臺灣高等法院刑事-TPHM,99,重上更(五),36,20100825,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(五)字第36號
上 訴 人 丁○○
即 被 告
選任辯護人 顧立雄 律師
許慧如 律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院85年度訴字第1120號，中華民國86年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署85年度偵字第11994、11995、12740、12817 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第5 次發回更審（99年度台上字第433 號），判決如下：

主 文

原判決關於丁○○部分撤銷。

丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑叁年捌月。

褫奪公權叁年。

丁○○被訴（接受招待出國旅遊）對於職務上之行為收受不正利益罪部分，無罪。

犯罪事實

壹、民國85年間，丁○○擔任新竹縣竹東鎮第13屆鎮民代表會代表。

依據當時施行的省縣自治法第20條第1項第2款、臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第29條第1項第3款規定，具有議決竹東鎮公所預算之權，為依據法令從事公務之人員。

依現行刑法第10條第2項第1款規定：稱公務員者為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」

丁○○仍屬刑法上所稱公務員。

貳、85年2 、3 月間，前臺灣省政府（下稱省府）同意補助新竹縣竹東鎮「臺灣省政府補助小型工程發包款（下稱工程補助款）」新臺幣（下同）3500萬元。

由省府自「縣市各項稅捐省統籌分配專戶」項下，撥付新竹縣政府轉入竹東鎮公所，由竹東鎮公所辦理發包，完工後再申請付款。

叁、竹東鎮公所於85年3 月間接獲省府前述補助通知，即將該款項編列於85年度第1 次追加減預算，送請竹東鎮代會審議。

經85年3 月25日至同年月28日舉行的竹東鎮第13屆鎮民代表會第6 次臨時會審查、議決，照案通過。

竹東鎮公所即開始進行各項地方工程設計發包程序。

85年4、5 月間，代表會第4 次定期會開會前及開會期間（會期85年5 月13日至同年月25日），因鎮代會代表壬○○、戊○○認為竹東鎮長丑○○執行發包上述小型工程補助款3500 萬元，依往例可獲取兩成回扣款，而興起分一杯羹的念頭，加以參與竹東鎮代會代表選舉及平日服務選民花費不貲，因而提議推由主席陳煥勳（91年10月8 日死亡，判決公訴不受理確定）、副主席癸○○向丑○○索取一成補助款350 萬元，由鎮代會陳煥勳、癸○○、戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○、庚○○（以上均另行審結）、乙○○（因病不能到庭，經本院更㈠審裁定停止審判）、徐雪梅、盧東文、林金菊（上3 人均已成年，未經起訴）及丁○○等15位代表朋分花用。

計畫15位代表每人分得20萬元，剩餘50萬元則由主席陳煥勳、副主席癸○○自行分配，並以丑○○同意給付則該會期審查的竹東鎮86年度總預算將可順利通過為對價。

就該職務上行為，要求丑○○支付賄賂。

肆、副主席癸○○原擬親自向丑○○提出前述要求，但經與主席陳煥勳商議，陳煥勳認為癸○○未曾承包鎮公所工程，與丑○○關係不密切，恐遭丑○○拒絕，因而指示癸○○透過補助款工程承辦人即竹東鎮公所建設課技士彭金周（已經原審以圖利罪判處有期徒刑2 年，褫奪公權2 年，緩刑5 年確定），向丑○○表達。

癸○○即於85年4 、5 月間某日晚間，以須了解工程為由，要求彭金周前往新竹縣竹東鎮○○路○ 段76號癸○○住處，囑彭金周向丑○○轉達竹東鎮代會希望丑○○將上述工程補助款總額10％即350 萬元分予鎮代會代表們。

數日後，彭金周即於竹東鎮公所鎮長辦公室向丑○○轉達癸○○前述要求。

丑○○初始雖未表同意，但因癸○○之後多次向丑○○要求支付該款項以利86年度總預算順利通過，丑○○因而同意日後支付該款項。

伍、陳煥勳、癸○○於該次定期會期間將上情告知庚○○、乙○○、戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○、徐雪梅、盧東文、林金菊及丁○○，並要求代表們不要杯葛該會期預定審查的86年度總預算。

丁○○即與陳煥勳、癸○○、戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○、庚○○、乙○○、徐雪梅、盧東文及林金菊基於共同對於職務上行為期約賄賂的犯意聯絡，（不杯葛86年度總預算）與丑○○完成即日後丑○○應交付350 萬元款項予如上15位代表，每位分得20萬元，其餘50萬元則由主席陳煥勳、副主席癸○○自行分配，以換取代表們於前述86年度總預算審查不予杯葛的賄賂期約。

陸、嗣因消息走漏，鬧得竹東鎮滿城風雨，加以陳煥勳、癸○○等探知檢、調已對此展開調查，鎮代會代表們因此始終未取得該筆350 萬元賄賂款。

柒、另於85年3 月間，癸○○等因見鎮長丑○○補助里長出國旅遊，因而向丑○○表示希望援例招待代表們，為代表們支付出國旅遊團費，丑○○明知代表們前往大陸地區旅遊不得編列預算，且每屆補助每位代表出國1 次的預算也已用罄，竟為圖得代表們免費赴大陸旅遊的不法利益，加以應允。

癸○○告知代表們將於85年6 月間，組團前往大陸地區長江三峽旅遊，並向代表們表示旅遊團費是由「公費支出」、「鎮長請客」，代表們無需負擔旅費等語。

85年4 、5 月間，即交由東邦旅行社承辦代表們出國旅遊事宜。

85年6 月1 日至8 日，丁○○（此部分應為無罪諭知，詳下述）與癸○○、戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○、庚○○、乙○○及陳煥勳12位代表，與鎮代會秘書彭啟政及2 位親屬共15人，一同前往大陸地區長江三峽旅遊。

行前已經向丑○○確認願意負擔上述代表們及秘書彭啟政團費（親屬2 人自費）的東邦旅行社經理鄭明燻，於代表們旅遊返國後，向丑○○請款55萬9 千元。

丑○○為解決支付上述旅遊團費的困境，竟起意以授予工程為誘因，要求擁有永琦營造、金鑽營造的代表會成員庚○○支付該筆旅遊團費，承諾將給予庚○○相關工程承作，以圖利庚○○的方式達成圖利代表們出國旅遊的不法目的。

庚○○評估後認為有利可圖，即於85年6 月24日、同年7 月5 日，分2 次，各以40萬、15萬9 千元支付前述旅遊團費（被告丑○○觸犯洩密罪牽連犯圖利庚○○部分，已經判決確定）。

