臺灣高等法院刑事-TPHM,99,重上更(二),156,20100819,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更㈡字第156號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 劉上銘律師
陳鄭權律師
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第一七０二號，中華民國九十四年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一一七０二號），提起上訴，判決後經最高法院第二次撤銷發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯剝奪他人之行動自由罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，扣案之釣魚桿架桿器壹個沒收。

又犯強制性交罪，處有期徒刑叁年肆月。

應執行有期徒刑叁年陸月，扣案之釣魚桿架桿器壹個沒收。

事 實

一、乙○○與成年甲○（民國六十九年十二月二十二日生，代號00000000、姓名年籍詳卷）自八十七年間起開始交往，為男女朋友，並自九十一年間起即在乙○○住處同居，且因同居（同居時間自九十一年間起至九十二年五月間止，期間甲○斷斷續續返回其自家）而曾有事實上夫妻關係，屬家庭暴力防治法第三條第二款所稱之家庭成員。

惟因甲○家人反對二人交往，但甲○仍瞞著家人與乙○○交往。

迨於九十二年七月間甲○受託帶錢前往乙○○家中，欲交給乙○○母親時，發覺乙○○與一陌生女子躲在其住處二樓廁所內，甲○認乙○○另行結交女友，即萌生分手之意，指責乙○○不該在外另行結交女友後，旋離開傅家。

嗣乙○○多次欲向甲○解釋，因甲○拒不見面。

乙○○仍心有不甘，九十二年九月二十三日晚上六時許電話聯絡甲○，表示願意載送甲○前往學校上課，惟遭甲○拒絕。

迨於同日晚間十時許，乙○○飲酒後（尚未達於精神耗弱狀況）再以電話聯絡甲○，要求甲○外出再遭拒，其為使甲○出門赴約，竟基於剝奪甲○行動自由之犯意，先對甲○嚇稱：如果不出來的話，就要對甲○及其家人不利，後果要自行負責等語，以加害生命、身體之事恐嚇甲○，致甲○心生畏懼，致生危害於安全，甲○不得已乃聽從乙○○所言與乙○○見面，乙○○即駕駛車牌號碼ＢＹ─０五二二號小客車前往甲○住處附近巷口，載甲○外出談判，甲○因懼於乙○○上開恐嚇言詞，而不得不坐上乙○○所駕之上開車內，迨至同日晚間十一時許，乙○○竟基於妨害甲○自由之意，未經甲○同意，強載甲○沿楊梅鎮新路往住方向行駛，途中乙○○手持釣魚桿令甲○下車，與甲○談論要求復合，惟甲○不從，乙○○即取走甲○之背包，喝令甲○再上車，並將甲○載往人煙稀少之桃園縣楊梅鎮○○路西高山頂十九號乙○○老家對面草叢處談判，以此非法方法剝奪甲○之行動自由。

因甲○仍無與乙○○妥協復合之跡象，乙○○為達剝奪甲○行動自由之目的，乃基於傷害人身體之犯意，強拉甲○下車，並將甲○之背包丟回車內，復持其所有置放於上開車輛內之釣魚桿毆打甲○身體，另以腳踹擊其臀部、拉扯其頭髮，致甲○受有右膝、右足踝、右手肘多處挫傷及前胸、右臀、右大腿、右膝、左肘、雙足瘀傷等傷害，乙○○所持以毆打甲○之附在釣魚桿上之架桿器，因用力過猛斷裂而遺落現場，乙○○不顧甲○已受傷，仍強行脫去甲○之衣褲，將甲○之衣褲丟進車內，喝令甲○全身赤裸以四肢著地方式，在地上爬行，嗣再駕車（甲○之背包及其手機、衣服均置於車內）至超商購買礦泉水及啤酒，旋即返回原地，並將礦泉水及啤酒潑澆於甲○全身，以此使甲○因未著衣物、不敢離開，且身心倍受折磨之方式威逼甲○復合。

嗣後，乙○○喝令甲○上車，甲○因甲○未著衣物、復因被毆打且被潑澆水、酒，身體感覺寒冷，即坐到乙○○車內。

乙○○見甲○未敢違逆其意，竟另行基於強制性交之犯意，再度以恫嚇稱如不遵從將傷害甲○之恐嚇方式，強制甲○與之性交，此時甲○全身已多處受傷，且因深夜被乙○○剝奪行動自由強載至人煙稀少之草叢處，對乙○○之要求已無力亦無法再行抗拒，僅得違背其意願，任由乙○○強制將性器官插入甲○陰道性交一次得逞。

事畢，因甲○不顧家人反對而與乙○○交往，今遭乙○○如此對待，恐家人無法諒解，且夜已深，不知向何人求救，在情緒紊亂之情形下乃隨乙○○返回乙○○之住處。

後甲○念及舊情本不欲報警，惟因乙○○仍持續糾纏不清，甲○始向家人坦承上情而報警究辦。

經警循線前往案發現場查獲乙○○所有，供毆打甲○已斷裂而遺落上址草叢上之釣魚桿架桿器一個。

二、案經被害人甲○訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦。

理 由 甲、審理範圍：按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，刑事訴訟法第二百三十八條第一項定有明文，其主要立法目的，在於第一審宣告辯論終結後，審理業已成熟，適於判決，自不許其撤回告訴（最高法院十九年上字第一三六二號判例意旨參照）。

