內土地，以供保養天然資源為主，經本府審查核准得為左列之使用：……四、原有合法建築物之新建、增建、修建。

除寺廟、教堂、家祠外，其高度不得超過三層（或一０．五公尺），建築總面積不得超過一百五十平方公尺」，惟依59年11月發布之「林口特定區計畫」，將觀音山地區規畫為「觀音山區域公園」，公園內各項建築物，應盡量保持原狀，並比照保護區管理，此有59年11月30日發布之「林口特定區計畫」可稽（見原審外放資料袋），是自「林口特定區計畫」於59年11月30日發布後，自不得於該區域興建寺廟，則59年11月30日前觀音山地區即已存在之舊有建築物違建案，係屬「程序違建」，而非「實質違建」。

又依臺灣省政府建設廳82年12月10日八二建四字第059961號函附上開都市計畫法台灣省施行細則規定之執行處理方式會議紀錄，「合法建築物」之認定仍依省府七十二年三月二十八日府建四字第一七一八一號函辦理，即合法建築物之認定依其建築物之建築時間不同，以下列六種證明文件其中之一種認定之：①房屋謄本或建築登記證明②戶口遷入證明③完納稅捐證明④繳納自來水或電費收據⑤完工證明書⑥使用執照等情，此有臺灣省政府建設廳82年12月10日八二建四字第059961號函可稽（見88年度偵字第11596號卷第149頁至第15 0頁）。

而本件被告徐國珍於82年12月27日以「明園大佛寺」負責人名義，向臺北縣政府申請寺廟登記，登記之所在地為八里鄉米倉村7鄰米倉13-1 號，建立時間為70年，嗣被告徐國珍於85年6月11日，以原申請時寺廟登記時繕寫錯誤，申請將寺廟地址變更登記為米倉村8鄰牛寮埔1號，有臺北縣政府寺廟登記證、臺灣省台北縣寺廟登記表、寺廟變動登記表等可按（見88年度偵字第11596號卷第130至132頁）。

是被告徐國珍係將「明園大佛寺」之寺址登記於臺北縣八里鄉米倉13之1號，及至該寺於85年5月間遭查報違建及住都局令其提出都市計畫發布實施前已核准之寺廟登記文件申請補辦建築執照後，被告徐國珍始將該寺之寺址申請更改為臺北縣八里鄉牛寮埔1號。

而證人即臺北縣八里鄉米倉13之1號房屋住戶陳高明證稱：「我現在住的米倉13-1房子走到明園大佛寺約要1、20分鐘」等語（見原審卷三第67頁）。

證人陳清亦證稱：「陳高明住的地方和牛寮埔1號走路約10多分鐘，這2處所中間沒有建屋、也沒有店家，沒有任何建築物，都是山，我走路要15分鐘」等語（見原審卷三第16頁），被告徐國珍亦供承：「牛寮埔1號和米倉13之1號相距1個山頭，走路的話繞一圈約有2公里，如果直接跨越山頭的話約幾百公尺」等語（見原審卷三第180頁），且現今「明園大佛寺」之門牌臺北縣八里鄉牛寮埔1號之址係位於八里鄉○○里○段渡船頭小段604-2、207地號土地，門牌臺北縣八里鄉米倉村米倉13-1號之址則係位於八里鄉○○里○段渡船頭小段350地號土地等情，業於本院上訴審審理時經勘驗現場無誤，有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院上訴審卷一第25 2至258頁，其中勘驗筆錄將350地號誤載為350建號），復勾稽臺北縣淡水地政事務所95年10 月27日北縣淡地測字第0950012388號函附地籍圖謄本（見本院上訴審卷一第280頁) ，八里鄉○○里○段渡船頭小段604-2、207地號土地，與八里鄉○○里○段渡船頭小段305地號土地並非相鄰，且相距甚遠，則臺北縣八里鄉牛寮埔1號與米倉13之1號間，相隔1個山頭，距離非近，被告徐國珍又係世居米倉村之人，並曾任米倉村村長，對該處環境甚為熟悉，其竟稱係因錯誤而將「明園大佛寺」之地址登記為米倉13之1號，已與常情有悖，參諸被告徐國珍申請更改「明園大佛寺」之寺址時間係85年6月11日，恰在「明園大佛寺」因遭八里鄉公所建設課違建查報員查報為實質違建，及住都局於85年6月間函知徐國珍其檢附之寺廟登記證係82年由臺北縣政府核發，無法證明「明園大佛寺」係都市計畫公布前之寺廟，令其提出都市計畫發布實施前已核准之寺廟登記文件申請補辦建築執照，否則仍需依法拆除之後。