因而使代表們取得每人價值4 萬3 千元，12人共計51萬6 千元免費前往大陸地區旅遊的不法利益（另有不知情鎮代會秘書彭啟政，其旅遊費用4 萬3 千元，不計入丑○○圖利癸○○等的共同不法利益內）。

理 由甲、程序部分

壹、審理範圍關於被告丁○○與丑○○對於職務上行為期約賄賂350 萬元部分，起訴書「證據並所犯法條欄」雖未記載該條文；

但「犯罪事實欄」已載明此部分全部犯罪事實，參酌起訴書就共同被告陳煥勳、癸○○此部分期約賄賂犯行，已敘明起訴法條，被告丁○○的部分應屬漏載，不影響起訴範圍的認定。

被告丁○○此部分犯行，應認已經起訴。

貳、證據能力

一、共同被告癸○○85年11月19日、子○○同年月20日調查站詢問筆錄（偵11995卷2-7、75-78頁），無證據能力：共同被告癸○○於85年11月19日調查站詢問時，調查員曾向被告癸○○陳稱：「如果說按你剛才講的，檢察官一定會把你收押」、「我不會騙你，檢察官一定會把你收押的，你還說這不是沒講這個，檢察官一定把你收押」、「檢察官一看與錄音帶內容都一樣，表示偵查中自白，可以減輕其刑或怎樣。

你還說沒有，檢察官一看錄音帶騙不了人，一定收押，會收押1 個月或2 個月」等語。

共同被告子○○於85年11月20日調查站詢問時，調查員也曾向共同被告子○○指稱：「我照你講寫，但你被收押我不管」、「你這麼講被收押我不管；

你這麼老被收押很難看」、「我跟你講，等一下人家都講有，就你講沒有，包準你被收押；

8 、9 個人都說有」等語，已經本院更㈠審調取前述詢問筆錄錄影帶當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄可證（更㈠卷一231 頁）。

調查站詢問人員於對共同被告癸○○、子○○於詢問時確有以可能遭收押等語脅迫2 人。

被告癸○○、子○○前述於調查站的供述筆錄（偵11995 卷2-7 、75-78 頁）及共同被告癸○○當時出具的自白書（同上卷8 頁），依刑事訴訟法第156條第1項規定，應認無證據能力。

二、共同被告癸○○於檢察官偵查中自白，既無違反任意性，應認具有證據能力。

三、共同被告庚○○85年11月19日調查站詢問筆錄，有證據能力：本院更㈠審勘驗共同被告庚○○85年11月19日調查站詢問錄影帶，其內容為：調查人員詢問共同被告庚○○時固曾持筆錄入內，但當時僅詢問庚○○：「沒有杯葛預算，但是代表們私底下有協商要求向鎮長…。」

庚○○答稱：「會不會被收押？（調查人員稱：我要出去問）」調查人員再稱：「康明（調查員名字）有講過你的情況，那我們當然是大家…我們能做的一定會做，那至於有一些請求不是在我們權責範圍內的，但是如果你這邊配合，我們也會跟檢察官反映建議，如果，說實話，如果說交代清楚的話，檢察官會斟酌情況，但這個前提是你要把這個情況交代清楚，我們才有這個資格向檢察官建議。」

等語。

嗣後庚○○就有無陪標一事供稱：「他的意思是說陪標不好，陪標的意思不好，事實上就是…事實上是比價不是陪標。

（沒關係，反正我就是寫這3 個工程）」調查人員則答稱：「這不必寫，筆錄部分內容完全出於自願，於偵查中自白，深具悔意，主要是說筆錄內容是出於偵查中自白，這部分才能夠符合法院，因為我們也沒有做過這種自白，是條文內有這樣講，自白有利在卷為憑的話，律師可以聲請緩刑或減輕其刑。」

等情，有前述勘驗筆錄為憑。

依其內容，難認調查人員有以詐欺或以其他不正方法取供的行為共同被告庚○○於調查站的供述，即不能以非出於任意性為由，排斥其證據能力。

四、共同被告壬○○雖供稱：「調查筆錄是調查局已經擬好，調查員拿癸○○、庚○○的自白書，說別人都承認，要我簽名就好。」

等語。

經本院更㈠審勘驗共同被告壬○○調查筆錄的詢問過程，並未發現有如共同被告壬○○所抗辯：「調查筆錄是調查局已經擬好，調查員拿癸○○、庚○○2 人的自白書，說別人都承認，要我簽名就好。」

的事實，有勘驗筆錄可證（更㈠卷二12、13頁）。

共同被告壬○○於調查站的供述，也不能以非出於任意性為由，排斥其證據能力。

共同被告戊○○於調查站的供述，已經共同被告戊○○於偵查中供稱：「（提示調查筆錄，有無看過？）有，所述實在。」

等語（偵11995 卷96反-97 頁）。

被告戊○○於調查站的供述，也不能以非出於任意性為由，排斥其證據能力。

五、現行刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

同法第159條之1第2項、第159條之2 、第159之3 ，於92年2 月6 日才經修正公布，同年9 月1 日施行，有關傳聞法則規定，以及同法第158條之3 等規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

依同年2 月6 日公布施行的刑事訴訟法施行法第7條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。

經查：本案於85年12月20日起訴繫屬於原審法院，並於92年8 月28日經本院更㈡審判決，有臺灣新竹地方法院檢察署85年12月19日丙○聰敦字第07898 號送審函原審法院收文戳章及本院91年度上更字㈡第671 號判決可憑（原審1 頁、更㈡473頁以下）。

依前述規定對於提起上訴的案件於修正刑事訴訟法施行前，即原審及本院更二審前歷次審理就可得為證據的證據資料，已依法定程序調查者，效力不受影響。

被告丁○○與共同被告丑○○、癸○○、戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○及庚○○，以及本次更審前共同被告陳煥勳、彭金周與乙○○，先後於調查站、偵查、原審以至本院更㈡審前的供證，已經分別於刑事訴訟法修正條文施行前，87年6 月18日、90年12月26日與92年8 月14日歷次審判期日，依刑事訴訟法第165條第1項及當時有效的修正前同法第173條第1項規定的法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時詢問被告意見，踐行調查證據程序。