本件告訴人對上訴人即被告乙○○（簡稱被告）提出告訴後，雖於九十五年五月一日向本院上訴審具狀撤回告訴，此有刑事撤回告訴狀在卷可稽（見本院更㈠審卷第四十二頁至第四十三頁），然告訴人撤回告訴，係於本院上訴審所為，揆諸上開規定及說明，不惟對於被告所犯告訴乃論之罪即傷害罪（詳後述）之撤回告訴不生效力，對於被告所犯其他非告訴乃論之罪（詳後述），其撤回告訴，亦不生效力，本院俱得予以審理，合先敘明。

乙、證據能力部分：

一、被告辯護人主張告訴人於警詢、偵查中之陳述，均為傳聞證據，均無證據能力，本院之判斷如下：㈠告訴人於警詢時之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文。

查告訴人於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，而告訴人已經原審法院、本院更㈠審傳喚到庭進行交互詰問，有告訴人於原審法院及本院更㈠審審理時與警詢互核大致相符之證述可為證據，是依前揭規定，告訴人於警詢時之陳述，自應排除其證據能力。

㈡告訴人於偵查中之陳述：依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，亦無使被告在場並賦予詰問證人之可能；

況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。

是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據，惟本案告訴人於偵查中之指訴，檢察官並未令告訴人具結，依上開說明，告訴人於偵查中之指訴，亦難認有證據能力（最高法院九十七年台上字第九十三號判決意旨參照）。

丙、實體部分：

一、訊據被告固坦認於上開時、地有載甲○外出，傷害甲○並與甲○發生性交行為一次之情事，惟矢口否認有何違反甲○意願強制性交、恐嚇或妨害甲○自由之犯行，辯稱：甲○是自願與伊外出，並未恐嚇甲○，且發生性交行為時，已與甲○和好，是甲○自願與伊發生性行為，且當時因伊有喝酒，意識模糊自制力減低，與甲○有拉扯，甲○自己不小心跌倒而受傷，伊並未毆打甲○，當天伊持釣魚桿架桿器係因當地草多，用以打草驅蛇，以便與甲○聊天云云；

被告之辯護人亦為被告辯稱：被告與甲○同居多年，互動如家人，被告欲挽留甲○遭拒，脫口而出咒罵之言語，並非恐嚇亦非妨害甲○自由。

被告與甲○以往也有吵架後發生性關係之經驗，甲○之衣物完整，被告與甲○發生性關係時，當未施以強制力，且當天發生性關係後，甲○仍願與被告一起回家，隔天下午被告並陪同甲○前往中醫診所就醫，並未至婦產科作有關性侵害之診治，可見被告並未違反甲○意願而對甲○強制性交，另甲○於案發後一星期才報案亦與常情不合等語。

惟查：㈠妨害自由部分：⑴上揭傷害及妨害自由之犯罪事實，業據告訴人甲○於原審法院審理時（見原審卷第四十八頁至第七十六頁、第一二一頁至一二二頁）及本院更㈠審審理時（見本院更㈠審卷第六十一頁至第七十一頁）到庭證述綦詳，經核甲○指訴被告上開犯行之情節均相一致。

⑵且被告確有以前揭話語恐嚇告訴人外出犯行，已據其於警詢供稱：在九十二年九月二十三日晚上有恐嚇告訴人，伊是打電話恐嚇她說如果不出來的話伊就要對她及家人不利等語（見同上偵卷第五頁反面）；

復於原審行準備程序時供稱：之前有恐嚇告訴人，是先恐嚇告訴人，再打告訴人等語（見原審卷第十六頁）。

核與告訴人於原審及本院更㈠審審理中證稱：被告在九十二年九月二十三日下午打電話給伊約伊出來，但伊不願見他，他一直打電話到晚上，後來他在電話中恐嚇伊說若伊不出來見他，伊就會很慘，到晚上七點當時被告說，若伊不與他出去，要傷害伊及伊家人，伊心理害怕就出去見他，伊不是自願與被告外出的等情相符（見原審卷第五十頁、本院更㈠審卷第六十四頁）。

衡情告訴人與被告之感情破裂，多次拒絕被告外出之邀約，若非被告施以非法之手段，告訴人豈有於夜間單獨與被告前往人湮稀少處之草叢附近看夜景、單純聊天之可能，被告嗣雖後改稱：並未恐嚇告訴人與之外出云云，顯係臨訟情虛、避就卸責之詞；

被告辯護人另為被告辯稱：被告挽留告訴人遭拒，脫口而出咒罵之言語，並非恐嚇云云，均無足採。

⑶被告因為與告訴人談判復合，乃基於剝奪甲○行動自由之犯意，先對甲○施以恐嚇，再強行將告訴人載往桃園縣楊梅鎮○○路西高山頂十九號對面草叢處，而以非法之方法剝奪告訴人之行動自由一節，業據被告於本院更㈠審審理時供稱：伊當天接到告訴人後，即回伊楊梅梅高路的老家，伊沒有告訴告訴人說伊要開去那裡等語（見本院更㈠審卷第四十六頁正、反面）。

