臺灣高等法院刑事-TPHM,99,重上更(二),99,20100831,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(二)字第99號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 袁健峰律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳棋銘律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1322號，中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第15206 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、丙○○販賣第二級毒品部分暨執行刑部分均撤銷。

甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。

扣案附表一所示第二級毒品沒收銷燬之；

包裝毒品之包裝袋叁個沒收之。

丙○○持有第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。

扣案如附表二所示第二級毒品沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○及丙○○均明知MDA 、MDMA及大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得任意持有。

詎甲○○仍為供己施用，而於民國（下同）91年11月19日某時，在臺北市某處，以新臺幣（下同）12萬元向綽號「馬伯」之姓名年籍不詳男子購入如附表一所示第二級毒品MDA （俗稱「搖頭丸」）後，於91年11月20日凌晨某時，以其所使用之門號0000000000號之行動電話連絡丙○○，因當時丙○○適為警持搜索票至其位於桃園縣中壢市○○○街43之3 號5 樓住處進行搜索，並當場扣得丙○○前於91年5 、6月間，為供己施用而購入而持有之附表二所示MDA 、MDMA、大麻等毒品，丙○○乃虛應表示現在有事即掛斷電話，嗣經警員授意丙○○撥打電話邀同甲○○前來，嗣甲○○即於同日凌晨1 時30分許，攜帶上開毒品前往丙○○上開住處，當場為已預先在場埋伏之警員查獲，並扣得甲○○所有如附表一所示之毒品。

二、案經行政院海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本件檢察官起訴被告丙○○販賣第二級毒品、販賣第三級毒品等罪嫌；

其中販賣第三級毒品部分，雖經原審判處有期徒刑6 年，並經本院前審即95年度上訴字第272 號判決駁回被告之上訴，惟被告丙○○提起上訴，經最高法院98年度台上字第4769號發回更審，再經本院前審即98年度重上更㈠第150 號撤銷改判無罪，因檢察官未提起上訴而確定在案，自已非本院審究之範圍，核先敘明。

貳、證據能力認定部分：

一、被告丙○○於91年11月20日行政院海岸巡防總局北部地區巡防局臺北機動查緝隊（下稱海巡局）調查時自白購入扣案如附表二所示之第二級毒品MDA 、MDMA、大麻等毒品係為供販賣部分之陳述，無證據能力：㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得為證據，如係出於不正方法，即非自由陳述，其取得自白已非適法，則不問陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎。

故審理事實之法院遇有被告對於其自白提出係出於不正方法取得之抗辯，應先於其他事證而為調查，並命提出該自白之檢察官就自白係出於自由意志指出證明方法，倘實施刑事訴訟程序之公務員以不正方法取供，因應負行政甚或刑事責任，自非可僅憑該等人員陳稱未以不正方法取供為其判斷依據，則茍除負責取供之人員證述未以不正方法取供外，檢察官無法舉出其他證據證明，自不能遽認該自白係出於陳述人之自由意志，而採為論罪之依據。

此觀刑事訴訟法第156條第1項、第3項之規定自明（最高法院98年度台上字第6994號、99年度台上字第1446號、第2368號等判決意旨參照）。

㈡查被告丙○○固於91年11月20日海巡局調查時自白向綽號「阿光（電話0000000000號）」之梁榮芳及「阿華」購入搖頭丸，平均1 次買100 顆，每顆100 至120 元，前後計1 年之久，另外1 個月向「阿龍」買100 顆搖頭丸，此次查獲的各式搖頭丸及大麻等毒品，將以1 粒250 元代價分散賣給桃園及中壢地區地區各舞場客人云云（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第22471 號卷第10至11頁）；

惟旋於同日第1次偵訊時起迄本院審理時，均否認上情，並於第1 次偵訊時供稱：「（問：是否在賣毒品？）沒有」，「（問：為何持有這麼多毒品？）量多便宜，1 次大量購買」，「……（問：警詢時曾說要以1 顆250 元之搖頭丸賣到舞廳？）警察逼我這樣說，我確實沒有賣」等語（見上開偵卷第58、59頁）；

嗣於92年2 月26日第2 次偵訊時供稱：「（問：有否打算賣大麻、K 他命至舞廳？）沒有……」，「（問：為何在警詢中說搖頭丸是『阿光』之梁榮芳（即被告甲○○）及『阿華』所提供？）因海巡署在我家查獲時就打我」，「（問：有無驗傷？）因當時只是1 節瘀青在右手關節，我以為沒關係，所以沒有驗傷」，「（問：海巡署到你家查獲時，甲○○有打電話來？）是龍龍先打電話來說要託『阿光』（即被告甲○○）拿1 包東西來，過幾天就拿走，後來阿光就打電話來，並且就帶東西過來，我不知道他帶什麼東西來」等語（見上開偵卷第138 、139 頁）；

迄於原審準備程序時供稱：「（問：有何辯解？）當時是警察來搜索我家，甲○○打電話來，我告訴他有朋友在家不方便，電話就掛了，後來警察叫我打電話給甲○○，我在電話中告訴甲○○說我現在有空了，你可以過來，甲○○就這樣來我家，我不知道他有帶東西，我確實沒有販賣，我也已經很久沒有吸食。

這些東西是我之前施用的時候買的，沒有用放在家裡藏好好的，警察來翻箱倒櫃就找到了」，「（問：在警詢筆錄說要賣給桃園及中壢地區是何意？是否出於你自由意識下所為之陳述？）不是，我有被刑求。

警方把手銬扣到最緊，開庭時我的手都腫起來，連續痛了2 、3 個月」，「當天警察來我家裡查獲時，警察用槍指著我的頭，又用手銬把我的手銬的非常緊，手很痛，警察也有在我的房間打我，今天到場作證的兩個警察都有打我，但不只他們2 人打我，還有其他2 、3 個警員也一起打我，他們並對我說要合作一點，所以剛剛警察證人說沒有銬我，這部分不實在，其他沒有意見」，「（問：你說你的手都腫起來，有無去看醫生？）我沒有去看醫生，但當天移送板橋地檢署檢察官開庭時，我有給檢察官看手上還有1 圈瘀青，我也有對檢察官說手被警察銬起來很痛」，「（問：手銬什麼時候打開？）在海巡署做筆錄時還銬著，一直到地檢署等檢察官訊問時，在地檢署的羈押室手銬才打開」，「警察到家裡來搜索，就把我電話拿走，只要有人打電話進來，警察叫我一定要接，而且在電話中就叫人家到我家來，經過的情形不是警察說的那樣」，「（問：你們說逮捕過程中警察有打你們，在做筆錄時警察有無動手？）是在我家裡有打我，但製作筆錄時沒有打我，但有踢我的腳1 下」等語（見原審卷第29、30、67、68、71頁）；

復於本院前審即98年度重上更㈠字第150 號審理時供稱：「當時在海巡署製作筆錄的時候，我有受到警員的脅迫、利誘，我當時的陳述不是出自我自己的意思」，「（問：你有打電話叫被告甲○○到你的住處？）有，是警察拿槍押著我叫我打的」，「……（問：對於上開警訊筆錄的內容，是否本於你們的意思所作的？）警員是在我家4 、5 個人毆打我的，我在他們隊上做筆錄時是照他們的意思說的，他們說在我家搜出那麼多量，跟法官說是吸食，法官也不會相信」，「（問：你有無打電話向甲○○，他有沒有『貨』？）那是警察指著我的頭，叫我打電話叫他過來，我是照警察的意思打的，因為我被警察打得很慘，警察說的我都照做，當時我身上已經沒有錢了，而且家裡已經有搖頭丸了，也沒有辦法向甲○○買，是警員逼我的」，「……（問：對於被告於警詢、偵查、原審、本院更審前歷次的陳述有無爭執？）製作筆錄時，筆錄內容都是員警的意思，若我不同意，他會拖我到小房間中，筆錄記載的大部分都不是我的意思」等語（見本院上訴審即95年度上訴字第272 號卷第167 頁，本前前審即98年度重上更㈠字第150 號卷第54頁反面、第55頁、第58頁反面）；