上述供述證據的證據能力，不受新修正刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3 等規定影響。

六、司法院大法官釋字第582 號解釋意旨固謂：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。

刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。」

釋字第592 號解釋也指出：「本院釋字第582 號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」

現行刑事訴訟法第287條之2 規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」

均在於保障被告的詰問權。

如被告欲積極對不利證人行使詰問權，則法院應確保其能有效行使。

在被告與共同被告同案審判程序中，應使共同被告轉換為證人，命其具結，並接受被告詰問。

但被告受憲法保障的權利，並非絕對不可不行使，如其不行使是出於自由意思，且無害於公益及公序良俗、人格尊嚴維護，並非憲法所不許。

釋字第582 號解釋所指憲法上刑事被告對共同被告的詰問權，屬於被告的防禦權。

旨在促進審判公平及真實發見，本質上為程序權。

如被告在審判中就共同被告對其不利的陳述不予爭執或有其他認為無詰問必要情形，自得消極不行使詰問權；

但不得執此指摘訴訟程序違法（釋字592 號解釋曾有田大法官部分不同意見註12參照）。

本院更㈢審期間，被告丁○○的辯護人表明欲對共同被告丑○○、癸○○及庚○○進行詰問。

共同被告癸○○要求對共同被告丑○○進行詰問。

共同被告丑○○的辯護人欲對共同被告癸○○進行詰問。

本院更㈢審均使各該共同被告轉換為證人命具結，並接受欲行使詰問權的被告及辯護人進行詰問。

此外，本院更㈢審除共同被告壬○○先後2 次經合法傳喚未到庭之外，被告及辯護人皆經本院更㈢審訊明是否欲對其餘共同被告及更審前共同被告彭金周、乙○○進行詰問，均表明不進行詰問，有本院更㈢審94年12月21日、95年2 月21日審判筆錄可憑（更㈢卷一282 頁以下、296 頁、更㈢卷二40反）；

而共同被告壬○○曾經2 次經合法傳喚未到庭，也屬於消極不行使詰問權。

於本院更㈣審97年11月19日準備期日訊明有何證據請求調查，除被告壬○○經合法傳喚未到庭外，到庭被告及辯護人均表明沒有證據請求調查，不聲請訊問證人。

應認被告及其辯護人均放棄詰問權。

共同被告子○○於本院更㈣審的選任辯護人雖就共同被告戊○○、乙○○及彭金周於審判外的陳述，主張未予共同被告詰問機會，供詞無證據能力等語；

但於本院本次審理，共同被告子○○及其辯護人對於上述共同被告的證述，已表示無意見，不爭執此部分的證據能力（本院99年4 月2 日準備程序筆錄4 頁、99年6 月23日審理筆錄8-9 頁）。

被告丁○○的選任辯護人於本次審理仍主張：共同被告戊○○、子○○與乙○○於調查局、偵查中的陳述是審判外陳述，無證據能力，並陳明不詰問上述共同被告等語。

本院為發現真實依職權以證人身分訊問各該共同被告，並給予被告及辯護人詢問證人的機會。

其中共同被告戊○○、子○○因恐陳述致自己受刑事訴追或處罰，拒絕證言（本院99年6 月23日、8 月4 日審理筆錄）；

而共同被告乙○○因右側丘腦出血，左側體肢無力，無法言語，前經本院更㈠審裁定停止審判，至今仍因腦出血併左側偏癱、失語症，致表達能力受損，行動困難，日常生活需人照顧，已無法到庭作證，無法正常表達等情，有藍青復健診所出具的診斷證明書、本院公務電話查詢紀錄表可憑（本院卷）。

證人即共同被告乙○○顯有身心障礙致記憶喪失或無法陳述情形。

綜上，各共同被告（含本次更審前的共同被告）先前的供述，本院既給予被告及辯護人詰問機會，至於被告及其辯護人是否行使，則屬其個人權利。

並為發現真實，本院依職權補充介入調查，共同被告或依法拒絕證言，或已經裁定停止審判，則各該共同被告先前的供述，自有證據能力（最高法院94年臺上字第5684號，95年臺上字第952 、1446、3401號判決，99年臺上字第433 號判決參照）。

七、通訊秘密屬於憲法第12條明文保障的基本人權。電話通聯為通訊的一種，自在保護之列；

縱於通信保障及監察法於88年7 月14日公布施行，仍應予保障。

並非在通訊保障及監察法公布實施後才有保障該項基本人權的必要。

司法警察固得不待檢察官指揮而有逕行調查犯罪嫌疑人及蒐集證據職責；

但涉及侵害基本人權的通訊監察，法律並未賦與司法警察得逕予實施的權限。

證據取得若非依法定程序，則應審酌人權保障與公共利益的均衡維護，以決定該項非依法定程序取得的證據應否賦與證據能力（最高法院94年臺上字第5044號判決參照）。

經查：依85年度聲監字第213 號卷第1 頁調查站通訊監察聲請書及卷內通訊監察聲請書記載，調查站於85年8 月6 日才開始聲請通訊監察書，85年8 月7 日取得第1 份通訊監察書。

因此，85年偵字第12740 號卷內共同被告癸○○、庚○○之間，於85年6 月20日、21日的監聽譯文；

案外人余阿明與共同被告丑○○、癸○○之間，於85年6 月15日的監聽譯文，因查無調查員曾事先向檢察署聲請取得通訊監察書的證據，調查人員於85年8 月7 日以前針對上述共同被告的電話通訊錄音，未經檢察官核准，各該監聽錄音所取得的證據非依法定程序而為，被告等既爭執其證據能力，自應予以排除。

另外，調查站提出的索取工程回扣圖示，屬於調查員自行製作，既經被告等爭執，應認無證據能力。

乙、有罪（即期約350萬元不予杯葛86年度總預算）部分

壹、被告丁○○矢口否認犯行，辯稱：

一、不知道回扣的事情，起訴書未說明以何種具體職務上行為杯葛會議。

二、小型補助工程款在85年3 月間就通過了，絕不可能5 月間才杯葛總預算。

三、省府答應補助工程款，但必須要實際發包驗收後，省府才會撥款，這筆錢於85年5 月間，尚未進入鎮公所。

四、如果代表們要跟鎮長拿回扣，不可能長期監聽，都查無拿回扣的內容。

五、3500萬元工程款，在85年3 月間已經代表會通過，與85年5月間的定期會無關。

六、以杯葛預算的方式，向丑○○要求一成回扣款350萬元給代表們，客觀上不能。

因為85年5 月間定期會期間並未審議該筆補助款，也沒有任何杯葛預算的情形發生。

起訴書沒有具體說明如何以杯葛預算的方式向丑○○索取一成回扣款，如何朋分、什麼時候朋分。

七、不能因癸○○在閒聊中向壬○○、戊○○等人提到350 萬元這件事情，而把所有參與旅遊的人全部都扯在一起。

八、調查站約談之前，根本不知其他代表有向丑○○索取一成回扣款350 萬元予鎮代會的事。

九、回扣應是向承包廠商索取。因此縱認代表們與鎮長謀議向廠商索取回扣，因尚未著手要求，應無犯罪可言等語。

貳、最高法院針對是否未使共同被告戊○○、子○○、乙○○及彭金周立於證人地位而為陳述，不當剝奪被告丁○○對於具證人適格的前述各共同被告的正當詰問權的證據能力發回意旨，經調查審理，論述如上述理由貳、證據能力六。