核與證人即告訴人於原審審理時證稱：伊當天晚上十一點左右在伊家巷子口坐上被告的車，伊坐上車後，被告往他家的方向開，不久就在馬路邊停車，叫伊下車，並從後車廂拿出釣魚網的鋁竿指著伊胸口，說伊是不是活得不耐煩，又說伊今天出來就別想回去了，後來又叫伊上車，掉頭往他楊梅鎮○○路西高山頂的老家開，到老家後叫伊下車，從伊上被告的車一直到被告西高山頂的老家，共花約十到十五分鐘等語（見原審卷第五十一頁至第五十三頁）；

以及於本院更㈠審審理時證稱：當天晚上是被告叫伊上車，說如果伊不上車，他就會對伊不利，伊因害怕所以有上車，上車後被告有恐嚇伊，並罵髒話，且說伊上車今天就別想再回去了；

當時已經晚上了，被告帶伊去沒有人的地方等語（見本院更㈠審卷第六十四頁至第六十五頁、第七十七頁）相符。

雖告訴人在第一次下車時，未趁隙逃跑、呼救，此部分已據被害人於原審行交互詰問時證稱：伊第一次下車地點雖在路邊，但因伊跑不快，被告手上亦拿著東西，故伊沒有跑開，且當時天色已晚，沒什麼車子，被告又有推伊，故伊亦無求救；

伊雖有帶行動電話，但伊不敢打電話求助，因為如果伊打電話，被告一定會把伊的手機搶走，而且當時伊不知道被告要載伊到何處（見原審卷第五十二、五十三頁）。

衡酌案發當時正值深夜十一時許，雖被害人有帶行動電話，然被害人於乘車時尚不知被告將帶其前往何處，而被告亦尚未毆打被害人，故未於第一時間以行動電話求援，當可理解。

參諸被告先以恐嚇之方式，強迫告訴人與其外出，已如上述，嗣因雙方在車上談判破裂，乃未經告訴人同意，繼續強將告訴人載往人煙稀少之桃園縣楊梅鎮○○路西高山頂十九號被告老家對面草叢處，堪認被告上開所為，確有以非法之方法剝奪告訴人行動自由之事實。

⑷被告又辯稱其並未以釣魚桿打告訴人，係告訴人自行跌倒受傷，但查：被告對告訴人性交前，確持釣魚桿毆打告訴人，並強脫告訴人衣服要求告訴人學狗爬一節，業據被告於警詢、偵查中及原審行準備程序時供稱：「伊把她載到（楊梅鎮○○○路草叢裡，叫她下車，把她推到草堆上，伊先恐嚇告訴人，再用魚桿毆打她，並把她的衣服和褲子脫去，叫她赤裸地在地上爬，伊再開車到附近的超商去買水，回到現場用水潑在她身上，伊是以釣魚桿打她，其他地方是以手打的，當時還沒和好」等語（見九十三年度偵字第一一七０二號卷第六頁、第四十頁、九十二年度核退字第一０五二號卷第六頁反面、原審卷第十六頁至第十七頁）。

核與告訴人於原審審理時證稱：被告開車載伊到他的老家，叫伊下車，伊一下車他就把包包扯下來，又把伊薄外套脫掉，把伊拉到草叢裏打，因為那時他已經從車廂拿出釣魚桿，又用腳踹伊，拉伊的頭髮往地上拖，之後對伊拳打腳踢，邊打邊說伊活得不耐煩，並在草叢中強行脫光伊衣服後，繼續用釣魚桿的鋁桿對伊拳打腳踢，後來伊就被打躺在草叢裡，被告不斷對伊說一些恐嚇的話，並繼續毆打伊，後來把車子倒退出去開走，約十分鐘後，他買了啤酒、礦泉水澆在伊身上，又出手打伊等語（見原審卷第五十五頁至第五十六頁、第七十一頁至第七十二頁），及告訴人於本院更㈠審再度出庭證稱：被告故意用釣魚桿架桿器打伊，並把伊衣服脫光毆打，釣魚桿之架桿器被打斷掉在現場等語（見本院更㈠審卷第六十六頁至第六十七頁、第六十九頁至第七十一頁）均相符合。

告訴人因遭被告毆打而受傷，亦有長庚紀念醫院診斷證明書、信彰中醫診所診斷證明書各一紙（見九十三年度偵字第一一七０二號卷第十五頁、第二十七頁）及扣案已斷裂之釣魚桿架桿器一個可佐。

是被告自白持釣魚桿毆打傷害告訴人部分，除其不利於己之自白外，並有上述補強證據相佐證，此部分犯行，可資認定。

雖被告嗣後就此部分犯行翻異前詞，非但矢口否認，並辯稱當天其持釣魚桿係因當地草多，用以打草驅蛇，告訴人所受傷害係因不小心自己跌倒所受傷害云云，惟被告上開所辯與卷附證據不符，且被告於本院更㈠審審理時自承因遭法院判重刑才想不要這樣說云云（見本院更㈠審卷第七十四頁），是被告係因遭法院重判後，為求脫罪而翻異前詞，且觀諸告訴人所受之傷遍及四肢、胸部、大腿等處，若係不小心跌倒受傷，當無遍體鱗傷之理，被告就此部分所辯無可採信。