再於本院審理時供稱：「（問：你這麼多的毒品要做什麼？）我要自己吸食，有一陣子我常常跑桃園的舞廳」，「（問：你毒品是跟甲○○買的？）我沒有跟他買過毒品，是跟阿龍、阿華買」，「（問：你沒有跟甲○○買過毒品，為什麼三更半夜叫他過來，他就過來？）因為甲○○打電話來時我在忙，警察拿槍扺著我，我就叫他來，我不知道他帶那麼多毒品來」，「警員用槍指著我的太陽穴，因為我打電話叫甲○○過來，警員研判甲○○身上有毒品，就叫我叫甲○○過來，他過來時我被押在主臥房。

前一陣子我玩得很瘋，我手頭上有點錢，買的時候有時候不好買，當時我身上有錢，所以買比較大量」，「我只有跟阿龍買過1 次1000顆，其他就沒有，而且我也沒有到舞廳去賣，我只是是去舞廳玩而已」，「（問：你除了被查到600 多顆搖頭丸，另查到40多公克大麻5 塊，是做什麼？）是我買1000顆搖頭丸，他們送的。

當時我手上有錢，且我愛玩，玩的很瘋。

我在案發前半年就沒有用搖頭丸，只有吸食Ｋ他命，所以驗尿沒有搖頭丸，我只是純粹買來自己施用，沒有販賣意圖」等語（見本院卷第97、102 、103 頁）。

是被告丙○○上開於警詢時之自白是否與事實相符，自尚非無疑。

㈢再依證人即同時在場為警查獲之李國基於本院上訴審即95年度上訴字第272 號審理時具結後證述：「（問：是否有見到被告（指丙○○）被警方帶入主臥室內？嗣後，有無聽到什麼聲音？）我到的時候，我就沒有看到丙○○，但是我在和式房裡有聽到他在房間慘叫的聲音，但是我沒有看到發生什麼事情」，「……（問：你剛才說大家都一起在客廳？）是的，我印象中我蹲在客廳沒有看到丙○○，蹲在客廳一陣子，警察要我們集中到和式房，我在和式房才有聽到丙○○的慘叫聲」，「……問：你什麼時候聽到被告丙○○哀哀叫？）我在和式房內聽到他哀哀叫，大約1 分鐘左右……」，「（問：你可以模仿一下？你怎麼可以確定是他的聲音？）我一聽就知道那是他的聲音」，「……（問：你到和式多久時間他開始叫？）大約10幾分鐘左右」，「（問：你聽到他叫的聲音，是在哪壹個房間？）我在和式房，但是我不確定丙○○在哪一個房間」等語（見該卷第95至97頁）；

證人即同時在場為警查獲之邱信洋於同日亦具結後證述：「（問：是否有見到被告（指丙○○）被警方帶入主臥室內？嗣後，有無聽到什麼聲音？）警察說你講不講、有聽到東西敲擊，有翻箱倒櫃的聲音，我也有聽到哀號的聲音，那時候我很害怕，我害怕下1 個人就是我」，「……（問：從警方搜索時起迄至被移送至北機組時止，被告丙○○有無向你告知何事？）沒有，都不能講話，但是他有把手腕翻給我看，有烏青」，「……（問：你有聽到丙○○的叫聲嗎？你可以模仿嗎？）我有聽到，那時候我很緊張，我不會模仿，我只有聽到警察說你講不講，你講不講，這樣持續很久，大約有1 個多小時，還有東西倒下來的聲音」，「（問：你有無聽到他回答嗎？）我沒有聽到他回答，我只有聽到不要」，「（問：丙○○後來給你看手腕上的傷，看起來如何？）他告訴我是被警察用的，他的手腕紅紅腫腫的，他有用1 支手給我看……」，「（問：你聽到丙○○的聲音，是在客廳還是在和式房？）我在客廳聽到的，我在和式房的時候，我沒有聽到丙○○的聲音，和式和丙○○房間中間有隔1 個廁所」，「（問：當時李國基有無在和式房？）有」等語（見該卷第98、100 頁），證人李國基、邱信洋所述被告丙○○經海巡局調查人員帶進主臥室內時，其2 人分別在和式房及客廳，均有聽到丙○○慘叫聲，證人邱信洋並親見被告丙○○經調查人員銬上手銬之手腕有紅腫情形等節，均與被告丙○○辯稱在海巡局調查時遭到刑求乙節，互核大致相符。

綜上，堪認被告丙○○辯稱伊受到海巡局調查人員刑求等語，尚非無據。

㈣再經本院前審即本院98年度重上更㈠字第150 號於98年11月19日當庭勘驗下列被告丙○○於91年11月20日及92年2 月26日之偵訊錄音內容結果：「⒈91年11月20日部分：『問：那你有沒有在賣毒品？答：我……沒有在賣大麻。

問：沒有在販賣？那是在幹嘛，為什麼會那麼多？答：因為買多便宜啊。

問：嗯？答：買多便宜呀。

問：你沒有賣呀？答：買多便宜，對。

……問：那個，同案的這個甲○○是你打電話叫他送貨過來的是不是呀？答：呃，沒有，他打電話給我。

問：啊？答：他打電話給我，問我要不要，那時候剛好被警察查獲了嘛，打電話叫他送過來這樣子。

就，戶頭裡都沒有錢了啊，不可能這樣。

問：不是你打電話給他？是不是？答：是。

問：是在你被警察查到的時候正好他打電話過來，問你要不要貨，是不是？答：對。

問：那警方就叫你，叫你跟他講，叫他把貨送過來？答：因為警方已經知道他這個人有在那個，在打電話叫他送過來問：所以他正好打電話過來問你要不要貨是不是啊？叫你幫他把貨送過來？答：對。

問：那你剛剛在電話裡面怎麼講的呢？電話裡面內容講什麼呢？怎麼講的？要多少錢，要送多少啊？答：啊！問：要送多少過來？答：電話裡面談的是說，呃，有什麼HELLO KITTY 還有什麼，先講兩三種名稱，然後你就帶過來。

問：你問他有什麼貨，他跟你講那些貨名，你就說通通帶過來是不？答：通通帶過來…沒有，當時我被警方押著。

問：你確定沒有在販賣喔？答：對，沒有。

……問：就只有毒品，是不是？你在警訊的時候你有承認把查獲的這個搖頭丸啊查獲的搖頭丸準備以1 顆250 的代價賣，賣到桃園跟中壢地區的舞廳裡面去呀，啊，你說你準備要賣啊？答：我被逼的呀！問：啊？答：逼我這樣子寫。

問：喔？逼得你這樣子講的呀？答：對啊，大家要交件啊，阿逼我這樣子寫。

問：警方逼你這樣子講的是不？答：對啊，而且我的手還在家裡被他們扳到受傷。

問：你有沒有賣？到底有沒有賣？答：沒有。』

；

⒉92年2 月26日部分：『問：為什麼在警察，呃，在警訊中說搖頭丸是綽號『阿光』的梁榮芳及阿華所提供？答：那個，那個是因為我在，他海巡署到我家查的時候，有沒有，我有被他刑求，我也根本，一時，被打到我頭根本有點暈暈的。