叁、對於被告辯解的認定

一、上述鎮民代表即被告丁○○等與鎮長被告丑○○期約賄賂的犯行，已經共同被告庚○○、乙○○、壬○○、戊○○、子○○及癸○○於調查站詢問、偵查中明確供承（偵11994 卷13反、81- 82，偵11995 卷31反、39-41 、45-46 、65反-66 、97、99），互核相符，並有共同被告庚○○書立的自白書載明供述屬實（偵11995卷16頁）。

參酌同案被告即承辦技士彭金周供稱：「癸○○有找我及徐寶明於4、5月間的1個晚上去他家，談及要我們向鎮長反應代表們索取回扣款一成的事。

我說我們是公務人員很為難，我們有向鎮長報告此事，鎮長有無答應我沒有去詳問，我也不加過問。」

等語（偵11995 卷47）。

共同被告丑○○於原審也供稱被告癸○○在周細滿住處，確有表示若不付該350 萬元，將聯絡其他代表們杯葛預算；

而共同被告丑○○及陳煥勳、癸○○也確實曾在前述時間，於證人周細滿家中協商。

共同被告陳煥勳表示將杯葛竹東鎮公所預算的事實，並經證人周細滿於偵查中明確證述。

共同被告庚○○、乙○○、壬○○、戊○○、子○○及癸○○供稱與鎮長被告丑○○期約賄賂的供述，可以採信。

而鎮長即被告丑○○就省府核准的3500萬元工程補助款於實際執行上可獲得兩成的回扣一情，並經共同被告乙○○明確供述：「癸○○所說鎮長向廠商索取回扣款的事，我知悉。

因鎮長可透過驗收及遲延付款方式，收取兩成回扣。

一般廠商都會給，但因我具代表身分，鎮長未向我開口。」

（偵11995卷22反）

二、共同被告丑○○雖否認曾與代表們達成協議，同意交付3500萬元補助款的一成即350 萬元予代表會15位代表等情；

但共同被告丑○○於調查站詢問時曾供稱：「在85年5 月定期大會代表開會期間，癸○○曾數次找鎮公所技士彭金周，要彭金周轉達我說，希望在3500萬元地方小型工程款中留下一成回扣，交給他朋分給代表會所有代表。

而彭金周轉達了癸○○的意思給我，但我均未答覆，後來癸○○親自找我，再次向我表示定期大會如果要避免杯葛，希望我能夠交出該筆350 萬元回扣，供代表們朋分。」

等語（偵11994 卷4 頁），並於偵查中供稱：「癸○○原本告訴我說給每位代表20萬元，除20萬元外，主席、副主席再分50萬元，原則上是這樣約定。

代表們回國後找主席、副主席來向我追支付旅遊團費，陳煥勳、癸○○就來找我去找庚○○先支付旅遊團費，隔了幾天我找庚○○支付這筆團費。」

等語（偵11994 卷46反-47 反）。

參酌共同被告庚○○、戊○○、子○○、壬○○、乙○○及癸○○等人供詞，可證確有代表們要求丑○○支付3500萬元補助款的一成即350 萬元供代表們朋分，以換取代表們不杯葛竹東鎮86年度總預算的對價，而期約賄賂的事實。

至於依共同被告丑○○供述，因相關配合款是於本案經檢警追查，86年3 月間，才由省政府核發（原審304 頁、上訴卷一95反），事後因本案已經揭發而查無廠商於日後給付回扣予共同被告丑○○的事實；

但此不足以否定共同被告丑○○曾與被告丁○○等代表們期約付予補助款的一成即350 萬元，作為代表們不杯葛竹東鎮86年度總預算的對價事實。

三、共同被告陳煥勳初始曾否認竹東鎮代會於85年5 月13日至同年月25日召開的第4 次定期會審議86年度預算時，曾以不杯葛86年度預算為手段，藉機向鎮長丑○○期約索取3500萬元省府補助小型工程款項一成的回扣供全體代表朋分等情（偵11995 卷58頁）；

但嗣後改稱：「若我不同意代表們索取回扣，代表們將集體杯葛，拒絕出席第4 次定期會。

竹東鎮代表會第4 次定期會於85年5 月15日開始行政總質詢，除林真義之外，代表們為逼迫我同意他們向鎮長丑○○索取回扣，以不出席代表會方式杯葛定期會。」

（偵11995 卷61反）。

竹東鎮代會第4 次定期會議期間，其中85年5 月15日該次會議僅為行政總質詢，並非就預算進行審查，有該日會議紀錄（影本）、扣案竹東鎮第13屆鎮民代表會第4 次定期大會議事錄可證（上訴卷0000-000 頁、偵12740 卷28頁扣押物品清單）。

共同被告陳煥勳雖極力為自己撇清，卻也明確供出代表們向鎮長丑○○要求350 萬元賄賂的事實。

四、依該次定期大會議事錄記載，於該會期就竹東鎮86年度總預算審查固然未見有代表杯葛的紀錄（上訴卷0000-000 頁；

另見扣案完整議事錄），但共同被告丑○○既於事前與代表們以350 萬元換取不杯葛竹東鎮86年度總預算，已達成期約，則於實際審查時未見有代表杯葛竹東鎮86年度總預算，自屬當然。

甚至足以引證代表們對於職務上行為期約賄賂的對價。

自不得以被告丁○○等代表們未杯葛竹東鎮86年度總預算，作為有利被告的認定。

五、證人即未據起訴的代表徐雪梅、林金菊及盧東文雖均證稱：「不知也未曾聽說有代表提議工程款拿出350 萬元回扣一事，也未同意癸○○代表去協調向鎮長索賄的事。」

等語（原審201 、318 頁）；

但徐雪梅、林金菊與盧東文既涉及本案，難期為真實的陳述。

對照共同被告戊○○的供述：「在85年5 月間定期大會開會期間，代表會副主席癸○○確實有召集代表商議以杯葛預算方式向鎮長丑○○索取地方建設補助款3500萬元工程款數一成回扣供全體代表朋分。」