綜上，被告持釣魚桿毆打告訴人，並要告訴人脫光衣服在地上爬行，告訴人當時未著衣物，仍用水、酒澆淋告訴人全身，以之強逼告訴人復合，可堪認定。

⑸又依告訴人於原審證稱：被告叫伊下車，伊就背著包包下車，伊一下車被告就把包包扯下來，脫掉伊薄外套，就把伊拉到草叢去打，那時被告已經從後車廂拿出釣魚竿，並用腳踹伊，拉扯伊頭髮往地上拖，再對伊拳打腳踢，邊打邊說伊活得不耐煩，說他得不到，也別想讓別人得到，之後就打電話給他朋友，說他在打一個女孩子，打得很慘，拿手機傳送伊被打的聲音給他的朋友聽，他打了不只一通電話，其中有一個是女孩子，就是那個第三者，接著繼續又打又罵；

被告一直打伊，打到一半的時候，才將伊全身的衣服都脫掉，且把伊當狗對待，站著叫伊從遠處爬到他的跟前，伊爬到他跟前，被告又再打伊；

被告手持釣魚的鋁竿對伊拳打腳踢、拉伊頭髮，還把釣魚竿打斷一根，再拿一根來打，後來伊被打躺在草叢裡，被告開他的車子從路邊往草叢開，踩油門快速向伊開過來，當時伊嚇得站起來，伊站起來後，被告並沒有停車的意思，撞到伊之後，被告才把車子停住，讓伊夾在草叢與車子之間，然後下車，不斷說一些恐嚇的話，並繼續毆打，後來就把車子倒退出去，之後就開走，把伊的衣服、包包全部都帶走；

之後被告還有再回來，回來後被告買一大瓶啤酒、礦泉水，把啤酒、礦泉水打開往伊身上潑，潑完之後又繼續打，伊跟被告說很冷，因為伊全身赤裸，請被告放過伊，被告說他不管那麼多，就是要讓伊死，之後被告命令伊上車，伊就乖乖上車等語（見原審卷第五十四頁至第五十七頁、第七十一頁、第七十二頁），可知被告在毆打、凌辱告訴人過程中，尚出言詈罵並以行動電話告知他人，被告對告訴人以暴力相向，應係緣於欲威逼告訴人復合。

⑹雖被告毆打、凌辱告訴人中途有駕車離去，然被告駕車離去時，卻將告訴人之行動電話、全身衣物一併帶走，使告訴人因裸身而羞於起身求援，或恐因裸身而遭遇不測而未逃跑。

又衡酌案發現場，地處偏僻，有案發現場照片五幀在卷可稽（見原審卷第一００頁至第一０二頁），告訴人縱欲呼救，亦無人聽聞，此情業據告訴人證稱：「（既然被告離開有十分鐘之久，為何妳沒有報警？）因為當地很偏僻，我又全身赤裸，又怕這樣到馬路上去會遇到歹徒。」

、「（被告老家的周圍有沒有其他住戶？）有，但是彼此間有相當的距離。

」、「（這時你的手機在哪裡？）在被告的車上。」

等語在卷（見原審卷第五十二頁、第五十三頁、第五十六頁、第五十七頁），是既有上述特殊情境，告訴人因之未逃跑呼救，乃迫於形勢不得不然，尚難執此為有利於被告之認定。

㈡強制性交部分：⑴被告於上揭時、地與告訴人發生性交行為一節，業據被告於警詢、及偵、審中供承不諱（見九十二年度核退字第一０五二號卷第六頁、第七頁、九十三年度偵字第一一七０二號卷第四十頁、原審卷第十六頁）。

核與證人即告訴人於原審證稱：在車上被告要求發生性行為的時候，伊有拒絕，但是被告說如果伊拒絕他要打伊，後來就與他發生性行為；

被告叫伊自己到後座，被告將陽具強行插入伊下體陰道內，雙手摸伊胸部及下體，對伊性侵害，被告有射精在伊體內等情（見原審卷第五十七頁、第五十八頁、第七十五頁）；

於本院更㈠審復證稱：伊有向被告表示不要（發生性關係），但被告強迫伊，伊當時被打的全身是傷，沒有力氣抵抗等語（見本院更㈠審卷第六十七頁）。

復徵之告訴人初不顧家人反對與被告交往，並同居達五年之久，且與被告多次出遊，此為被告與告訴人所共認，復有旅遊照片足證，顯見告訴人對被告情真意摯，上揭指訴當非事後捏造而欲陷害被告。

