臺灣高等法院刑事-TPHM,99,重上更(二),3,20100310,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更（二）字第3號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蕭維德律師
陳杏怡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2110號，中華民國96年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第14032 號），提起上訴，本院判決後，最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告甲○○共同販賣第一級毒品部分撤銷。

甲○○被訴共同販賣第一級毒品部分無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：甲○○（起訴書誤載為候麗娟）與謝文郎（經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送臺灣臺北地方法院94年度訴字第1198號併案審理，該案上訴後經本院以96年度上訴字第176 號判決無罪，並將併案部分退由檢察官另行處理）為男女朋友，渠等共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自民國94年1 月間起基於概括之犯意，連續販賣第一級毒品海洛因給鄭永結施用（其施用毒品之犯行，業經臺灣花蓮地方法院94年度訴字第393 號刑事判決處有期徒刑1 年2 月確定），迨於94年8 月16日某時，鄭永結以其所有之0000000000號行動電話撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，與甲○○聯繫購買海洛因事宜後，於同日晚上9 時12分許，即由謝文郎駕車搭載甲○○前往臺北市松山區○○○路與敦化北路口之松山機場前，在該車上，以新臺幣（下同）2 萬元之代價出售海洛因2 小包（共毛重7 點1公克）予鄭永結，渠等於交易完成後隨即駕車離去；

嗣於同日晚上9 時20分許，鄭永結在松山機場欲搭機返回花蓮之際，為警查獲並扣得該海洛因2 小包，始查悉上情；

另經警於同年月18日凌晨5 時許，在臺北縣中和市○○路9 號7 樓停車場內查獲甲○○與謝文郎，同時在渠等所駕駛車號0916－ＫＨ號自小客車內及同址19樓之15住處，扣得甲○○所有並供販賣海洛因所用之0000000000號行動電話1 支，及與販賣海洛因無關之行動電話10支、海洛因16包（合計淨重80點76公克，起訴書誤載為毛重90點3 公克）、第二級毒品甲基安非他命22包（驗餘總毛重1千3百84公克，起訴書誤載為安非他命毛重1千3百98點2公克）、大麻5包（共重44點74公克，起訴書誤載為毛重50點9公克）、大麻種子1包（重12點15公克，起訴書誤載為13點2公克）、現金總計10萬8千元、電子磅秤4台、分裝袋2公斤、分裝鏟子4支及電子磅秤4台，以及在臺北縣中和市○○路317號2、8樓住處扣得攪拌器2台和電子磅秤4 台（起訴書漏載分裝袋及分裝鏟子，其涉嫌意圖販賣而持有第一、二級毒品部分業經原審判決無罪確定），因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。

而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。

刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」

，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」

洵屬的論，可供參考。

另施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決意旨亦足資參照。

三、公訴意旨認上訴人即被告甲○○涉有販賣第一級毒品海洛因予鄭永結之犯行，無非係以證人鄭永結之指述、證人鄭永結所指0000000000電話係被告甲○○所使用及被告自承曾與鄭永結見面之事實，資為依據。

四、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於94年8 月16日某時，由謝文郎駕車搭載伊至松山機場與證人鄭永結見面之事實，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊因朋友邱明雪介紹，請鄭永結幫伊辦理消費性信用貸款，鄭永結自花蓮搭飛機過來，故約在松山機場碰面討論細節，但鄭永結要先收手續費2萬元，伊覺得不合理，就不委託他辦理，並無拿海洛因賣予鄭永結之情等語。

五、經查：

(一)證據能力部分：⒈按刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。

而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。

是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決要旨參照）。

查證人鄭永結於警詢時之供述，固係被告以外之人於警詢時之陳述，屬傳聞證據，而證人鄭永結經原審傳喚到庭行交互詰問後，就被告甲○○有無販賣第一級毒品海洛因一情所為陳述，與其於警詢時所證稱之情節有所不符，然參以證人鄭永結警詢中之陳述，係出於自由意識所為之陳述，且員警亦依其陳述內容而為記載，員警並無以任何強暴、脅迫、恐嚇、利誘或其他不正之方法取供之情形，又證人鄭永結於警詢中所為證述，係於案發後次日為之，距離案發時點相近，衡情較少權衡利害得失，且觀察問答均能對問題清楚陳述，因認證人鄭永結於警詢時所為之陳述，具有較為可信之特別情況，又衡諸全案卷證，證人鄭永結於警詢時之陳述，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。