而米倉13之1號之門牌係由房屋所有人陳高明申請，經台北縣八里鄉戶政事務所於84年10月16日編定該門牌，有勘編門牌報告表、編釘門牌申請書、房屋照片影本、切結書、臺北縣八里鄉戶政事務所門牌證明書在卷可按（見原審卷二第158至163頁）。

另牛寮埔1號係於42年11月15日改編門牌，亦有臺北縣八里鄉戶政事務所門牌證明書附卷足稽（見90年度偵字第2870號卷第92頁），足認被告徐國珍係因米倉13之1號之門牌於84 年間始編定，為證明「明園大佛寺」於59年「林口特定區計畫」發布前即已存在，始將寺址由米倉13之1號申請變更為牛寮埔1號，再徵諸證人陳清於原審審理時證稱：「徐國珍說我之前住牛寮埔那邊，所以拜託我請領證明申請水電，讓廟裡拜拜的人可以洗手洗臉」等語（見原審卷三第13頁），益證被告徐國珍就「明園大佛寺」地址申請更改登記為臺北縣八里鄉牛寮埔1號，無非冀圖申請水電及證明該寺廟於都市計畫發布前即已存在，以便申請補辦建築執照，堪認臺北縣政府寺廟登記證、臺灣省台北縣寺廟登記表原登記「明園大佛寺」所在地臺北縣八里鄉米倉村米倉13-1號，方屬真實，自不能憑上開八里鄉戶政事務所門牌證明書所載臺北縣八里鄉牛寮埔1號於42年11月15日改編門牌，即認現今「明園大佛寺」之址於59年「林口特定區計畫」發布前即有合法建築物存在，核與台灣省政府71年6月29日府法字第144269號令修正發布都市計畫法台灣省施行細則第25條所規定「原有合法建築物」之要件不符，尚難謂合於上開規定而得經核准使用。

㈧又依臺北縣八里鄉公所分層負責辦事明細表所載，寺廟管理等民俗業務由民政課主管，並由承辦人擬辦，課長核辦（見原審卷一第123頁）。

再依該分層負責辦事明細表關於鄉長之職掌，則係規定鄉長綜理鄉政，並指揮監督所屬機構及職員，其受上級機關之委任，並得監督鄉內所屬機構及職員（見原審卷一第108頁）。

是鄉長既綜理鄉政，對鄉公所之所有業務及人員自均有監督之責。

參以被告張恆供稱：「如果應由下面的主管決行之公文而未決行，送上來給我，不論是否是我應決行的，我都會批示」等語（見原審卷一第43頁）、「當時我不知道，現在我才知道，本案這類的公文是課長就可以決行，但課長已經送上來，我就批示」等語（見原審卷一第44頁）。

另本件發文之函稿確經被告張恆批示，亦有函稿附卷可稽（見88年度偵字第11596號卷第14頁），可知即使依上開分層負責辦事明細表應由下級課長決行之事項，鄉長即被告張恆亦有裁示或變更之權。

「明園大佛寺」建物既非於59年11月30日「林口特定區計畫」發布前已經存在，已如前述，被告張恆於85年12月13日於公文函稿將「貴寺在都市計劃發布前即已『拜釋迦佛祖』屬實」，改為「貴寺在都市計劃發布前即已『存在』屬實」，再交由李春財繕印發文，公函內容亦係不實，自不待言。