被告與甲○為性交行為時，有施以恐嚇之方式逼被害人就範，灼然甚明。

⑵按刑法二百二十一條強制性交罪之構成要件不以「致使不能抗拒」為要件，只要係違背被害人之性自主決定權而與之發生性交行為，即屬強制性交，故縱被害人未拼命抵抗，行為人亦非可因此主張免責，本案告訴人與被告會面前，已遭被告嚇稱若不隨其外出，將對告訴人及其家人不利，嗣並妨害告訴人自由強將告訴人載往人湮稀少處，告訴人早已因其恫嚇及妨害自由，而使其自由意志遭壓抑，且告訴人已遭被告強行脫去衣服、並加以毆打、令告訴人以四肢在草地上爬行，復在告訴人身上澆淋水、酒，而告訴人之衣物在被告車內，亦非可因係告訴人未加抗拒，坐回車上一節，即認定被告未施以強暴脅迫，或告訴人與被告性交係出於自由意願。

另告訴人先前已因被告另交他女心懷怨懟而不願與被告相見，後因被告恐嚇始前往會面，嗣遭被告強行載往人煙稀少處又慘遭被告毆打凌虐，按一般經驗法則及論理法則，告訴人於此情形下，豈有「自願」與被告性交之理，縱或先前因男女朋友關係曾有遭被告毆打後又性交之事，亦與本案情境不同。

衡情過往感情尚未出現破裂，男歡女愛，當非旁人可以置喙，然本案發生之時，被告與告訴人之感情已嚴重破裂至無法挽回之餘地，故非可以被告與告訴人過往形跡來論斷告訴人於本案發生時之主觀意願。

更且，告訴人於法院審理時復稱：伊是被強制的，因為已經被打得片體都是傷，已經沒有抗拒的能力，而且伊怕又再被打，他說如果伊不配合和他發生性關係他會再打伊等語（見本院上訴審卷第六十三頁），足見被告對告訴人毆打、凌辱在先，已經瓦解告訴人抗拒之意志與能力，以致於不得不順從被告意思而進入車內，進入車內後，告訴人礙於情勢而無力或不能掙扎或抵抗，不能執此而謂兩人合意性交，是被告與告訴人當天既無修好之情狀，並承前所述，被告以恐嚇之方法而對告訴人為性交，自屬違反甲○之意願，堪以認定。

⑶就告訴人與被告性行為之過程，雖告訴人先於警詢時陳稱：「九十二年九月二十三日…被告坐在車後座，自己將褲子脫掉，要伊面向他跨坐在他身上，被告將陽具強行插入伊下體陰道內，雙手摸伊胸部及下體，對伊性侵害。」

等語（見九十三年度偵字第一一七０二號卷第十頁反面至第十一頁），嗣於原審行交互詰問時改稱：「在後座發生性行為的姿勢，是伊躺在後座，被告在伊的上方。」

等語（見原審卷第五十七頁），其就雙方性交之姿勢前後所述或有細節部分不相一致，被告之辯護人並因此主張告訴人證詞不具可信性（按告訴人警詢筆錄雖係傳聞證據而無證據能力，但仍可供作彈劾證據）。

然按證人（被害人）之證詞，係屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦容易產生差異。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

是以證人（被害人）之供述，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異同之情形，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。

本案告訴人亦於原審及本院更㈠審行交互詰問時證稱：「（根據你在警訊筆錄陳述案發當時發生性行為的方式是妳跨坐在被告身上，為何剛剛妳說妳是躺在後座？）（提示偵卷第十一頁第三行並告以要旨）我有沒有跨坐在他身上性交我想不起來。」

等語（見原審卷第七十五頁、本院更㈠審卷第六十七頁、第六十八頁），是告訴人前後敘述，細節雖有些許出入，因係距離案發時間過久所致，告訴人對於其確有在車內遭被告強制性交一次之主要情節，並無不符，且符合國民日常生活之經驗，尚非可據此即認定其所述其他證詞不可採信。

⑷復衡之本案告訴人不顧家人反對而與被告交往，已承受莫大壓力，今又遭被告毆打，恐難為家人諒解，在深怕家人斥責其識人不明，難怪被打、一時委屈、又甫受性侵情緒紊亂，在深夜時刻只想覓一棲身之所的情況下，方至被告家中居住，證人即告訴人亦於原審審理時證稱：「（被被告凌虐、性侵害後為何不報警，還要到被告家去？）因為我不敢跟家人說，怕被罵，又沒有地方去。」

、「（妳家人對妳與被告交往抱持什麼態度？）反對。」

、「（所以你是怕被家人責罵才不敢說？）對。」

、「（你睡哪裡？）我睡被告的房間。

」、「（被告有無與你睡同一張床？）有。」

、「（為什麼願意與被告睡同一張床？）因為我不敢回去，又想說他應該不會再對我怎麼樣。」

、「（九月二十三日被告打妳的時候，妳是否還認定他是妳的男朋友？）我已經不當他是男朋友了，但是我不知道怎麼辦。」

等語（見原審卷第六十頁、第六十一頁、第六十二頁），故告訴人雖於事發後又隨被告返家同榻而眠，然性侵害當時告訴人所遭受之凌虐已解除，且被告亦與告訴人曾有男女朋友關係，告訴人於案發後一方面害怕被家人責罵、且在甫受凌辱後心情紊亂下，一時手足無措而茫然跟隨被告回家，暫求一夜之棲身，尚非有悖情理。