問：在你家打你？答：在我家就打我了，在旁邊，而且我的手被他手銬壓死反扣，淤血3 個月還在有後遺症，過3 個月還沒有，還不能動。

而且好幾個人打我。

問：好幾個人喔？答：好幾個。

根本不把人當人看。

恐嚇我。

問：那你交保出去為什麼不驗傷？答：因為我是想說，它只是1 節嗎，黑青這樣，我想說沒關係，後來是下雨天有沒有，比較潮濕手都會痛啊，都會抽痛，一直這樣抽痛。

都泡熱水。

右手，右手關節，手腕。

問：在這個，第1 次，在內勤檢察官，在第1 次內勤檢察官問你的時候有承認服用過搖頭丸跟K 他命，在檢察官這裡，在當天移送來的時候，檢察官問你是不是服用毒品，你說半年前用搖頭丸，最後1 次是91年5 、6 月在桃園一帶的舞廳，然後除了用搖頭丸之外還有用什麼毒品，你說K 他命，嗯？第1 次檢察官總沒有刑求你吧？你為什麼這麼說？答：不太記得。

因為那時候跟朋友有去舞廳啦，有去舞廳喝酒，有沒有朋友拿給我吃我不太清楚。

我也去過，去過去過1次而已。

問：那海巡署去你家查獲時，這個，這個，甲○○打電話來？ 答：對，因為那是「龍龍」先有打電話給我。

問：嗯！答：說，等一下，他有，他有叫八光武（不清楚），他就還有1 包東西阿光（不清楚）也要放我家，然後他過幾天，回來以後才一起要拿走。

問：什麼，你說甲○○打電話來？答：不是，『龍龍』。

問：『龍龍』打電話來？答：因為，他說叫『阿光』嘛。

問：嗯！答：是『阿光』才認識。

問：『阿光』認識甲○○？答：對。

問：『龍龍』是先打電話來？答：他說，說『阿光』拿1 包東西來放我那邊，因為我想，他說，過幾天，連放在我家那包一起拿走。

問：後來『阿光』就打電話來？答：對。

問：並且帶東西過來？答：我不知道要帶什麼東西來，因為那是候我就還是在我房間啊」等語（見該卷第82、83頁及第86、87頁勘驗筆錄）。

⒊是依前開勘驗結果，被告丙○○於91年11月20日及92年2 月26日偵訊時，除一再否認扣案第二級毒品係供其販賣所用，並反覆指述遭海巡局調查人員刑求乙節，惟觀諸卷附91年11月20日及92年2 月26日等偵訊筆錄，除92年2 月26日筆錄中有一處記載被告丙○○所辯遭海巡局調查人員在伊住處刑求乙節（見上開偵卷第139 頁）外，另91年11月20日偵訊筆錄則就被告丙○○所辯遭刑求及其於海巡局調查時之供述係被逼的等節，未為任何之記載，顯與前開勘驗結果不符，自應改以前開勘驗結果代之，始符真實。

㈤至證人即負責製作被告丙○○警詢筆錄之海岸巡防總局北部地區巡防局警員乙○○（原名倪中平）雖於原審審理時經具結後證稱：「（問：丙○○的筆錄是否你製作？）是的」，「（問：製作筆錄的過程中有無人打丙○○？）沒有看到」，「（問：丙○○製作筆錄過程中，有無表示他的手銬銬太緊？）沒有聽到他這樣表示」，「（問：丙○○有無說他的手會痛？）沒有聽到他這樣說」，「（問：製作筆錄有無錄影或錄音？）我們有全程錄音」等語（見原審卷第61、62頁），否認有以不正方法取得被告丙○○自白之情形，惟因實施刑事訴訟程序之公務員以不正方法取供，因應負行政甚或刑事責任，是依前開說明，自不得僅憑該等人員陳稱未以不正方法取供，即遽爾推論被告於警詢之自白係出於自由意志。

況本件證人乙○○於原審及本院審理時均證稱製作警詢筆錄時有全程錄音、錄影（見原審卷第62頁及本院卷第93頁反面、第94頁），然經本院上訴審即95年度上訴字第272 號審理中函請海岸巡防總局北部地區巡防局檢送被告丙○○91年11月20日警詢時之相關錄音、錄影結果，經該局函覆稱：「二、……偵訊林嫌2 人（包括被告丙○○）時並未同步進行錄影，故無法提供偵訊時之相關錄影帶。

三、有關偵訊過程錄音帶於91年11月20日全案移送時，已隨案附送臺灣板橋地方法院檢察署」等語，有該局95年3 月8 日臺北機字第095003163 號函在卷可憑（見該卷第70頁）；

嗣經該院再函詢臺灣桃園地方法院、臺灣桃園地方法院檢察署結果，均經函覆稱於移轉管轄辦理本案時，均未隨案移送海岸巡防總局北部地區巡防局91年11月20日之調查筆錄錄音帶等語，有臺灣桃園地方法院95年7 月20日桃院木刑維93訴1322字第0950019030號函、臺灣桃園地方法院檢察署95年8 月4 日桃檢惟雲92偵15206 字第60124 號函等在卷可考（見該卷第121 、122頁）；

再經該院函詢臺灣板橋地方法院檢察署結果，亦經該署函覆稱：「全案卷證均已呈請臺灣高等法院檢察署核准移轉管轄，本署並未留存該案之錄音帶」等語，有該署95年10月20日板檢榮謹91偵22471 字第90395 號函在卷可稽（見該卷第128 頁）。

綜上，本件被告丙○○於海岸巡防總局北部地區巡防局91年11月20日之調查筆錄，其錄音帶因不明原因，並未隨案移送法院審理，本院自無從調查認定上開海巡局調查筆錄是否依法全程錄音或錄影，或被告丙○○前開自白購入扣案前開第二級毒品係供販賣所用部分之陳述是否出於自由意志所為。

㈥綜上所述，本件被告丙○○於警詢時之自白既尚難認係出於其自由意志而為，即難遽信為實在。

而本件檢察官就被告丙○○於警詢時之自白係出於自由意志乙節，亦未提出其他證明方法，自不能遽認被告丙○○於警詢時之自白係出於陳述人之自由意志，而採為論罪之依據。

被告丙○○之辯護人既已就前開被告之自白提出爭執，自應認上開自白無證據能力。

二、被告甲○○於91年11月20日行政院海岸巡防總局北部地區巡防局臺北機動查緝隊調查時（下均稱警詢時）及同日第1 次偵訊之自白依綽號「馬伯」者之指示，將扣案如附表一所示搖頭丸（第二級毒品MDA ）送至被告丙○○處部分之陳述，均無證據能力：㈠查依前開最高法院98年度台上字第6994號、99年度台上字第1446號、第2368號等判決意旨，本件被告甲○○固於91年11月20日警詢時自白幫綽號「馬伯」之朋友送800 顆搖頭丸到桃園市中壢市○○○街43之3 號5 樓給綽號「水哥（即被告丙○○）」而為警當場查獲云云（見上開偵卷第6 頁反面），嗣於同日即第1 次偵訊時亦自白持有之800 顆搖頭丸是丙○○打電話過來說有沒有貨，伊說有才把貨帶過去，在他打電話過來之前，「馬伯」已先打電話過來叫我送給水哥云云（見該卷第59頁反面）。

