臺灣高等法院刑事-TPHM,99,重金上更(一),1,20100824,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度重金上更(一)字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 廖年盛律師
被 告 丁○○
被 告 己○○
上二人共同
選任辯護人 陳宏杰律師
蔡育霖律師
高鳳英律師
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第360 號，中華民國95年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第13194 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於戊○○部分撤銷。

戊○○連續違反於證券商營業處所買賣有價證券，不得在證券商營業處所報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。

其他上訴駁回。

事 實

一、戊○○前於民國89年間因違反證券交易法案件，經臺灣高等法院臺南分院以98年度重金上更(三)字第191 號判決判處有期徒刑二年，緩刑三年，並應於判決確定後，緩刑第一年期間結束前，向公庫支付新臺幣（下同）一百萬元，判決確定後，緩刑第二年期間結束前，再向公庫支付一百萬元，另應於判決確定後二年內，向指定符合公益目的之機構或團體，提供一百小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束，於98年11月13日判決確定，現仍在緩刑期間內。

二、戊○○於90年間（即本件行為時）係股票上櫃公司東榮纖維工業股份有限公司（下稱「東榮公司」）之董事長，已知該公司財務困窘，資金不足，明知在證券商營業處所買賣有價證券（即上櫃股票），不得在證券商營業處所買賣（即店頭市場）報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序，竟為維持東榮公司之股價，基於概括犯意，指示不知情之東榮公司股東庚○○（業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）及副總經理林献欣，分別於90年3 月21日至同年月23日買進或賣出東榮公司股票，而由庚○○連續於附表二編號2 至9 所示之成交日期，以電話委託不知情之元富證券股份有限公司（下稱元富證券公司）西松分公司營業員黃建順、元大證券股份有限公司（下稱元大證券公司）營業員黃雪梅、日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）南京分公司營業員朱秋華、金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券公司）敦南分公司營業員蘇瑞宜及中信證券股份有限公司（下稱中信證券公司）松山分公司營業員朱志祥，分別以附表一編號2 至9 所示不知情之蔡玉秋、王銘煌、陳蔡滿霞、陳塗、李宗錡、周宛嬿、林素娥及張阿修（改名張雅秀）等八人之證券帳戶，在店頭市場報價買進或賣出東榮公司股票，並由林献欣連續於附表二編號1 所示之成交日期，打電話委託不知情之日盛證券公司臺南分公司營業員蔡巧芬，以附表一編號1 所示不知情之林佳蓉之證券帳戶，在集中交易市場報價買進東榮公司股票。

前開以蔡玉秋等九人之名義所買進或賣出之東榮公司股票，均業經有人承諾賣出或買進，詎戊○○竟故意不依規定按期繳納股款或交付股票以履行交割義務，違約金額計達6212萬3200元（以上九人之證券帳戶及交割銀行帳戶均詳如附表一所示，各該帳戶買進或賣出股票之證券商名稱、成交日期、違約日期、金額及股數均詳如附表二所示）。

經前開證券公司依規定分別於同年月23日及27日向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱證券櫃檯買賣中心）申報違約交割後，東榮公司股價由同年月23日之收盤價12.15元， 下跌至同年5 月2 日之收盤價1.97元，且連續26個營業日以跌停收市，股價跌幅達83.78%，每日成交量亦由前三日之上千張萎縮至數十張或一張不等，並計有21個營業日達公布注意交易資訊之股價異常標準（各該營業日公布注意交易資訊內容，詳如附表三所示），足以影響證券交易市場秩序。

嗣東榮公司因遭金融機構拒絕往來，而經證券櫃檯買賣中心於同年9 月3 日終止該公司之有價證券櫃檯買賣。

三、案經法務部調查局南部地區機動工作組（調查局南機組）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分

一、審理範圍本件被告戊○○、丁○○、丁○○違反證券交易法案件，經最高法院以99年度台上字第166 號判決撤銷發回本院，另被告林献欣被訴違反證券交易法部分，經本院前審判決無罪，嗣經最高法院以99年度台上字第166 號判決駁回檢察官上訴確定。

本件審理範圍為被告戊○○、丁○○、己○○違反證券交易法部分，合先敘明。

二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告、選任辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（本院重金上更㈠卷第41頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

㈡本院以下所援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。

而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告、選任辯護人及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。

乙、撤銷改判（被告戊○○）部分：

一、訊據被告戊○○固坦承上揭其擔任東榮公司董事長期間，庚○○及被告林献欣分別於附表二編號1 至9 所示之成交日期，以蔡玉秋等九人之帳戶連續買進或賣出東榮公司股票後，於90年3 月23日及27日違約交割，金額達6212萬3200元之事實，然矢口否認有違反證券交易法犯行，辯稱：伊雖身為東榮公司董事長，惟對於股票買賣並不在行，公司股務均由專人專責處理，北部由庚○○、胞弟丁○○、南部由林献欣負責操作，交割股款不夠時，由丁○○及胞兄己○○負責籌措，再有不足，方通知伊處理，伊並無參與或指示股票買賣操作事宜。