是尚非可因告訴人於案發後又與被告身處一室，即據而認定告訴人案發時與被告性交係出於「自願」。

而證人即告訴人於原審行交互詰問時亦證稱：「（九月二十四日被告有無帶你到信彰醫院、九月二十七日你到長庚醫院就診？）有。」

、「（當時為何沒有看婦產科？）因為當時身體很痛，只想到要減輕痛苦。」

、「（為何到十月一日才去檢查？）（提示壢新醫院診斷證明書並告以要旨）因為發生這種事情不敢跟別人說，後來被告又一直來找我，他事後也曾經到我家堵我，我害怕，跟我家人講，所以經由家人的建議後報警驗傷。」

等語（見原審卷第七十二頁、第七十三頁、第一四九頁），並證稱：「（為何到十月二日才到警察局報案？）被告事後又再糾纏我並且透過被告的張姓表姐傳話給我，要我再與他聯絡，如果我不照做，讓他逮到的話，要讓我很難過」、「（何時的事？）九十二年九月底。」

等語（見原審卷第六十四頁至第六十五頁），衡諸告訴人或基於曾與被告多年交誼，不願追究，或認感情已逝，不願再與被告有何牽扯，是案發後未直接接受婦產科診斷，且未直接報警，然被告卻於事後仍苦苦糾纏，告訴人始報警求助，當可理解。

另告訴人於九十三年八月十二日檢察官訊問時，檢察官向其詢問是否提出告訴，告訴人表示要告「傷害及妨害自由」（見同上偵卷第三十一頁），並未提及要告被告強制性交之罪，有關此部分，告訴人於本院更㈠審審理時證稱：因受傷頭腦不是很清楚，伊有去報警，有警察在處理，所以伊沒有在檢察官那裡再說明等語明確（見本院更㈠審卷第六十六頁），告訴人並無法律專業知識，無法以完整之法律專業術語解釋其欲向被告追訴之罪名，其認已向警方報案，說出相關犯罪事實，至於被告該當何罪自然由檢警處理，並無違常理，是告訴人雖於檢察官詢問時未提及要告訴被告「強制性交」，然其於隨後之陳述中一再提及遭性侵害，其有追究被告強制性交犯行之意甚明。

綜上，未可因告訴人未求救、逃跑；

未直接回家，反至被告家住；

未直接看婦產科、延後報警及未於偵查中明確說出要告訴被告「強制性交」等情事，據而為被告有利之認定，辯護意旨所稱容有誤會。

⑸被告復辯稱當時因其有喝酒，意識模糊自制力減低云云，惟查：被告尚能順暢駕駛自用小客車，自告訴人住處附近，將其載往其楊梅鎮上址老家附近，且於告訴人表示反對繼續與之交往之時，毆打脅迫告訴人，並強脫衣物，嗣駕車離開現場前往附近超商購買礦泉水、啤酒，返回原處後再之澆水、酒，並在告訴人坐上車內後，違反告訴人意願對之強制性交等情觀之，顯見被告當時對於外界事理判斷與理解力，與一般人無異。

參以被告經桃園榮民醫院鑑定結果：意識清楚、思考邏輯尚可，無幻覺及怪異行為，一般智力功能評估正常，有該院之被告性犯罪個案診療報告書在卷足按（見原審卷第一七三之九頁至第一七三之十二頁），亦足徵被告於行為前雖有飲酒，惟尚未因而減弱或喪失對本件犯行構成要件相關事物之認識及判斷能力，並無精神耗弱或心神喪失之情事，是被告上開辯解，不足採信。

⑹至證人莊家俊於本院上訴審審理時到庭只是證明被告與告訴人平常之交往情形，其既未在場目睹被告有無對告訴人強制性交，所證與本案即無何直接關連，不能資為有利被告之證據。

證人即告訴人友人廖瓊芳雖於原審審理時證稱：告訴人於案發二日後向其陳述，遭受被告強制性交經過等語（見原審卷第一三六頁），惟此乃證人聽聞被害人轉述之傳聞證據，不能持為被告不利之認定。

另證人即被告表姐張惠晴（同時為告訴人同學）雖於原審審理時證稱：其不清楚九十三年九月二十三日告訴人與被告發生何事，但被告委託其向告訴人表達和好之意等語（見原審卷第一五一頁、第一五二頁），然證人張惠晴既未親身見聞本案經過，其僅受託代為轉達被告願與告訴人和好意願，不足以作為有利於被告之認定。