等語。

戊○○並詳細陳明：「當時情形我記得劉某先召集2 號子○○、3 號徐雪梅、5 號丁○○、6 號甲○○、7 號林真義、8 號乙○○、9 號辛○○、10號盧東文等人商議前述回扣朋分事宜。

隨後癸○○又將我及11號庚○○、13號壬○○、14號林金菊、15號己○○叫進他辦公室，向我們表示，他已經和鎮長談妥，鎮長將會交付前述地方建設補助款之一成回扣350 萬元給代表朋分。

每人可分得20萬元，希望本次定期大會能給鎮長面子，不要杯葛預算，當場我們也都同意。」

等語（偵11995 卷65反-66 頁）。

共同被告庚○○也供述：「未到辦公室的代表，副主席也均有告知。」

等語（偵11994卷13頁反）。

共同被告癸○○供稱：「85年5 月定期會期間，我有向每位代表說可分20萬，均無意見。」

等語（偵11995 卷40）。

足證85年5 月間，代表會副主席癸○○確實已將前述350 萬元回扣款之事週知代表們，包括未經起訴的徐雪梅、林金菊及盧東文等15位代表，均參與其中。

至於電話監聽的對象雖未包含被告丁○○；

但因本案鎮民代表與鎮長期約賄賂犯行係委由代表會副主席即被告癸○○全權處理，因此電話監聽僅針對特定對象實施，核屬必然；

況且，監聽程序的進行僅屬偵查作為之一，被告丁○○未受監聽的事實，不影響被告犯行的認定。

六、證人周細滿固證稱：「是因為主席陳煥勳道路上有個水溝加蓋工程，彭金周說沒有經費，根本沒有去丈量，但別的代表就找彭金周去丈量，所以主席很生氣，想杯葛鎮公所預算。

我印象中並沒有提起關於回扣工程款之事。

席間並沒有提到回扣款分不平的事，我也沒有這樣對他說；

至於他們如何約定我不清楚。」

等語（偵11994 卷52頁），共同被告陳煥勳也附和此一說詞。

經查，證人周細滿所為證述也僅是關於共同被告丑○○等人曾否於在證人住處商議水溝加蓋工程而已，對於其他關於鎮長與代表們是否曾經期約賄賂等情節，並未親身體驗而證稱「至於他們如何約定我不清楚」；

而事實上證人周細滿如上陳述顯然避重就輕，且與共同被告丑○○於調查站及偵查中的供述不相符：「約85年5 月定期大會前，癸○○約我和陳煥勳一同到周細滿家，表示要拿一成回扣。

我當時表示不太可能，劉、陳表示不給，將於定期會杯葛預算，之後經周細滿協調，我答應代表可承包小型工程，由我勾選給代表承包，後來因調查局調查，未再討論此事。」

等語（偵1199 4卷32 、41 反、42、46反-47 頁）。

因此，證人周細滿的證詞不足以作為有利於被告的認定。

七、對價關係的認定與說明

（一）貪污治罪條例要求、期約、收受賄賂或不正利益罪，固以公務員違背職務的行為或其職務上行為，與其所要求、期約、收受的賄賂或不正利益間須具有對價關係為必要；

但此所謂對價關係，只要雙方行賄及受賄的意思達成一致，而所要求、期約或收受的賄賂或不正利益，與公務員為違背職務行為或其職務上行為間具有原因目的對應關係，並不以所期約或交付的賄賂或不正利益的價值，與該他人因公務員違背職務行為或其職務上行為所獲得利益的價值相當為絕對必要。

最高法院94年度台上字第31 87 號判決參照。

（二）依前述證據相互對照，共同被告壬○○、戊○○提議（偵1194卷81反-82 ），針對3500萬元補助款向共同被告丑○○索取一成即350 萬元，推由代表會主席共同被告陳煥勳、副主席癸○○向丑○○要求，並以代表們不杯葛竹東鎮86年度預算作為對價，嗣經丑○○應允。

期約後，癸○○即分別召集被告丁○○、共同被告子○○、甲○○、林真義、乙○○、辛○○、代表徐雪梅、盧東文、林金菊及共同被告戊○○、庚○○、壬○○、己○○，表明已與丑○○達成期約，由丑○○日後交付補助款的一成350 萬元予所有代表們朋分。

每位代表（含主席、副主席）各得20萬元，剩餘50萬元由主席、副主席自行分配，希望所有代表不要杯葛竹東鎮86年度總預算，經代表們表示同意不杯葛竹東鎮86年度總預算，而形成15名代表每人20萬元，陳煥勳、癸○○另就剩餘的50萬元自行分配，共350 萬元的期約與不杯葛竹東鎮86年度總預算的意思合致。

依當時施行的省縣自治法第20條第1項第2款及臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第29條第1項第3款規定（另見現行地方制度法第37條），是否杯葛預算，本屬鎮代會代表審查、議決鎮公所預算的職務上行為。

因此，鎮民代表以不杯葛預算作為與鎮長丑○○期約350萬元的對價，應認屬於職務上期約行為，而非違背職務行為。

（三）前省府根據竹東鎮公所於85年2 月14日以竹鎮建字第2808號函檢送該鎮急需改善辦理小型工程明細表所列工程項目（原列27項，預計總工程費3600萬元），經由新竹縣政府轉送省府，申請省府補助，經省府於85年3 月11日以85府財三字第148604號函覆：「准予支援3500萬元，由『縣市各項稅捐繳省統籌分配專戶』項下撥付，請依法納入預算處理，並俟工程發包後檢附合約書副本送本府財政廳撥款。」

等語。

竹東縣鎮公所將該3500萬元補助款編列於85年度第1 次追加減預算送請竹東鎮代會審議，經85年3 月25日至同年月28日舉行的竹東鎮第13屆鎮民代表會第6 次臨時會期審查、議決照案通過。

嗣竹東鎮公所曾變更部分工程項目函請省府准予變更等事實，有竹東鎮竹鎮建字第2808號函文、附件、新竹縣政府85年2 月15日85府民產字第40463 號函、省府85年3 月11日85府財三字第148604號函及其附件、省府85年11月27日85府財三字第172277號函及其附件、竹東鎮代表會85 年3月26日至同年月28日會議紀錄及竹東鎮85年度第1 次追加預算表可憑（上訴卷0000-000 、更㈢卷0000-000 頁，相關議事錄見本案扣押物品清單所列議事錄全冊）。