⒉除上開所示外，以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力。

(二)查台北縣政府警察局刑警隊於94年8月16日下午9時20分許，在台北市松山區○○○路與敦化北路口松山機場前，查獲證人鄭永結持有2 小包海洛因之事實，業據證人鄭永結於警詢及原審審理中證述屬實（見94年偵字第14032 號卷第24頁、原審卷一第236 頁），並有上開扣案物、獲案毒品表、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第02000745800 鑑定書可資佐證（見本院97年上更㈠字第515 號卷第23、25頁），是此部分之事實，首堪認定。

(三)次查證人鄭永結於原審審理中證述：於94年8 月16日晚上9時20分許在臺北市松山區松山機場前民權東路與敦化北路口為警查扣之海洛因是我從花蓮帶上來的；

當天到松山機場等甲○○，因我女朋友周秀美介紹甲○○辦理消費性貸款，我要幫她辦理；

我坐晚上8點鐘復興航空，8點半抵達台北，預計幾天後回花蓮，機票還沒有買，要留在臺北找朋友辦理貸款，沒有預計也沒有目標要找誰；

是邱明雪介紹甲○○給我認識，因我請邱明雪介紹朋友辦理消費性貸款；

我沒有跟甲○○說要她幫我買毒品，當天我只跟甲○○說消費性貸款的事情等語（見原審卷一第236至243頁）。

此顯與其於警詢時證稱：於94年8 月17日21時20分許在臺北市松山區○○○路與敦化北路口（松山機場前），看見警察向我走來一時心虛，警察盤查時我自動從褲子口袋拿出剛買的海洛因而被查獲；

查獲海洛因2 小包共毛重7點1公克是我的，向綽號「小莉」的女子以每1小包海洛因約毛重3點6公克1萬元購得，我打她的行動電話0000000000聯繫約地點交易，於94年1 月份開始至今前後向她購買3 次，今天剛購買後立即為警查獲；

因怕朋友知道我用毒品，所以遠從花蓮到臺北購買毒品，我是搭機來臺北的，並打算購得後立即回花蓮等語（見偵卷第24至25頁）並不相符。

則證人鄭永結於警詢時就其所持有海洛因來源之供述，既與其於原審審理中之證述前後不一，則其於警詢中之供述可否證明被告甲○○有本案公訴人所指之犯行，即非無疑？況查獲之海洛因二包，偵查之際並未送請鑑驗有無被告之指紋，甚至經警於查獲鄭永結持有前開毒品之二日後查獲被告甲○○與謝文郎持有上開事實所載之毒品，而就查獲之海洛因16包，竟未分別就個別包裝之重量秤重採證，於送驗後即將之混合成一大包無法再逐一秤重，此有法務部調查局98年5月7日調科壹字第09800272900號函可憑(見本院更㈠卷第67頁) ，此亦使本院無法勾稽上開毒品每包之重量，與自鄭永結身上查獲之海洛因每包重量是否相當，以為鄭永結所持有海洛因2包，是否源自被告之佐證。

從而，本院自難依憑證人鄭永結前後不一之供述，逕為被告不利之認定。

(四)又查本案查獲被告甲○○販賣第一級毒品之情形，業據台北縣政府警察局刑警隊警員乙○○證述：本件原即有聲請通訊監察，線譯發現被告甲○○與上游購買大量毒品才去查緝等語（見本院更㈠卷第102頁背面)，又本院前審依前開證人乙○○所證調閱本件監聽資料，於證人鄭永結所指94年8 月16日及該日之前，並無證人鄭永結所使之0000000000、0000000000號行動電話(見偵卷第23頁所載)，與被告甲○○之0000000000號行動電話之通話譯文，此有台北縣政府警察局瑞芳分局98年6 月25日北縣警瑞字第0980012746號函所附之通聯監聽譯文在卷可憑(見本院更㈠卷第120、121頁)，而被告甲○○所使用之0000000000號行動電話既係台北縣警察局前開監聽之目標，雖證人鄭永結與被告甲○○2 人上開電話於是日有雙向通聯紀錄(見原審卷㈡第74、75頁)，然僅就電話雙向通聯記錄並無從遽以認定被告甲○○有販賣毒品之事證，且倘證人鄭永結撥打該電話表示購買毒品，就0000000000監聽譯文即應有相關之錄音及對話，惟監聽譯文既無證人鄭永結所證相關購買毒品之內容，是證人鄭永結所證與被告甲○○前開0000000000號行動電話聯繫購買毒品之情，即難認有憑。