且同案被告李春財於原審審理時亦以證人身分具結證稱：鄉長張恆說申請人說要寫存在屬實，與祭拜釋迦牟尼屬實有何差別，伊回答鄉長，因為本來以為這張函用作暫緩拆除用，寫存在屬實之公文如果拿去給拆除大隊看的話，會誤導成以前的規模和現在一樣大，所以課長第一次作公文的時候建議把存在屬實改成祭拜釋迦牟尼屬實等語（見原審卷三第109頁），則被告張恆於更改函稿令李春財發文前，李春財既已向其表示「明園大佛寺」之建築並非於都市計畫發布前即已存在，如出具證明將誤導他人使該建築免於拆除，竟仍不加斟酌，逕行更改函文內容重新發文，況被告張恆於偵查時亦供承：「（問：那你為何叫李春財把原稿拿給你？）應該是徐國珍來找我，所以我應該是當場叫承辦人把公文拿給我處理。」

等語（見90年度偵字第2870號偵查卷第220頁），足認被告張恆係因同案被告徐國珍要求協助，方更改上開函文內容，其有登載不實事項於公文書之故意甚明，被告張恆所辯徐國珍未向伊要求協助，伊係完全依照李春財現場查訪結果來更改云云，亦係卸責之詞，無足採信。

㈨綜上，「明園大佛寺」之建物應係自70年間方經陸續興建，於59年11月30日「林口特定區計畫」發布實施前尚未存在，亦難認現今「明園大佛寺」之址於59年「林口特定區計畫」實施前有供大眾膜拜之廟宇或祠堂，「明園大佛寺」顯係一新建之建物，並非由原廟宇、祠堂增建或改建而來。

則李春財於其職務上製作之臺北縣八里鄉公所85年12月4日北縣八民字第17932號函中記載：「…經查訪證人所指，貴寺在都『在』（按應為「市」）計劃發布前即已拜釋迦佛祖屬實，請查照。」

之內容，及被告張恆將前開公函原稿內容「貴寺在都市計劃發布前即已『拜釋迦佛祖』屬實」，修改為「貴寺在都市計劃發布前即已『存在』屬實」之內容，均屬虛偽不實，被告徐國珍委由莊國男持該等公函向住都局行使，申請補發建築執照，使住都局誤以為「明園大佛寺」確於都市計畫發布前即已存在，而核發「明園大佛寺」之建築執照予被告徐國珍，自足生損害於住都局核發建築執照之正確性。

被告張恆、徐國珍前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。

是本件事證明確，被告張恆、徐國珍二人犯行，洵堪認定，應予依法論處。

二、本案新舊法律比較適用：查被告二人行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。

又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。

又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。

經查：㈠修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一」，前開連續犯規定，於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，屬法律之變更。

按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。

連續犯規定刪除後已無連續犯規定可資適用，原連續數行為，須分論併罰。

修正前後，就被告徐國珍之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前之規定，較有利於被告徐國珍。

㈡修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯」，而修正前刑法第28條則規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」。

依上開條文之修正說明，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，修正後刑法第28條之規定，將共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共同正犯」仍應受處罰之立場；

又為配合刑法第28條至第30條對於正犯與共犯之共同或參與行為，已修正為「實行」或「使之實行」犯罪行為，修正後刑法第31條亦採取相同之立場，將該條第1項之「實施」修正為「實行」，並配合第四章章名之修正，將該條第1項內之「共犯」修正為「正犯或共犯」，並增設但書規定得減輕其刑。

就本件被告張恆、徐國珍二人所成立共同正犯參與類型，因被告二人係直接從事構成要件犯罪事實或有共謀共同正犯之情形，則適用新舊刑法結果並無二致，對被告二人而言，亦無有利或不利之情形。

㈢綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應擇整體適用較有利修正前之刑法第第56條、28條、第31條第1項之規定（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。