相關工程的發包時間，除少數外，多集中於85年6 、7 月間，也有省府補助小型工程發包資料表及各該工程原卷扣案可查（偵12740 卷48-50 、25頁以下）。

辯護人為被告辯稱：該3500萬元工程於竹東鎮代會於85年5 月間定期大會前已發包完畢，並非事實。

由上述過程得證：此一追加減預算內所包含省府補助款部分，雖須經竹東鎮代會議決通過，但相關經費及項目已經省府核定而固定，且又屬省府針對竹東鎮公所呈報項目撥發的額外補助款，對地方有利，鎮代表自無杯葛的理由；

而本案被告代表們既以聲稱不杯葛竹東鎮下年度即86年度總預算為手段，要求有權勾選3 家廠商進行比價的鎮長丑○○就其中絕大部分（29項工程中的28項）屬於150 萬元預算額度以下的工程，同意日後交付該3500萬元工程補助款的一成即350 萬元，作為代表們不杯葛竹東鎮86年度總預算的交換條件（關於共同被告丑○○就預算150 萬元以下工程有勾選3 家廠商進行比價的權限，已經證人即承辦人即原審共同被告彭金周明確供述，偵11995 卷26反、48頁）。

共同被告丑○○既同意代表們的要求，與知情並因此願意配合不杯葛竹東鎮86年度總預算具有代表身分的被告、原審共同被告以及未經起訴的徐雪梅、盧東文、林金菊等，形成以日後省府核撥的3500萬元補助款一成即350 萬元交付予代表們，以換取代表們於行使預算審查權時不杯葛竹東鎮86年度總預算的期約。

就350 萬元的期約給付與不杯葛預算共同被告丑○○與被告等代表們之間意思已經合致，而其等所期約的賄賂（350 萬元）與代表們職務上的行為（審查預算時不予杯葛）之間，具有原因目的對應關係，依前述最高法院意旨，應認具有對價關係。

被告辯稱即使有所謂期約存在，此等期約行為於法律上應屬客觀不能。

因為小型工程，驗收完畢，才從專款直接撥付給廠商，以致無法提撥一成給各被告等語。

參酌共同被告戊○○關於預計如何向廠商取得回扣的供述（偵11995 卷65反-68 、97-98 ）、共同被告乙○○供述：「癸○○所說鎮長向廠商索取回扣款的事，我知悉。

因鎮長可透過驗收及遲延付款方式，收取兩成回扣。

一般廠商都會給，但因我具代表身分，鎮長未向我開口。」

等語（偵11995 卷22反）。

足證此等辯解顯然昧於事實，不可採信。

（四）民意代表固有質詢官員及審查、議決（杯葛）政府預算的權限，其行使此一權限核屬依法令從事公務之人員行使公務職權，自不得利用此一職權，以質詢權或審查、議決預算權的一定行使或不行使作為報償，換得不法對價報酬；

否則即合於貪污治罪條例相關賄賂罪的構成要件，並具有違法性，不得以常態或理所當然視之。

竹東鎮公所因有3500萬元工程補助款的核撥，繼而有鎮代會通過工程補助款相關工程預算，而後發生本案索取賄賂等情事。

被告辯稱代表會通過3500萬元補助款預算，竹東鎮公所即開始進行29項地方工程設計發包等程序，而認答應給付350 萬元與不杯葛預算兩件事，不具有對價關係等語，實屬刻意混淆350 萬元賄賂的前提來源（代表會通過3500萬元補助款的預算）與為取得350 萬元賄款而提出的對價事由（不杯葛竹東鎮86年度總預算）。

所辯不足採信至明。

（五）被告丁○○等人向共同被告丑○○要求並經丑○○應允日後給付者，是對於鎮民代表職務上行為所期約具有一定對價關係的金錢不法報酬。

至於共同被告丑○○日後是否果真以向廠商收取回扣的方式支應此筆款項或另尋求他法以支應，則屬共同被告丑○○日後是否履行承諾的問題，並不影響被告丑○○應允交付代表們350 萬元的款項屬於賄賂的性質。

被告辯稱：縱使鎮民代表與鎮長謀議向廠商索取回扣；

但丑○○既尚未對外向廠商為索賄的意思表示，即僅止於內部謀議階段，尚未著手於犯罪行為的實行等語，顯屬誤會「要求」、「期約」賄賂其構成要件的意含。

八、共同被告等人於本院更審前曾聲請傳訊證人即85年間任職竹東鎮公所建設課長戴勝添，以查明省府於何時撥下本案工程補助款3500萬元、竹東鎮公所於何時收到該款項等情。

因上項證據調查聲請縱經訊明，無礙於前述有關被告「要求」、「期約」賄賂的犯行，而據為有利於被告等的認定，核無傳喚、函詢必要。

共同被告丁○○等5 人於本院更審前曾聲請測謊。

因測謊並非犯罪偵查的法定應行程序，且有信度效度的疑慮，加以本案事證明確，無另實施測謊必要。

肆、新舊法比較修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

一、被告行為後，刑法於94年2 月2 日關於下列各條文的修正公布，已於95年7 月1 日施行，分論如下：

（一）關於公務員身分被告丁○○依據當時施行的省縣自治法及臺灣省各縣鄉鎮轄市民代表會組織規程規定，有議決竹東鎮公所預算之權，為依據法令從事公務之人員。

貪污治罪條例第2條配合刑法第10條關於公務員定義修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」

修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

不論修法前後，行為時具有公務員身分的被告丁○○均符合刑法上所稱公務員，並無二致，無礙於貪污治罪條例的適用。

此部分並無比較新舊法問題。

（二）被告丁○○與共同被告即代表們之間具有犯意聯絡及行為分擔，並已著手實行犯罪，依刑法第28條規定成立共同正犯，無論適用修正前後規定均無不同認定，自應適用現行法。

（三）罰金刑部分修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1 元以上」；

修正後規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。

」將科處罰金的最低額提高為新臺幣1 千以上。

自以修正前規定有利於行為人。

（四）關於褫奪公權貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」

不再適用刑法第37條第2項規定；

但應依刑法第11條規定適用刑法總則關於褫奪公權期間的規定。

因修正前後刑法第37條第2項均規定褫奪期間為1 年以上10年以下。

修正前後規定並無不同，不生比較適用問題。

（五）刑法第59條規定由原定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

僅就法院關於刑的酌減審認標準加以明文化，非屬法律變更，最高法院95年度第8 次刑事庭會議紀錄參照。

二、被告行為後，貪污治罪條例於85年10月23日修正公布、同年月25日生效，提高併科罰金數額。

經比較新舊法的結果，以被告行為時即81年7 月17日修正公布、同年月19日生效施行的貪污治罪條例的規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前貪污治罪條例有關規定。