另證人即被告母親張瑞琴於原審審理行交互詰問時證稱：「（九十二年九月二十四日（案發翌日）早上你有無碰到告訴人與被告在你家？）有。」

、「（你有無看到告訴人身上有無傷？）沒有。」

等語（見原審卷第一二五頁、第一二六頁），惟證人張瑞琴亦證稱：「（告訴人當時有無穿睡衣？）沒有很注意看。」

等語（見原審卷第一二八頁），故可知證人張瑞琴並未注意告訴人在其子房間之狀況，是難責成其知曉告訴人身上是否有傷，故難據此作為有利於被告之認定。

㈢又被告聲請向法務部調查局對被告及告訴人測謊鑑定，鑑定內容為①過去與被告是否曾在野外、車上發生性行為；

②九十二年九月二十三日是否曾與被告在車上發生性行為；

③九十二年九月二十三日與被告發生性行為是否在雙方爭吵之後；

④九十二年九月二十三日是否自願與被告發生性行為；

⑤九十二年九月二十三日與被告發生性行為的姿勢是否為女上男下。

然被告確於上揭時、地，以恐嚇之方法與告訴人為性交一節，已如前述，本院認無再予測謊鑑定之必要，附此敘明。

㈣本案發生後，被告與告訴人於九十五年四月二十七日就民事部分達成和解，有和解協議書影本在卷可憑（見本院更㈠審卷第四十頁至第四十一頁），依該和解協議書之約定，被告願賠償新臺幣（下同）七十萬元予告訴人，於簽立協議書時給付五十萬，簽約後二個月內給付餘款二十萬元，告訴人並依約於撤回告訴狀上簽名，於九十五年五月一日向本院上訴審具狀撤回告訴，此亦有刑事撤回告訴狀在卷可憑（見本院更㈠審卷第四十二頁至第四十三頁）。

雖證人告訴人於本院更㈠審九十七年四月二十四日審理就是否於九十五年五月一日是否有提出撤回告訴狀一事，表示沒有印象，但經提示該撤回告訴狀時即確認撤回告訴狀上之簽名，係其本人所簽無誤，並表示被告係至九十七年四月二十四日本院更㈠審辯論之當日才給付告訴人尾款十萬元，是本案因時間拖延甚久，被告並未依約於簽約後二個月內給付尾款，復同時有民事及刑事案件繫屬於法院，告訴人因時間經過甚久，一時之間表示對於撤回刑事告訴一節，沒有印象，嗣經提示撤回告訴狀，即表明係其親筆簽名無誤，有關此節，應係告訴人記憶模糊而為陳述之正常現象，尚難執此而認告訴人之證言不具可信性，併予敘明。

㈤綜上所述，事證已臻明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。

茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：㈠就罰金最低數額部分：刑法第三十三條第五款原規定：「罰金：一元以上。」

，而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元一元折算新臺幣三元，則修正前罰金最低數額應為新臺幣三元。

刑法第三十三條第五款修正後改為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」

，修正後罰金最低數額變更為新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款之規定有利於被告。

㈡就牽連犯部分：刑法第五十五條牽連犯部分原規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」

。

刑法修正後，將上開規定刪除，即應就原牽連犯之數行為，依刑法第五十一條之規定分論併罰。

比較新舊法結果，以修正前刑法第五十五條牽連犯之規定對被告較為有利。

㈢關於數罪併罰：修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

；

修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

以修正前之規定較有利於行為人。

㈣綜上，本件經觀察全部罪刑比較之結果，依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法之規定，對被告較有利，自應適用修正前刑法相關規定而為論科。

三、按刑法第三百零二條第一項及第三百零四條第一項之罪，其所保護之法益均為被害人之自由，而私行拘禁，及不外以強暴、脅迫為手段，其罪質本屬相同，惟第三百零二條第一項之法定刑，既較第三百零四條第一項為重，則以私行拘禁之方法妨害人自由，縱其目的在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依第三百零二條第一項論罪，並無適用第三百零四條第一項之餘地（最高法院二十九年上字三七五七號判例參照）。

次按刑法第三百零二條之妨害自由罪，原法方法，當包括強暴脅迫等情事在內。

上訴人以水果刀強押周女上其駕駛之自用轎車，剝奪其行動自由，並將車駛向屏東縣萬丹公墓途中，周女要求迴車，並表示如不迴車，即跳車云云，上訴人於妨害自由行為繼續中，嚇稱如跳車即予輾死等語，自屬包含於妨害周女行動自由之同一意念之中。

縱其所為，合於刑法第三百零五條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為（最高法院七十四年台上字三四０四號判例參照）。

查被告與告訴人前因同居而曾有事實上夫妻關係，屬家庭暴力防治法第三條第二款所定家庭成員。

核被告以告訴人如果不出來與其見面，將要對告訴人及其家人不利，後果自行負責等語恐嚇告訴人外出與其會面談判，告訴人上車後，復未經告訴人同意，深夜強將告訴人載往人湮稀少之桃園縣楊梅鎮○○路西高山頂草叢，被告嗣因見告訴人仍無妥協復合之意，乃基於傷害人身體之犯意，強拉告訴人下車，持其所有之釣魚桿毆打告訴人，並強行脫去告訴人之衣褲讓告訴人不敢隨意離去，再令告訴人四肢在草地上爬行、復將水、酒澆淋告訴人，所為係犯刑法第三百零二條之以其他非法方法剝奪人之行動自由罪及第二百七十七條第一項之傷害罪。

其中所為恐嚇危害安全及強制之犯行，為剝奪人之行動自由罪之部分行為，不另論罪。

嗣後，被告在告訴人進入車內，復另行起意，基於強制性交之犯意，再度恫嚇如不遵從將傷害其家人之恐嚇方式，強制告訴人與之性交，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪。