惟於92年2 月26日偵訊時起迄本院審理時，均否認上情，並於該日偵訊時供稱：「（問：是否如丙○○所言？）不是，當天是『水哥』（即丙○○）打電話來叫我去他家，我去時，就有一大堆人撲上來」，「（問：在你身上查獲多少搖頭丸？）我去舞廳向Marbo 買的，他說是800 顆，我是要買來自己用的」，「（問：是丙○○打電話來問你有沒有貨你才去？）不是」，「（問：在第1 次內勤檢察官詢問時說：丙○○打電話問有沒有貨，你說有才過去？）我並不是這樣說，而是她叫我過去一趟我就過去」等語（見偵卷第139 頁反面、第140 頁）；

迄原審準備程序時，則供稱：「我那天確實沒有販賣，我那天是馬伯告訴我說他有便宜的東西，我要不要，我就上台北去買本案在我身上查獲的物品，後來我先打電話給水哥，問他在幹嘛，他說他在忙，後來我回到中壢的路上（還沒回到家），水哥打電話叫我去他家坐一下，我就帶著身上向馬伯買的東西就被警察查到，我的意思就是要向水哥他們炫耀我有這些東西，我是要自己用，不是要給他們用」，「（問：為何在警詢及第1 次偵查中所言不一致？為何沒說到該毒品是要自己施用？）東西確實是馬伯拿給我的，我當時想把事情推給馬伯，那時我因為心理害怕，才會跟警員說東西是馬伯的，我幫馬伯帶過去給水哥的。

當天在丙○○家裡被查獲時，就有5 、6個警察把我壓在地上，還拿槍抵著我，所以製作筆錄時我很害怕，而且只要說的不如他們的意，他們就打我頭1 下，而且講話比較大聲。

檢察官第1 次訊問的時候，並沒有對我怎麼樣」等語（見原審卷第29頁）；

於本院上訴審即95年度上訴字第272 號審理時供稱：「（問：你到那邊去，有看到什麼？）我看到當時已經有好幾個人在裡面，被壓制住了，警察有在現場」，「（問：你為何要深夜到丙○○？）我平常跟丙○○常常聯絡，我常常去他家喝酒、聊天，當天我到台北跟馬伯買完毒品之後，打電話給他想要去他家坐坐」，「（問：你有無跟馬伯指示甲○○要毒品？）當時我會怕，所以我才把所有的事情推給馬伯」，「……（問：你對於丙○○以前講的話，有何意見？）我先打電話到他家，問他做什麼，後來過了20分鐘，他就打電話給我，說我可以過去他家了」，「……（問：你幫馬伯在91年11月間某日，接受指示，與丙○○聯絡交付MDA 毒品事宜並負責送交毒品？）丙○○根本不認識馬伯，當初我只是害怕，所以把罪推到馬伯那邊去」，「（問：迨於91年11月20日凌晨1 時30分許，甲○○攜帶交付如原審判決之附表一所示第二級毒品前往丙○○上開住處？）有，但我是因為當天我去台北跟馬伯買完毒品去找丙○○」，「（問：這批毒品是不是丙○○要你跟馬伯買毒品？）沒有，丙○○根本不認識馬伯」，「（問：為何身上要1 次買這麼多毒品？）因為馬伯急需要用錢，我身上剛好有10幾萬元，加上1 次買比較多，比較便宜，所以才會1 次買這麼多」；

於本院前審即98年度重上更㈠字第150 號審理時供：「（問：90年11月20日是否有到丙○○的住處？）是，是他打電話叫我去的」，「（問：是否在丙○○打電話叫你去之前，你有無打電話給丙○○？）有，我問他在做什麼，他說他在忙，我就準備要回家」，「（問：當天警察在你身上所查扣得搖頭丸，哪裡來的？）我在台北向馬伯買的」，「（問：為何會將毒品搖頭丸帶到丙○○的住處？）當天我原本要回家，他打電話給我叫我過去，我就直接過去」，「（問：對於上開警訊筆錄的內容，是否本於你們的意思所作的？）不是，當時我講不是的時候警察就打我的頭，警察有點帶恐嚇」，「（問：移送地檢署檢察官訊問時，你有說丙○○打電話過來，說有沒有貨，我說有，才把貨帶過去？）有，當時我剛好在馬伯那邊買，他這樣說我要帶過去給他看，但我沒有要賣給他」，「（問：丙○○為何會問你有沒有貨？）因為我們常常一起去跳舞時，會向別人拿『東西』，『東西』就是搖頭丸」，「（問：既然沒有二級毒品的毒癮……為何查獲時身上扣得大量的毒品？）當天是馬伯打電話給我叫我過去買，他知道我有在玩，說他那邊有800顆，說要以12萬元賣給我」，「……（問：對於被告於警詢、偵查、原審、本院更審前歷次的陳述有無爭執？）警詢、偵查中不是我的意思，原審時我有跟法官陳述，但他也沒有採納我的意見」等語（見本院上訴審95年度上訴字第272 號第165 頁反面、第167 、168 頁，本院前審即98年度重上更㈠字第150 號卷第54頁反面至第56頁、第58頁反面）；

再於本院審理時供稱：「（問：你用12萬元跟馬伯買毒品？）是」，「（問：你自己有沒有施用毒品？）有」，「（問：為什麼你驗尿沒有毒品反應？）因為那星期我比較忙，被查獲離我施用的日子有5 、6 天，那時候我尿液呈現陽性」，「（問：你買那麼多毒品做什麼？）因為我去PUB 玩，1 顆200 或300 元，馬伯說有1 批比較便宜的，所以我跟馬伯買」，「（問：你買來是要賣的？）不是。

因為那時候有一大堆朋友一起玩」，「從頭到尾我沒有想要販賣的意圖」，「（問：你三更半夜接到丙○○電話就帶那麼多毒品到他那裡做什麼？）因為之前我跟馬伯買毒品，我想問他是不是買的很便宜，因為他對這個很內行，我的用意是讓他幫我看看我買這些東西有沒有買得比較便宜」，「（問：你之前在警局時有說你是幫馬伯送毒品給他，為何當時你會這樣講？）當時被查獲會怕，是推託之詞。

我毒品是跟馬伯買的」，「（問：所以是你胡說的？）毒品是我跟馬伯買的」，「我沒有打電話問他要不要貨，我也沒有想要販賣毒品的意圖或者事實」等語（見本院卷第96頁反面、第97頁、第102 、104 頁）。

是被告甲○○上開於警詢時、第1 次偵訊中之自白是否與事實相符，亦非無疑。

㈢而證人即負責製作被告甲○○警詢筆錄之刑事局偵九隊警員王韶科雖於本院前審即98年度重上更㈠字第150 號審理時具結證稱：「（問：被告甲○○91年11月20日第3 次警詢筆錄，是你負責訊問的？）是，是我訊問的」，「（問：當時訊問時有無全程錄音、錄影？）有，兩個都有」，「（問：移送時有無將錄音、錄影帶隨案移送？）要問海巡署，因為是他們送的」，「（問：被告甲○○於警詢時精神狀況如何？）良好」，「（問：被告甲○○於警詢時，有無辯稱查獲時遭警員刑求？）現場逮捕時他按電鈴，我們有將他壓制在地上，這是逮捕的行為不是刑求」等語（見該卷第101 、102頁），否認有以不正方法取得被告甲○○自白之情形，惟因實施刑事訴訟程序之公務員以不正方法取供，因應負行政甚或刑事責任，是依前開說明，自不得僅憑該等人員陳稱未以不正方法取供，即遽爾推論被告於警詢之自白係出於自由意志。