三、經綜合比較上述各條文修正前、後規定，認應一體適用較有利於被告的行為時相關法條及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定論處。

伍、撤銷改判的理由

一、撤銷原判決的理由

（一）被告丁○○暨另行審結的共同被告代表們與鎮長即被告丑○○僅止於期約賄賂350 萬元，此與被告丁○○等代表們嗣後另要求丑○○以公費招待代表們出國旅遊部分並非同一事件（詳後述）。

原審認定被告收受出國旅費屬於期約賄賂350 萬元工程補助款的延續行為，認定被告丁○○係以接受鎮長招待出國旅遊完成索賄犯行，觸犯修正前貪污治罪條例第5條第1項第3款職務行為收受不正利益罪，並依法條競合吸收關係，就被告期約賄賂350 萬元部分，不另論以期約賄賂罪，應有誤會。

（二）被告行為後，有如前述法律修正，原審未及比較新舊法。

（三）被告丁○○上訴否認犯行，雖無理由，基於如上論述，應予撤銷改判。

二、自為判決的論罪科刑理由

（一）被告丁○○與共同被告即其他鎮民代表，有議決竹東鎮公所預算之權，竟以不杯葛竹東鎮86年度總預算為由，向鎮長即被告丑○○索取工程補助款10％即350 萬元，供代表們朋分花用，共同被告丑○○竟予同意，以換取代表們不杯葛86年度總預算的承諾而達成期約。

核被告丁○○所為，觸犯修正前行為時貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為期約賄賂罪。

公訴意旨已載明被告此部分全部犯罪事實，起訴書證據並所犯法條欄未記載該項條文，僅屬法條漏引，無庸變更起訴法條。

（二）被告丁○○與共同被告戊○○、庚○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○、癸○○、陳煥勳、乙○○及未經起訴的徐雪梅、盧東文與林金菊之間，對於與鎮長丑○○期約賄賂的犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

（三）公務員觸犯期約受賄罪所圖得財物數額於共犯間應合併計算。

被告丁○○與前述共同正犯即代表們共同與丑○○期約賄賂共計350 萬元，數額遠超過5 萬元。

自無現行條例第12條第1項規定即修正前行為時第9條規定：所得或所圖財物或不正利益在新台幣5 萬元以下，且情節輕微者，得減輕刑罰的適用。

（四）被告丁○○期約賄賂固無足取；但所犯罪名法定本刑為7年以上有期徒刑，與犯罪情節相較，實屬情輕法重。

因認定被告犯罪情狀足堪憫恕，縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，故依刑法第59條規定，減輕刑罰。

（五）審酌被告丁○○身為鎮民代表，枉顧鎮民付託，並斟酌所期約的利益、犯罪動機、目的、犯罪手段及犯後態度等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰，並依法宣告褫奪公權如主文。

（六）修正前貪污治罪條例第9條規定應予追繳沒收者，以貪污所得財物為限。

被告所為僅止於期約賄賂350 萬元，自無追繳沒收或追徵其價額的適用。

陸、共犯盧東文、徐雪梅與林金菊前述就職務上行為，期約賄賂犯行，未據起訴，應由檢察官另行偵辦。

丙、被告丁○○被訴對於職務上行為收受出國旅遊團費不正利益，應判決無罪部分

壹、公訴意旨另略以：

一、被告丁○○與共同被告癸○○、戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○、庚○○、乙○○及陳煥勳等12位代表，明知前往大陸地區旅遊不得編列預算，且按每屆補助每位代表出國1次的預算也已用罄，竟為圖得自己不法利益，以杯葛預算為手段，要脅丑○○需支付渠等於85年6 月1 日至同年月8 日，共同組團前往大陸地區長江三峽旅遊的團費共計55萬9 千元（每位4 萬3 千元）。

二、丑○○為轉嫁該筆代表們旅遊團費，乃同年於6 月間代表們回國後，以授受工程為誘餌，轉而要脅本身擁有營造公司的鎮代表庚○○支付該筆團費，往後才會再交付竹東鎮的工程予庚○○承作。

經庚○○評估認有利可圖，遂於隔日分2次，各以40萬、15萬9 千元支付該筆旅遊團費。

嗣庚○○因而再向丑○○索取工程承作，丑○○卻因工程均已發包，而無法再讓庚○○承作工程。

三、因認被告丁○○利用代表身分違法接受鎮長不當招待出國旅遊，涉犯修正前貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受不正利益罪嫌。

貳、經審理，本院認定公訴意旨所指犯行，其事實應如前述犯罪事實欄柒所述：另於85年3 月間，癸○○等因見鎮長丑○○補助里長出國旅遊，因而向丑○○表示希望援例招待代表們，為代表們支付出國旅遊團費，丑○○明知代表們前往大陸地區旅遊不得編列預算，且每屆補助每位代表出國1 次的預算也已用罄，竟為圖得代表們免費赴大陸旅遊的不法利益，加以應允。

癸○○告知代表們將於85年6 月間，組團前往大陸地區長江三峽旅遊，並向代表們表示旅遊團費是由「公費支出」、「鎮長請客」，代表們無需負擔旅費等語。

85年4 、5 月間，即交由東邦旅行社承辦代表們出國旅遊事宜。

85年6 月1 日至8 日，丁○○（此部分應為無罪諭知，詳下述）與癸○○、戊○○、子○○、甲○○、己○○、林真義、辛○○、壬○○、庚○○、乙○○及陳煥勳12位代表，與鎮代會秘書彭啟政及2 位親屬共15人，一同前往大陸地區長江三峽旅遊。

行前已經向丑○○確認願意負擔上述代表們及秘書彭啟政團費（親屬2 人自費）的東邦旅行社經理鄭明燻，於代表們旅遊返國後，向丑○○請款55萬9 千元。

丑○○為解決支付上述旅遊團費的困境，竟起意以授予工程為誘因，要求擁有永琦營造、金鑽營造的代表會成員庚○○支付該筆旅遊團費，承諾將給予庚○○相關工程承作，以圖利庚○○的方式達成圖利代表們出國旅遊的不法目的。