有關被告未經告訴人同意，強行將告訴人載往人湮稀少之桃園縣楊梅鎮○○路西高山頂草叢附近脫去衣物，並令在草地上爬行等妨害自由犯行，檢察官於起訴書中之犯罪事實欄業已敘及，雖所犯法條欄漏未記載，亦應認為起訴效力所及，本院自得併予審究。

公訴意旨認被告所為，係犯恐嚇、傷害及對被害人加以凌虐之加重強制性交罪，三者間有方法結果之牽連關係，應從一重論處，容有誤會，然其社會基本事實同一，本院自得依刑事訴訟法第三百條之規定，變更應適用之法條。

被告所犯前開傷害及剝奪他人之行動自由罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之剝奪人之行動自由罪論處。

又被告所犯強制性交罪及剝奪他人之行動自由罪間，其犯意各別，行為互殊，為二罪，應予分論併罰。

四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告在告訴人住處附近巷口，強將告訴人載往被告老家對面之草叢後，持釣魚桿毆打告訴人成傷，其強載告訴人時，尚未達於著手強制性交之程度，自難以單一之強制性交罪論處，原判決就被告犯剝奪他人之行動自由罪部分未予論述，尚有未洽；

㈡被告係毆打、凌辱告訴人後，另行起意，予以強制性交，原審遽因被告實行強制性交犯行之前，有毆打並嚴重貶損告訴人個人尊嚴之行為，即論處被告施以凌虐對於女子以強暴、脅迫方法而為性交罪，亦有未恰；

㈢刑法業經修正，原審未及為新舊法比較。

被告上訴意旨，仍執前開陳詞，以其並未恐嚇告訴人，未強迫告訴人與其外出，亦未妨害告訴人之自由，雖其確有傷害告訴人之犯行，惟此部分業經告訴人撤回告訴，又當時告訴人係自願與其性交等語，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌被告年輕識淺，思慮欠周，其與被害人原為同居男女朋友，但其不思理性分手，欠缺兩性平權觀念，於深夜在荒郊野外脫光告訴人衣物，令告訴人在地上爬行，並以礦泉水及啤酒澆灌告訴人全身，手段殘忍，復性侵告訴人，非但侵害告訴人性自主權，造成被害人心理上極大創傷及恐懼，並嚴重踐踏告訴人人性尊嚴，其先坦承部分犯行，後又全盤否認犯罪，犯後態度不佳，雖於民事上與被害人和解，但未能誠實面對錯誤，以致於未能取得告訴人之諒解，並斟酌其素行、品行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

被告犯罪時間雖在九十六年四月二十四日前，惟有關刑法第二百二十一條部分，因宣告刑逾一年六月，係屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條規定不得減刑之罪，至有關妨害自由部分之犯行，非屬該條例規定不得減刑之罪，爰依該條例第二條第一項第三款減其刑期二分之一，並依該條例第十一條之規定，定其應執行之刑。

六、扣案已斷裂之釣魚桿架桿器一個，係被告所有，併供犯罪所用之物，業據被告於警詢、偵查時及本院更㈠審審理時供承在卷（見九十三年度偵字第一一七０二號卷第六頁、第七頁、九十二年度核退字第一０五二號卷第六頁正、反面、第七頁反面至第八頁、本院更㈠審卷第七十四頁），被告雖一度於本院更㈠審準備程序改口稱該釣魚桿架桿器係其父親所有，惟嗣後於審理中已更正係其所有，本院衡諸被告自警詢以來所供，認扣案釣魚桿架桿器一個，應係被告所有供犯罪所用之物無訛，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。

七、刑法第九十一條之一有關強制治療之規定，修正前係規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無治療之必要。

有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。

前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。

但最長不得逾三年。

前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金額數」，修正後則規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。

二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。

前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，是修正前刑法第九十一條之一關於強制治療係採裁判前鑑定、刑前執行，強制治療期間可折抵刑期；

而修正後，則改為延後至徒刑執行期滿前，或依其他法律規定，於行為人接受輔導、治療後，再進行鑑定、評估，並於刑後執行之制度。

如適用修正後刑法第九十一條之一規定，則應在徒刑執行期滿前，或依其他法律規定，於接受輔導、治療後，再進行鑑定、評估，裁判前鑑定毋庸強制治療之被告，不能排除將來仍有諭知強制治療以拘束其人身自由之可能性。

經比較新舊法之適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第二條第一項前段，應適用被告行為時之舊法規定（九十六年二月十六日最高法院第三次刑事庭會議決議參照）。

本件經原審委請桃園榮民醫院精神科鑑定後，認被告並無施以強制治療之必要，有桃園榮民醫院精神科性犯罪個案診療報告書一 份在卷可憑(見原審卷第一七三─七頁至第一七三─十二 頁)，爰依法不諭知令被告入相當處所施以強制治療，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百二十一條第一項、第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項、第二條第一項、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十五條、第五十一條第五款，刑法施行行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

中華民國刑法第302條第1項（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。