三、核被告張恆所為，係犯刑法第213條之公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書罪；

被告徐國珍所為，則係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。

復按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

本件被告徐國珍要求張恆協助，張恆明知「明園大佛寺」建物，並非在「林口特定區計畫」發布前即已存在，不得發給該寺在都市計畫前即已存在之證明，將前開公函原稿內容「貴寺在都市計劃發布前即已『拜釋迦佛祖』屬實」，修改為「貴寺在都市計劃發布前即已『存在』屬實」，則被告徐國珍與張恆對於將前開公函原稿內容「貴寺在都市計劃發布前即已『拜釋迦佛祖』屬實」，修改為「貴寺在都市計劃發布前即已『存在』屬實」之行為，係在合同意思範圍以內，由被告張恆分擔犯罪行為之一部，相互利用以達共同犯罪之目的，被告徐國珍雖無公務員身分，惟依修正前刑法第31條第1項之規定，就刑法第213條之罪，應仍論以共同正犯，則被告張恆就明知不實事項而登載於職務上所掌公文書行為，與被告徐國珍間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

公訴意旨另認被告張恆就其所犯明知不實事項而登載於職務上所掌公文書行為，亦與李春財有犯意聯絡而成立共同正犯云云，惟李春財係於被告張恆更改函稿後依稿發文，且被告張恆於行政層級上係屬李春財之上級長官，李春財依其指示發文，要屬行政上之服從行為，尚難認李春財有何登載不實之犯意，即難謂被告張恆與李春財有明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，公訴意旨認被告張恆與李春財成立共同正犯，顯有誤會。

被告徐國珍利用不知情之莊國男為行使公務員登載不實文書之犯行，為間接正犯。

又被告徐國珍推由張恆登載不實後再持以行使，被告徐國珍之低度登載行為自應為高度之行使行為所吸收，不另論罪；

而被告徐國珍先後二次行使公務員登載不實文書犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告張恆係臺北縣八里鄉鄉長，李春財係臺北縣八里鄉公所民政課課員，負責一般自治行政、宗教禮俗等業務，均為依據法令從事公務之人員。

緣徐國珍本係從事造墓殯葬行業，見販售靈骨塔有利可圖，乃自77年起至83年間，不顧臺灣省政府於59年11月30日頒布實施林口特定區都市計畫，畫定臺北縣林口、八里等觀音山地區為保護區，並禁止濫墾、濫伐、濫葬及興建建物之禁令，竟未經主管機關同意陸續於林口特定區內，臺北縣八里鄉牛寮埔一號興建「明園大佛寺」，且設有祿位堂（即靈骨塔位）對外販售並自任負責人，至85年間「明園大佛寺」因遭八里鄉公所建設課違建查報員查報為實質違建，並提報臺灣省政府住宅及都市發展局行文臺北縣政府工程隊排定日期拆除。

徐國珍為使「明園大佛寺」取得合法建照免於被拆除，即利用不知情之親友陳文佑、林志虎等九人名義建立名冊，證明「明園大佛寺」在55年即已存在保護區內，僅係後來增建擴大，並非新建，符合前開保護區相關規定，同時提出門牌證明書，於85年12 月4日，向八里鄉公所承辦課員李春財申請證明書，李春財竟基於圖徐國珍不法利益之犯意，並未向前開名冊中鄉親查證亦未為其他調查，竟於同日於其職務上製作之85年12月4日北縣八民字第17932號臺北縣八里鄉公所函中登載「…經查訪證人所指，貴寺在都在（按應為「市」）計劃發布前即已拜釋迦佛祖屬實，請查照。」