況本件證人王韶科於前開證述時雖稱製作警詢筆錄時有全程錄音、錄影等語（見本院98年度重上更㈠字第150 號卷第101 頁反面、第102 頁），然經本院上訴審即95年度上訴字第272 號函詢海岸巡防總局北部地區巡防局、臺灣桃園地方法院、臺灣桃園地方法院檢察署及臺灣板橋地方法院檢察署結果，被告甲○○於海岸巡防總局北部地區巡防局91年11月20日之調查筆錄，其錄音帶亦已因不明原因，並未隨案移送法院審理，有前開書證在卷可考，是本院自無從調查認定上開海巡局調查筆錄是否依法全程錄音或錄影，或被告甲○○前開自白依綽號「馬伯」者之指示，將扣案如附表一所示搖頭丸（第二級毒品MDA ）送至被告丙○○處部分之陳述是否出於自由意志所為。

㈣再經本院前審即98年度重上更㈠字第150 號當庭勘驗被告甲○○於91年11月20日第1 次偵訊錄音內容結果：「問：你持有他8 百顆搖頭丸是要幹嘛啊？答：報告長官，是，人家叫我拿去給那個誰……。

問：誰？答：那個1 個叫馬伯的。

問：是馬伯叫你拿去給，給那個誰，丙○○的，是不？答：是。

問：是你打電話給丙○○，還是丙○○打電話給你？答：丙○○打電話給我。

問：他講不對呀，他剛講是說是你打電話給他，問他要不要貨啊。

答：他打電話給我說叫我拿到他家去，然後他說，叫我上去，我一上去就被那個……。

問：是他打電話給你呀？他說他，他被押起來了，你打電話問他要不要貨的？答：對那時候我沒有叫，叫我在家裡出哥，因為他在控制我說，不方便說話（錄音不清），後來那個。

問：好，好，我知道。

之前就是馬伯叫你把貨送給水哥就是了？答：是呀。

問：那先前就是馬伯用電話叫你把貨送給水哥的，是不？你從這8 百多顆是馬伯拿給你呢還是你去馬伯那邊拿的？答：馬伯拿給我的。

問：馬伯先打給你的？而且是他拿貨拿到桃園來給你是不？答：他拿到桃園，對，他約我在台北那個什麼，他打電話來的時候嘛，他說他人在台北那邊，然後他說要拿下來給我。

問：所以他是拿給你的就是了？馬伯拿給你叫你轉交給水哥就是了？答：是。

問：然後再問喔，你幫他送這貨怎麼，怎麼算？答：之前我沒有幫他送（不清楚），因為他之前馬伯幫了我很多忙，他是說他一直叫我幫他送，因為我剛來去那邊的時候錢也還沒拿給他，我也不知道我利潤是到哪邊。

問：沒有，沒有跟他談價錢就是了？答：還沒有談到。

問：你知道送的貨的什麼貨吧？知不知道送的是搖頭丸？答：那個我知道。

問：這為什麼會知道？答：因為電視上有時候看，他們有時候朋友給我看會吃點東西（不清楚）。

問：你看得出來他的東西是搖頭丸啊？答：就是丸子」等語（見該卷第84頁之勘驗筆錄）。

是依前開內容，被告甲○○為海巡局調查人員查獲進行調查後，於同日第1 次偵訊時雖就其是否有幫綽號「馬伯」之人送扣案搖頭丸予被告丙○○乙節為與警詢時相同供述，然如被告甲○○於警詢時自白係依綽號「馬伯」之指示，將扣案如附表一所示搖頭丸（第二級毒品MDA ）送至被告丙○○住處部分之陳述，既尚不足認係出其自由之陳述，則其於緊接於警詢後之第1 次偵訊時，衡情亦可能因警詢時未能自由陳述，惟囿於擔心如為與警詢不同之陳述，是否遭受不利之對待，故仍因心理受影響而為與警詢時相同之陳述，亦尚非絕無可能。

是被告甲○○於第1 次偵訊時之前開自白是否出於任意性，亦非無疑。

㈤綜上所述，本件被告甲○○於警詢時及第1 次偵訊之自白既尚難認係出於其自由意志而為，則是否屬實，亦非無疑。

本件檢察官就被告甲○○於警詢時及第1 次偵訊之自白係出於自由意志乙節，既未提出其他證明方法，自不能遽認被告甲○○於警詢時及第1 次偵訊之自白係出於陳述人之自由意志，而採為論罪之依據。

被告甲○○之辯護人既已就前開被告甲○○之自白提出爭執，自應認上開自白無證據能力。

三、扣案分裝罐、分裝袋、帳冊（見上開偵卷第76頁），對被告丙○○而言，無證據能力：被告丙○○雖於本案之扣押物品清單所有人欄上簽名（見上開偵卷第76頁），然被告丙○○矢口否認扣案分裝罐、分裝袋、帳冊為其所有，辯稱：係警員在伊住處大樓地下停車場所取得等語，而依證人即警員王詔科於本院前審即98年度重上更㈠字第150 號審理時具結後證稱：「（提示上開偵卷第76頁，編號5 、6 、7 ，分裝袋、分裝罐、帳冊，問：各在何處搜索到的？）太久了，我沒有辦法確定，當時搜索的有很多人」，「（問：被告丙○○住處的大樓有無地下停車場？）有」，「（問：對於被告丙○○辯稱上開3 樣物品是執行警員於地下停車場找到的，有無意見？）這些東西在哪裡找到的，我不清楚，我沒有意見」等語（見該卷第101 頁反面），已不能證明上開證物確係在被告丙○○住處查扣。

又證人王詔科及邱信洋於本院前審即98年度重上更㈠字第150號審理時具結後均證稱當日警方搜索有全程攝影等語（見該卷第98頁反面、第102 頁反面）。

然經本院前審函請海岸巡防總局北部地區巡防局提供該攝影錄影帶以供調查上開證物究在何處查扣，惟據該機關函復當日並無實施攝影，故無攝影帶可提供等語（見該卷第69頁）。

是依現存證據並不足證明上開扣案證物確屬被告丙○○所有，被告丙○○辯稱非其所有等語，自非無可採，該扣案分裝罐、分裝袋及帳冊與被告丙○○所涉本案無關聯性，無證據能力。

四、又警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有爭執，自應就該監聽電話錄音帶直接播放勘驗以查證譯文是否屬實，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨參照）。

查本案被告甲○○、丙○○均否認有販賣毒品之犯行，而查獲本案警員雖曾對被告丙○○所使用電話進行監聽後並製作通訊監察紀錄譯文，惟該監聽電話錄音帶確已滅失不存在等情，有海岸巡防總局北部地區巡防局94年2 月25日臺北機字第0940002201號函在卷可考（見原審卷第94頁），是該監聽電話錄音帶既因滅失而有無法直接播放勘驗之情，以致本院無從辨明該通訊監察紀錄譯文之真正，依上揭說明，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。

五、證人即同案被告丙○○、甲○○於92年2月26日偵查中以被告身分所為之陳述，對彼等有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

查證人即同案被告丙○○、甲○○於92年2 月26日偵查中以被告身分所為之陳述，在無受其他不當外力干擾之情形，且其等未曾提及此次檢察官在偵查時有不法取供之情形，且渠等此次於偵查中之供述，均已經原審及本院先後於審理時，分別命其依法具結後，就渠等前於92年2 月26日偵查中所為之陳述，於原審審理時再次詢問，並予被告2 人及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告2 人相互之反對詰問權，自應認證人即同案被告丙○○、甲○○於92年2 月26日偵查中之供述，自有證據能力。