至於前開通聯譯文所載被告甲○○綽號「阿娟」之通聯對話，固有類似毒品交易之暗語，例如0000000000電話使用者於同年8 月11日發打「阿娟」0000000000號電話表示「你到了嗎?我要一錢....」，阿娟回答說「我快回來了」等語(見本院更㈠卷第120頁)，然被告甲○○否認前開譯文之對話內容(見本院更㈠卷第142 頁背面)，而上開通聯譯文之錄音對話紀錄，經台北縣政府警察局瑞芳分局函覆說明無法提供，有台北縣政府警察局瑞芳分局前開函可憑 (見本院更㈠卷第115頁)，是本院既無法調查前開通聯對話與本案有何關聯，當無法依該通聯譯文，為被告不利之認定。

(五)又據於94年8 月16日前往松山機場前查緝本案之台北縣政府警察局刑警隊警員乙○○於本院審理中證稱：我們經由監聽得知鄭永結要與甲○○交易毒品之訊息，所以才到現場；

我們依監聽所得之線索，趕至松山機場附近之民權東路與敦化北路路口附近埋伏。

經由監聽人員通知雙方即將交易，接著看到甲○○與謝文郎駕駛車輛出現，然後看到鄭永結上車，隔差不多1 分鐘左右，鄭永結就下車。

至於雙方在車內做何事，從外面看不清楚。

鄭永結下車後，甲○○之車輛即開走，我們就上前自鄭永結身上查獲海洛因1 包，鄭永結於警詢時就承認他向甲○○買毒品等語（見本院卷第62至63頁），由乙○○以上證述可見員警既未於交易時當場查獲，亦未親眼目睹所謂交易之過程，則被告辯稱98年8 月16日當日與鄭永結見面並未交易毒品等情，自難逕認為不實，而為其不利之認定。

(六)另查公訴人所指有關被告與謝文郎共同自94年1 月間起基於概括犯意，連續販賣第一級毒品海洛因（每小包約毛重3.6公克）予證人鄭永結施用，而認被告自94年1月間至同年8月16日之前（不含前已論述之同年8 月16日）涉嫌連續販賣第一級毒品之罪嫌云云，查證人鄭永結雖於警詢時證述：我是向綽號小莉女子以每1 小包海洛因約毛重3.6公克1萬元購得，我打她的行動電話0000000000號聯繫約地點交易，於94年1 月份開始至今前後向她購買3 次，今天剛購買後立即為警查獲云云（見94年偵字第14032 號卷第25頁），惟證人鄭永結並未具體指明除於94年8 月16日當日以前，其向被告購買海洛因之時間、地點、數量及金額等情節，且為被告所否認，復查無其他積極證據足資證明被告究係有何公訴人指摘前開販賣海洛因予鄭永結之犯行，是難單憑證人即施用毒品者鄭永結之證述，認定被告有公訴意旨所指自94年1 月間起至同年8 月16日前連續販賣海洛因予證人鄭永結之犯行。

(七)至於被告於警詢時供稱：鄭永結詢問購買毒品之管道後，伊表示幫他問問；

且鄭永結向伊借錢，伊沒有借錢給他，他立即下車離去云云（見偵卷第21頁）；

與其在原審中所辯：伊為鄭永結辦理信用貸款一節（見原審卷㈠第244 至24頁）相佐，甚且被告所辯辦理貸款，有關手續費之金額、給付時間、佣金等情，與證人鄭永結所證（見原審卷㈠第236 至243頁）均非一致，所辯何者為真，即有疑問？然被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，於無積極證據之情形下，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。

另被告固主張傳訊證人鄭永結，惟核證人鄭永結已於原審審理中具結證述明確，難認因本院未調查上開證據，致影響判決結果，是被告所請，礙難照准，一併說明。

綜上所述，本件公訴意旨指被告甲○○有自94年1月間至同年8月16日販賣第一級毒品海洛因予鄭永結之犯行，除前述證人鄭永結有瑕疵之單一證述外，別無其他積極證據可資為被告不利認定之依據，自未足超越合理之懷疑，尚不足使本院產生有罪之心證，而足以證明被告成立起訴書所指之犯行，此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有販賣毒品之犯罪，揆諸首揭說明，依罪疑惟輕之法理，不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。

原審未能細察公訴人所提證據之證明力，及妥適審酌被告有利之部分，即遽為被告有罪之認定，自有未合。

被告否認犯罪，執此指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將原判決關於被告共同販賣第一級毒品部分撤銷，並就此部分改諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 蔡光治
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日