等不實事項後，交由徐國珍委請不知情之跑照掮客莊國男持以向住都局申請建照補發，足生損害於住都局核發建照之正確性。

其後因該證明書遭住都局以內容空洞，不足以證明「明園大佛寺」在都市計畫前即已存在而要求補正，徐國珍即再次向李春財要求更正前開證明函內容，惟因該公文經鄉長核章發出而不能再更改，徐國珍乃轉而要求鄉長即被告張恆協助，被告張恆在承辦人李春財向其說明依前開徐國珍提出之證明名冊僅能證明該地區在都市計畫限建前有祭拜佛祖之事實，並不能證明當時已有建物存在，而門牌證明書雖可證明該門牌在都市計畫發布前即42年11月15日曾經編定，但並無法就此認定該建物即為「明園大佛寺」之後，竟仍與李春財基於圖利徐國珍之共同犯意，在明知無法確定「明園大佛寺」建物在都市計劃發布前即已存在之情況下，仍逕行將前開證明函原稿內容修改為「…在都市計劃發布前即已「存在」屬實…」再交由李春財以同一文號（發文日期則更改為85年12月13日）繕印發交徐國珍，再委由莊國男持往住都局申請補發建照，使徐國珍因此取得「明園大佛寺」合法建照而免遭拆除之不法利益，更得以販賣靈骨塔獲取龐大暴利，因認被告張恆涉有修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務直接圖利私人罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。

而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。

又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。

故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。

蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。

復按刑法上及貪污治罪條例所謂圖利他人之罪，雖以有圖利自己或他人之意思而表現於行為者，即已成立，而不以實際上得利為必要。

然必須所圖為不法之利益，始克相當，倘所圖者不能視為不法利益，除犯他項罪名外，要難遽以上開罪名論擬。

又所謂「違章建築」，係指違反建築法令規定未領得建築執照，擅行興建之建築物者而言，縱該類建物本身未能取得產權之登記，不受建築法令之保護，惟建造人仍原始取得該建物之所有權，對單純使用該違章建築所有（或管領）者之獲益，尚難認其該項利得屬不法利益之範疇，最高法院85年度台上字第6081號判決、同院85年度台上字第2657號判決可資參照。

三、經查，上開「明園大佛寺」建物，雖經查報屬「實質違建」，不受建築法令之保護，即隨時有被拆除之虞，惟「明園大佛寺」建物之建造人仍原始取得該建物之所有權，就單純使用該違章建築所有者或管領者徐國珍之獲益，揆諸前開說明，尚難認其該項利得屬不法利益之範疇，自不能認被告張恆於行為當時，即有圖不法利益於該建物所有權人或使用權人之行為，核與圖利罪之構成要件相迴，此外復查無其他積極證據足資認定被告張恆涉有圖利犯行，自屬不能證明此部分犯罪，本應為被告張恆無罪之諭知，惟公訴人認被告張恆所涉修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，與上揭論罪科刑部分有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

叁、原審以被告張恆、徐國珍犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠本件檢察官所起訴被告張恆涉犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，係屬犯罪不能證明，因公訴人認該部分與被告張恆前揭論罪部分有裁判上一罪之牽連犯關係，則就此部分自應為不另為無罪之諭知，原審未予詳查，就此部分逕為論處被告張恆罪刑，容有未洽；

㈡被告張恆、徐國珍二人行為後，刑法業經修正，原審未及比較新舊法後予以適用，亦有未洽；

㈢被告張恆就公務員明知不實事項而登載於所掌公文書犯行，與同案被告徐國珍間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，業如前述，原審就被告張恆所犯公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書犯行，漏論以共同正犯，亦有違誤；

㈣被告張恆、徐國珍之犯罪時間均係在96年4月24日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，原判決未及適用予以減刑，亦有未合。

被告張恆、徐國珍上訴意旨均否認犯罪，檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告張恆、徐國珍部分予以撤銷改判。

爰審酌被告張恆身為鄉長，不知公正執法，竟故意於公文為不實記載，使轄內巨型違建取得建築執照而免於拆除，嚴重破壞林口特定區內之自然景觀，及被告徐國珍興建違建在先，復情商不知情之親友開立證明書向鄉公所聲請出具不實之公文，使該寺免於拆除，行為可訾，應予非難，兼衡被告二人犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。

又查，被告張恆、徐國珍之犯罪時間，係在96年4月24日之前，均應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第213條、第216條，修正前刑法第56條、第28條、第31條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。