六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告二人及辯護人於本院審理時均表示無意見（見本院卷第50頁、第97頁反面至第101 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、認定上訴人即被告甲○○、丙○○犯罪事實所憑之證據及理由：

一、本件經查：㈠上開關於上訴人即被告甲○○持有如附表一所示MDA （俗稱「搖頭丸」）之第二級毒品部分之事實，業據其於原審及本院歷審審理時供認不諱（見原審卷第110 頁，本院上訴審卷第168 頁、更㈠審卷第56頁、本院卷第104 頁），且有行政院海岸巡防署台北機動查緝隊搜索扣押證明筆錄、扣押物品清單（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第22471 號卷第78、103 頁）及如附表一所示之搖頭丸扣案足資佐證。

而前開扣案搖頭丸，經檢察官勘驗結果，上開扣案毒品之檢體編號分別為編號19、編號20-1、編號20-2、編號20-3及編號21，並經檢察官將前開毒品囑託行政院衛生署管制藥品管理局以氣象層析質譜儀（GC/MS ）採樣進行檢驗結果：檢體編號19、編號20-1、編號20-2、編號20-3及編號21等橘色圓型錠，均檢出MDA 成分，有該勘驗筆錄、行政院衛生署管制藥品管理局92年12月16 日 管檢字第0920010005號函暨檢驗成績書在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第15206 號卷第21至25頁、第44至47頁）。

另再參諸被告甲○○為警查獲後，經警採集其尿液送請三軍總醫院臨床病理科毒物藥組鑑驗結果，並未有施用第二級毒品MDA 之毒品陽性反應，亦有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局台北機動查緝隊尿液檢驗真實姓名對照表及三軍總醫院91年12月9 日濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第22471 號卷第146 、147 頁），堪認被告甲○○買進扣案如附表一所示第二級毒品MDA 後尚未施用即經查獲，尚未有施用行為，被告甲○○確有持有如附表一所示之MDA 第二級毒品之行為，殆無疑義。

㈡另關於上訴人即被告甲○○持有上開如附表二所示MDMA、MDA、大麻等第二級毒品之事實，亦據上訴人即被告丙○○於原審及本院歷審審理時坦承不諱（見原審卷第107 、108 頁，本院上訴卷第168 頁、更㈠卷第56頁、本院卷第50頁反面、第51 頁 、第103 頁反面），且有行政院海岸巡防署台北機動查緝隊搜索扣押證明筆錄、扣押物品清單（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第22471 號卷第75至76頁、第102 頁）及如附表二所示MDMA、MDA 、大麻等第二級毒品扣案足資佐證。

而前開扣案毒品，經檢察官勘驗結果，上開扣案毒品之檢體編號分別為編號3 、4 、編號6 至9 ，並經檢察官將前開毒品囑託行政院衛生署管制藥品管理局以氣象層析質譜儀（GC/MS ）採樣進行檢驗結果：檢體編號3 、4 及編號9 之橘色圓型錠、橘紅色圓型錠，均檢出MDA 成分；

另編號6 至8 之紫色、土黃色等圓型錠，則均檢出MDMA成分，有該勘驗筆錄、行政院衛生署管制藥品管理局92年12月16日管檢字第0920010005號函暨檢驗成績書在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第15206 號卷第21至25頁、第44至47頁）；

而扣案之煙草、煙捲經檢察官囑託法務部調查局鑑驗結果：認「一、送驗兩塊狀煙草（袋上註明<16>塊狀大麻，毛重23.9公克）均含有第二級毒品大麻成分，煙草總重20.79 公克（包裝重1.44公克）。

二、送驗煙草（袋上註明<17>大麻毛重10.4公克）含有第二級毒品大麻成分，煙草重8.53公克（包裝重1.30公克）。

三、送驗3 塊狀煙草（袋上註明<18>塊狀大麻，毛重23.7公克）均含有第二級毒品大麻成分，煙草重20.58 公克（包裝重1.44公克）。

……五、送驗菸捲4 支（袋上註明<20>大麻香菸4 支）均含有第二級毒品大麻成分，煙捲總重0.98公克（包裝重0.75公克）」等語，有該局92年1 月2 日調科壹字第060006729 號鑑定通知書在卷可稽（見上開臺灣板橋地方法院檢察署偵卷第134 頁）。

再被告丙○○為警查獲後，經警採集其尿液送請三軍總醫院臨床病理科毒物藥組鑑驗結果，並未有施用第二級毒品MDMA、MDA 、大麻等毒品陽性反應，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局台北機動查緝隊尿液採驗真實姓名對照表及三軍總醫院91年12月9 日濫用藥物尿液檢驗報告、在卷可參（見同卷第146 至147 頁），而被告丙○○前於91年10月7 日，因持有含有大麻成分之煙捲18支及藥丸227 顆（其中含有甲基安非他命成份之藥丸70顆、含有苯乙基胺即MDMA成份之藥丸31顆，餘則均含有愷他命成份），經臺灣桃園地方法院92年度壢簡字第1301號判處有期徒刑3 月確定在案，有被告前案紀錄表在卷可參，足認被告丙○○就扣案如附表二所示MDMA、MDA 、大麻等第二級毒品僅係單純持有，尚無施用之行為無疑。

㈢綜上，本件被告甲○○、丙○○分別持有上開第二級毒品事證均已明確，被告2 人犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、法律適用之比較說明及論罪理由：刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；

依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。

從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、2 4 年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。

茲就各項法律修正及適用情形列述如下：㈠修正前刑法第33條第5款關於主刑之罰金部分原規定：「罰金：（銀元）一元以上。」

，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，亦即須量處新臺幣30元以上之刑度，修正後同條款則規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算。」

又被告所犯毒品危害防制條例第11條第1項罪，其法定刑為「3 年以上有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金」。

依修正前法律之規定，被告所犯持有第一級毒品海洛因罪若處罰金，其最高度為新臺幣5 萬元，最低度為新臺幣30元；

若依修正後之法律規定，被告所犯之持有第一級毒品海洛因罪若處罰金，其最高度為新臺幣5 萬元，最低度為新臺幣1 千元。

經比較結果，修正後之法律規定非較有利於被告，故依修正後刑法第2條第1項前段規定，屬該條項所稱之法律變更而須據之為新、舊法比較，且就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等與罪、刑有關事項之適用部分，應適用修正前之刑法有關規定。

㈡被告2 人行為時毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」，92年7 月9 日修正公布同法第11條，原第2項規定雖未修正，惟增訂第4項規定「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並於93年1 月7 日以院臺法字第0930080551號令訂定發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，並自發布日施行，其中第2條第2款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：二、第二級毒品：淨重10公克以上」。

嗣毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布增訂同條第4項：「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」

，本件被告丙○○所持有第二級毒品大麻之數量已逾10公克，另被告2 人所持有MDA 、MDMA部分，固因鑑定時僅有顆數而未就重量進行鑑驗，惟比較行為時法、中間時法及裁判時法，仍以被告2 人行為時之法律較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2 人行為時之毒品危害防制條例第11條第2項規定。

㈢經綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第4項、第2項為論罪科刑之依據。

四、按MDA 、MDMA、大麻為毒品危害防制條例第2條第2款規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，核被告丙○○、甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

又被告2 人行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，於同年月16日施行，被告2 人犯行雖在96年4 月24日以前，惟非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所示不得減刑之罪，均應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2 分之1 。