庚○○評估後認為有利可圖，即於85年6 月24日、同年7 月5 日，分2 次，各以40萬、15萬9 千元支付前述旅遊團費（被告丑○○觸犯洩密罪牽連犯圖利庚○○部分，已經判決確定）。

因而使代表們取得每人價值4 萬3 千元，12人共計51萬6 千元免費前往大陸地區旅遊的不法利益（另有不知情鎮代會秘書彭啟政，其旅遊費用4 萬3 千元，不計入丑○○圖利癸○○等的共同不法利益內）。

叁、被告丁○○此部分所為，核與修正前貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受不正利益罪，或同條例第5條第1項第3款對於職務上行為，收受不正利益罪的犯罪構成要件，並不相合，此部分被訴犯行不足以證明，論述如下：

一、證人即東邦旅行社經理鄭明燻證稱：「癸○○於85年3 月底即出面要求東邦旅行社承辦大陸旅遊行程報價，當時癸○○告知，代表們團費是鎮長要請客，所以行程及價目決定權不是代表會，而是由鎮長決定。

我在同年4 月間找到丑○○，丑○○告知因太多旅行社找，他沒辦法決定，由代表會決定即可，丑○○同時也表示會負責支出代表們的費用。

我即再去找癸○○，癸○○因此決定由我們旅行社承辦，並將全部代表的名冊及聯絡電話交給我辦理旅遊之相關事宜。

在出國前，除眷屬或朋友的團費須先繳納外，代表們的團費因是丑○○支付，團費於返國後再收，代表們後來也未支付團費給我。

後來鎮代會代表們的大陸旅行團費皆是由被告庚○○支付。」

等語（上訴卷220 反-222，更0000-000 頁）。

被告丁○○於本院審理也供稱：「3500萬元工程款是在3 月18 日 才通知鎮公所，安排旅遊的時間是在省府通知補助工程款之前。

後來說以工程款支付旅遊費用或是庚○○代墊旅遊費用，我都是在調查局約談後才知。」

等語（本院99年8月4日 審理筆錄15）。

因此，鎮民代表們出國旅遊一事早於85年3 月間即已確定並著手辦理，期約賄賂350 萬元則屬於之後發生的另一事實，可以認定。

共同被告丑○○於偵查中供稱：「竹東鎮民代表12人組團前往大陸地區旅遊的行前說明會，癸○○要我比照過去補助村里長出國之例，由鎮公所支付，當時東邦旅行社經理鄭明燻有在。」

等語（偵11994 卷47頁）足證就代表們的認知，該次大陸地區旅遊的費用，是由鎮長丑○○支付。

至於被告丑○○於答應支付代表們旅遊的團費之後，實際上以何種方式支應（究竟是以工程補助款支付或是要求庚○○代墊），僅屬被告丑○○事後籌措代表們出國旅遊費用來源的方法，不能因此與代表們計畫出國旅遊當時尚未發生的省府3500萬元工程補助款混為一談。

二、共同被告癸○○供稱：「先前鎮長招待里長出國，但未招待過代表，代表們建議鎮長比照辦理。

鎮長說不要太多錢，說好比照里長出國經費。」

等語（偵11995 卷40）。

共同被告丑○○也供稱：「主席陳煥勳及副主席癸○○確實有要求我比照過去補助里長出國之例，招待代表們出國旅遊。」

（偵11994 卷6 、43、47）、「代表說要出國，我說可以比照里長。」

等語（更三285 ）。

因此，鎮長丑○○確實曾補助里長出國旅遊，而共同被告癸○○也以此為由，向丑○○要求比照辦理，經丑○○同意等事實，可以認定。

三、共同被告丁○○供稱：「副主席癸○○表示有人免費招待代表到大陸旅遊，我同意參加，我未支付4 萬3 千元費用，均由癸○○代為處理，事後我也未加詢問，不清楚情形。」

等語（偵11994 卷10反-11 頁）。

共同被告甲○○供述：「85年4 月間癸○○說有人招待出國旅遊，旅費4 萬3 千元我並未支付，由癸○○處理。

參加大陸旅遊，癸○○說是全體代表會均有，公費支出。」

等語（偵11995 卷87、103 頁）。

共同被告壬○○供陳：「去大陸旅遊，我有問團費，但癸○○叫我不用管，不用問。」

等語（偵11994 卷104 反）。

共同被告子○○供稱：「我有參加旅遊，沒有繳費用，是癸○○說叫我們參加，費用的事他會去處理。」

等語（偵11995 卷99）。

共同被告林真義供稱：「行前說明會我交團費給癸○○，他又退還給我，說團費他會負責。」

（偵11994 卷96反）共同被告辛○○陳稱：「旅費4 萬3 千元，我有問癸○○，他說他會打算，至於何人支付我就沒有再問。

癸○○說去大陸玩，說護照交給他，我就給他去辦出國。」

等語（偵11995 卷82，偵11994 卷97）。

足證代表們前往大陸旅遊是由共同被告癸○○邀約，旅遊費用全權交由共同被告癸○○洽請鎮長比照里長出國旅遊招待代表們，並無證據佐證被告丁○○或其他鎮民代表即共同被告等，曾實行何等以違背職務之行為或職務上行為作為對價或以杯葛預算為手段等方式，要脅被告丑○○支付旅遊團費。

四、共同被告癸○○等鎮民代表以比照補助村里長出國為由，要求鎮長即共同被告丑○○援例辦理，既無何等違背職務行為或職務上行為的對價關係存在，即與修正前行為時貪污治罪條例第4條第1項第5款或第5條第1項第3款對於違背職務之行為或對於職務上行為收受不正利益罪的構成要件不相符合；

縱認被告丁○○等鎮民代表已收受免於支付旅遊團費的不正利益，也僅屬共同被告丑○○不法圖利代表們。

被告丁○○等代表們尚不得以對於違背職務之行為或對於職務上行為收受不正利益罪相繩。

肆、綜上，此部分犯行不能證明被告丁○○涉有公訴意旨所指修正前行為時貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受不正利益罪嫌。

原審對被告丁○○為有罪認定，應有誤會。

被告丁○○上訴否認涉犯此部分不法，有理由，應予撤銷另諭知被告丁○○此部分起訴犯行無罪。

丁、適用法律

壹、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項。

貳、修正前即行為時81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、第16條。

叁、刑法第2條第1項、第11條前段、第59條；

修正前刑法第28條、第37條第2項。

肆、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段。

中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
刑事第六庭審判長法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第2條（修正前81.7.17 ）
依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；
其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。
貪污治罪條例第5條第1項第3款（修正前81.7.17）有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2百萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者