五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告丙○○於警詢時及被告甲○○於警詢時、第1 次偵訊時之自白販賣第二級毒品部分之陳述，均無證據能力，已如前述（詳見貳、證據能力之一、二），原審疏未審酌前開被告2 人於警察局接受詢問時，有受強暴、疲勞訊問及第1 次偵訊時亦因緊接於警詢之後，如警詢時之陳述有出於非自由意志之情形，衡情亦可能囿於擔心而不能自由陳述等情，並於證人即負責詢問之員警王韶科、乙○○供稱未以不正方法取供時，命提出該自白之檢察官就自白係出於自由意志指出證明方法，即認被告2 人警詢時之自白係出於任意性，依前開說明及最高法院98年度台上字第6994號、99年度台上字第1446號、第2368號等判決意旨，顯已錯將檢察官應就前開被告2 人之自白係出於自由意志乙節指出證明方法之舉證責任改由被告2 人負擔，逕認被告2 人於警詢時之自白係出於陳述人之自由意志，未命檢察官就被告2 人警詢時之自白係出於自由意志乙節指出證明方法，於尚無證據足認該陳述已具有「可信性之情況保證」要件前，即遽認該警詢供述有證據能力，而採為不利於被告2 人之主要認定基礎，顯已違背刑事訴訟法第161條檢察官舉證責任原則，自有未洽。

㈡被告2 人除犯有持有第二級毒品罪外，尚查無積極證據足認被告2 人確有公訴人所指之販賣第二級毒品犯行（詳後述），原審認被告2 人涉犯販賣第二級毒品罪嫌，與本院之認定不同。

被告2 人提起上訴，均否認有販賣第二級毒品之犯行，為有理由。

是原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○、丙○○販賣第二級毒品部分暨執行刑部分均予撤銷改判。

爰分別審酌被告甲○○、丙○○明知MDA、MDMA 、大麻為第二級毒品，戕害身心甚為嚴重，竟仍分別持有如附表一、二所示之第二級毒品，且持有數量非少，惟犯後坦承犯行，暨被告甲○○專科畢業，無業，被告丙○○國中畢業，以水泥工為業等一切情狀，各量處有期徒刑1 年10月，並依中華民國九十六年減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減為有期徒刑11月，以資懲儆。

扣案如附表一、二所示第二級毒品，為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬之（經鑑驗用罄滅失部分，則無庸諭知沒收）。

另被告甲○○用以包裝附表一所示第二級毒品之包裝袋，依其係將「金星」、「Hello Kitty」、「金鑽」 分別包裝（見上開檢察官勘驗筆錄），其數量應為3 個，該包裝袋為便於攜帶及防止毒品潮濕散失之用，為被告甲○○所有持有第二級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

至扣案研磨缽1 組，雖為被告丙○○所有，惟與其持有第二級毒品無關，且非違禁物，自無沒收之必要。

又由被告丙○○住處查獲之其餘白色圓形錠1 顆（1 面印有十字刻痕，即上開扣押物品清單第1 頁編號1 部分）、褐色圓形錠79顆（1 面印有煙斗圖樣，原扣得80顆，其中1 顆於鑑驗過程用罄滅失，餘79顆，即上開扣押物品清單第1 頁編號4 部分）、白色粉末（即上開扣押物品清單第1 頁編號9 部分，該物品有4 包，為其中1 包）、白色粉末（即上開扣押物品清單第1 頁編號10部分）、白色粉末（即上開扣押物品清單第2 頁編號3 部分）及白色圓形錠即1 面印有「JENSHE NG」字樣313 顆（原扣得314 顆，其中1 顆於鑑驗過程用罄滅失，餘313 顆，即上開扣押物品清單第2 頁編號2 部分），經送鑑驗結果，均非屬第一級、第二級、第三級毒品，亦有前揭行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書在卷可考（見上開92年偵字第15206 號卷第23至25頁），亦無諭知沒收之必要。

六、再公訴意旨另以：㈠被告甲○○基於營利之概括犯意，自91年11月20日為警查獲往前推算約1 年期間，平均每月1 次，在桃園縣中壢市○○○街43之3 號5 樓被告丙○○住處，以每顆100 元至120 元代價，每次約1 百顆，連續販賣俗稱搖頭丸第二級毒品MDA 1 百顆予被告丙○○，嗣於91年11月20日凌晨，在上址處由被告丙○○以電話向被告甲○○表示欲購買第二級毒品MDA ，而於同日凌晨1 時30分許，被告甲○○攜帶MDA 至上址處時當場為警查獲，並在被告甲○○身上扣得MDA 共計795 顆。

㈡被告丙○○基於營利之概括犯意，自91年11月20日為警查獲往前推算約1 年期間，分別多次向被告甲○○及姓名年籍均不詳綽號「阿龍」、「阿華」購得第二級毒品俗稱搖頭丸之MDA 及MDMA、大麻等，其中向被告甲○○購得搖頭丸，係以每顆100 元至120 元購入，平均每月購入1 次，每次約1 百顆；

向「阿龍」購得之搖頭丸以150 元購入，亦每月購入，每次則購入1 千顆，再以1 粒250元售價，連續在桃園縣桃園市及中壢市各舞廳賣給不特定之舞客，嗣於91年11月19日晚上8 時30分許，在桃園縣中壢市○○○街43之3 號5 樓住處，為警查獲其所有之第二級毒品MDA575顆、MDMA8 1 顆、研磨缽1 組、分裝罐1 批、分裝袋1 批及帳冊1 本等物。

因認被告2 人均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。

所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判決意旨參照）。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。

㈡訊據被告2 人固坦承為警查獲如附表一、所示MDMA、MDA 、大麻等第二級毒品等事實不諱，惟堅決否認有意圖販賣而持有第二級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之毒品均非供販賣，而係供己施用等語。

㈢公訴意旨認被告2 人涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告2 人於警詢時之自白、行政院海岸巡防署台北機動查緝隊搜索扣押筆錄等為其論據。

㈣惟查，檢察官所提出用以證明被告2 人涉犯販賣第二級毒品犯嫌之被告警詢時之自白及扣案之分裝罐、分裝袋、帳冊等，均無證據能力，已如前述；

是本件自不能再以被告2 人上開自白及扣案物品等證據，作為本案之裁判基礎。

此外，被告甲○○於本院前審以證人身分具結證稱：「（問：有沒有綽號馬伯這個人？有」，「（問：被告丙○○是否認識馬伯這個人？）他不認識」，「……（問：你如何知道丙○○不認識馬伯？）我不曾見過他們有在一起，我跟丙○○的言談之中，他也沒有提過馬伯，我認知他們兩人不認識」，「（問：你有無跟丙○○兩人一起跟馬伯交談？）沒有過，馬伯是我的朋友，幾乎都是我單獨去找馬伯談事情」等語（見本院上訴審卷第165 頁反面、第165 頁）；

而被告丙○○於本院前審以證人身分具結證述：「（問：從當天晚上的8 點半到凌晨1 點半，甲○○有無主動打電話給你？）他1 點多左右打電話給我，問我在做什麼，我說我現在在忙，因為我現在家裡有客人在」，「（問：這通電話講完之後，警察的反應如何？）其中1 個警察要我打電話給光哥叫他來，我不願意叫光哥來，我知道他有在玩搖頭丸，他身上有搖頭丸，我怕叫他來，會害了他，警察叫我打電話給甲○○的態度不好，其中還有1 個警察拿著槍指著我右邊太陽穴的位置，告訴我說，我不打電話就開下去」，「（問：你在警察的指示之下，你打給甲○○電話，電話內容為何？）我說光哥，我現在忙完了，你可以過來了」，「（問：你通完這通電話之後，到甲○○到你家，經過多久的時間？）大約十幾到20分鐘左右」，「（問：你剛才回答光哥我現在忙完了，你可以來了，是之前甲○○有表示要去你家嗎？）大約1 點多的時候，甲○○打電話給我說要來我家」，「（問：他以前常去你家嗎？）偶而，去過我家1 、2 次，喝酒、打13支、聊天」，「（問：你當天你打電話給甲○○之前，警察在你家有蒐到東西嗎？）有」，「（問：你在電話中，都沒有跟甲○○說要向他買扣案毒品？）我記得我只有跟他說，我忙完了，你可以來了，其他的我不太記得」，「（問：你是否認識馬伯？）我不認識」，「（問：你在甲○○那邊，你有看過馬伯嗎？）沒有」，「（問：你不是有跟馬伯指示甲○○聯絡交易毒品MDMA？）沒有，因為我跟本不認識馬伯」等語（見本院上訴卷第164 頁反面、第165 頁），復於本院審理時具結後證述：「（提示原審98年11月19日勘驗筆錄第3 、4 頁，問：你在勘驗筆錄內顯示當時偵查庭時有向檢察官說甲○○有打電話給你，問你要不要貨等語，是否屬實？）事實不是這個樣子。

因為我是被警察刑求，且刑求很嚴重，員警有示意我到地檢署時要這樣說，且說這樣對我比較有利，所以我才這樣說的」，「（問：（請提示93年9 月22日原審審理筆錄第6 頁）你在原審審理中說當時是警察在搜你家，甲○○打電話來，你告訴他有朋友在家不方便，電話就掛了，後來警察叫我打電話給甲○○，我在電話中告訴甲○○說我現在有空了，你可以過來，甲○○就這樣來我家，我不知道他有帶東西，與你前開偵查中所述過程不一致，究竟何者為真實？）當天的情形是員警在我家已經搜索完畢，要回隊部時，甲○○剛好打電話來，我說家中有朋友在不方便，電話就掛了，當下員警研判甲○○可能身上也有毒品，就用槍抵住我的太陽穴說叫甲○○過來，我就叫他過來，他就過來了，當時我不知道他身上有帶毒品」，「……（問：第1 次甲○○打來時，你電話掛了，警察有沒有告訴你供出毒品來源，可以減刑，叫你打電話給甲○○？）這個在之前搜索警察就已經講了」，「（問：你在打電話給甲○○是不是也是警察跟你這樣講，且警察要求，你才打電話給甲○○？）是員警懷疑甲○○身上有毒品，才叫我打電話給甲○○，我不知道甲○○有無販賣毒品，我是不曾跟甲○○買毒品」等語（見本院卷第77頁）；

堪認被告2 人所辯並無販賣第二級毒品，堪可採信。

㈤再本案雖經查獲如附表一、二所示MAMD、MDA 、大麻等第二級毒品，惟被告2 人既已否認有販賣第二級毒品，且被告丙○○除於警詢時自白其持有之第二級毒品係欲供如何販賣外，此外，本件並無其他積極證據足資證明被告2 人有販賣牟利之意圖，而持有扣案如附表一、二所示毒品。

綜上，本件依全卷檢察官所舉具證據能力之證據顯示，充其量亦僅足認被告甲○○、丙○○分別有持有附表一、二所示第二級毒品之犯行。

從而，本件公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告2 人基於販賣牟利之意圖而持有該等毒品，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告2 人之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

㈥綜上所述，本件尚查無積極證據足認被告2 人確有公訴人所指販賣第二級毒品之犯行，依「罪證有疑，利於被告」原則，應認被告2 人販賣第二級毒品之犯行，均尚屬不能證明。

惟公訴意旨認此部分與前揭被告2 人持有第二級毒品有罪部分，有低度行為與高度行為間之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第38條第1項第2款，行為時毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
93年1月9日修正施行前毒品危害防制條例第11條第2項第 11 條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表一：
 ┌───┬───────────┬───────────────┐
 │編 號 │物 品 名 稱           │數                        量  │
 ├───┼───────────┼───────────────┤
 │  一  │含第二級毒品MDA成分藥 │壹佰玖拾玖顆（原扣得200 顆，其│
 │      │錠（藥錠其中一面印有金│中1 顆已於鑑定過程用罄滅失，餘│
 │      │星圖樣）              │199 顆）。                    │
 ├───┼───────────┼───────────────┤
 │  二  │含第二級毒品MDA成分藥 │伍佰肆拾貳顆（原扣得545 顆，其│
 │      │錠（藥錠其中一面印有  │中3 顆已於鑑定過程用罄滅失，餘│
 │      │Hello Kitty圖樣）     │542顆）。                     │
 ├───┼───────────┼───────────────┤
 │  三  │含第二級毒品MDA 成分藥│肆拾玖顆（原扣得50顆，其中1顆 │
 │      │錠（藥錠其中一面印有鑽│已於鑑定過程用罄滅失，餘49顆）│
 │      │石圖樣）              │。                            │
 └───┴───────────┴───────────────┘
附表二：
 ┌───┬───────────┬───────────────┐
 │編 號 │物 品 名 稱           │數                        量  │
 ├───┼───────────┼───────────────┤
 │  一  │含第二級毒品MDA成分藥 │叁佰貳拾柒顆（原扣得328 顆，其│
 │      │錠（藥錠其中一面印有雙│中1 顆已於鑑定過程用罄滅失，餘│
 │      │星圖樣）              │327 顆）。                    │
 ├───┼───────────┼───────────────┤
 │  二  │含第二級毒品MDA成分藥 │貳佰肆拾肆顆（原扣得245 顆，其│
 │      │錠（藥錠其中一面印有  │中1 顆已於鑑定過程用罄滅失，餘│
 │      │Hello Kitty圖樣）     │244 顆）。                    │
 ├───┼───────────┼───────────────┤
 │  三  │含第二級毒品MDA成分藥 │ 壹顆（原扣得2顆，中1顆已於鑑 │
 │      │錠（藥錠其中一面印有  │ 定過程用罄滅失，餘1顆）。    │
 │      │金鑽圖樣）            │                              │
 ├───┼───────────┼───────────────┤
 │  四  │含第二級毒品MDMA成分藥│柒拾伍顆（原扣得76顆，其中1顆 │
 │      │錠（藥錠其中一面印有XL│已於鑑定過程用罄滅失，餘75顆）│
 │      │字樣）                │。                            │
 ├───┼───────────┼───────────────┤
 │      │含第二級毒品MDMA成分藥│零顆（原扣得1 顆，其中1 顆已於│
 │  五  │錠（藥錠其中一面印有  │鑑定過程用罄滅失，餘0 顆）。  │
 │      │SKY字樣）             │                              │
 ├───┼───────────┼───────────────┤
 │      │含第二級毒品MDMA成分藥│叁顆（原扣得4 顆，其中1 顆已於│
 │  六  │錠（藥錠其中一面印有  │鑑定過程用罄滅失，餘3 顆）。  │
 │      │白鑽圖樣）            │                              │
 ├───┼───────────┴───────────────┤
 │  七  │ 第二級毒品大麻伍塊（驗餘淨重肆拾壹點叁柒公克）       │
 ├───┼───────────────────────────┤
 │  八  │ 含第二級毒品大麻成分煙草（驗餘淨重捌點伍叁公克）     │
 ├───┼───────────────────────────┤
 │  九  │ 含第二級毒品大麻成分煙捲肆支                         │
 └───┴───────────────────────────┘