況違約交割對東榮公司及伊等兄弟傷害至鉅，伊自無故意違約交割，使持股無量下跌之可能。

實因金主乙○○臨時反悔，未交付允借款項，資金未到位，又在市場上以其他人頭戶放空東榮公司股票所致。

伊等兄弟於違約交割後，已傾盡家族資產，與證券商達成和解，陸續清償違約交割款項，極力彌補證券商及人頭戶之損失，足證伊並無違約交割之故意云云，其選任辯護人為被告戊○○辯稱：戊○○並非故意違約交割，是因為相信金主乙○○會出借款項，沒想到乙○○會爽約，以致造成資金缺口云云。

經查：㈠被告戊○○前經其胞弟兼東榮公司監察人即被告丁○○之介紹，結識被告丁○○之鄰居兼東榮公司之股東庚○○等情，為被告戊○○及丁○○所肯認，並經證人庚○○於原審時證述明確（原審卷一第206 頁背面）。

而被告戊○○於90年間已知無資力，惟為維持東榮公司股價，避免財務危機擴大，乃委託庚○○協助護盤，負責操作買賣東榮公司之股票，庚○○即利用附表一編號2 至9 所示之蔡玉秋、王銘煌、陳蔡滿霞、陳塗、李宗錡、周宛嬿、林素娥、張阿修等八人之人頭證券帳戶，在店頭市場買賣東榮公司股票，亦據被告戊○○於調查局南機組調查時供承在卷（91年度偵字第1197號卷《下稱偵1197號卷》第5 頁背面），核與證人庚○○及其配偶劉月雲於原審證述相符（原審卷一第206 頁背面、原審卷二第3 至6 頁）。

此外並有證券櫃檯買賣中心93年12月6 日（93）證櫃交字第34510 號、94年1 月10日（94）證櫃交字第0940037641號、94年8 月30日（94）證櫃交字第0940301489號、94年10月5 日（94）證櫃交字第0940026192號函覆東榮公司股票成交資料證券櫃檯買賣中心95年7 月26日證櫃交字第0950019159號函覆東榮公司股票監視查核報告附卷可稽（93年度偵字第13194號卷《下稱偵13194號卷》第52至97頁、第112至205頁、原審卷一第222至256頁、原審卷二第17至19頁、本院95年度上訴字第2547號卷《下稱本院上訴審卷》一第91至125 頁）。

㈡嗣因被告戊○○指示庚○○維持東榮公司股價達15元至16元之數，庚○○遂連續於附表二編號2 至9 所示之成交日期，以電話委託元富證券公司西松分公司營業員黃建順、元大證券公司營業員黃雪梅、日盛證券公司南京分公司營業員朱秋華、金鼎證券公司敦南分公司業務員蘇瑞宜及中信證券公司松山分公司營業員朱志祥，分別以蔡玉秋、王銘煌、陳蔡滿霞、陳塗、李宗錡、周宛嬿、林素娥及張阿修等八人之證券帳戶，在店頭市場連續報價買進或賣出如附表二所示之東榮公司股票等情，業據證人庚○○於原審結證屬實（原審卷一第210 頁背面），並經證人即證券公司營業員黃建順、黃雪梅於原審審理時、證人朱秋華、蘇瑞宜及朱志祥於調查局南機組調查時證述明確（原審卷二第27頁背面至第28頁、第65至66頁、原審卷一第135至139頁、偵1197號卷第56頁）。

被告戊○○除指示庚○○以前述帳戶買賣東榮公司股票以維持該公司股價外，另指示當時任該公司副總經理林献欣以附表一編號1 所示林佳蓉之證券帳戶買進東榮公司股票，林献欣乃於附表二編號1 所示之時間以電話委託日盛證券公司臺南分公司營業員蔡巧芬，利用林佳蓉之證券帳戶在店頭易市場報價買進東榮公司股票等事實，此據證人林献欣、蔡巧芬及林佳蓉於調查局南機組調查時之證述明確（偵1197第28至33頁、原審卷一第86至89、97頁）。

並有上揭證券櫃檯買賣中心函覆之前述函文及資料在卷可參（見偵13194 號卷第52至97頁、第112至205頁、原審卷一第222至256頁、原審卷二第17至19頁、本院95年度上訴字第2547號卷一91至125 頁）。

勾核上情，被告戊○○為維持東榮公司股價，指示庚○○及林献欣分別於90年3 月21日至23日利用附表一編號1 至9 所示之證券帳戶買進或賣出東榮公司股票，被告戊○○為實際操控者等情，應堪認定。

㈢又前開以蔡玉秋等九人之名義所買進或賣出之東榮公司股票，均業經有人承諾賣出或買進，然被告戊○○未依規定按期繳納股款或交付股票以履行交割義務，金額計達6212萬3200元等事實，為被告戊○○所坦認，並經證人庚○○、黃建順、黃雪梅於原審、證人朱秋華、蘇瑞宜、朱志祥及蔡巧芬於調查局南機組調查時證述明確（原審卷二第27頁背面至第28頁、第65至66頁、原審卷一第94至97頁、第135至139頁、第206至211頁、偵1197號卷第59頁）。

復有證券櫃檯買賣中心之東榮公司股票監視查核報告在卷足參（偵1197號卷第99至122頁） 。

而東榮公司股價於前開證券公司依規定分別於90年3 月23日及27日向證券櫃檯買賣中心申報違約交割後，由同年月23日之收盤價12.15元， 下跌至同年5 月2 日之收盤價1.97元，且連續26個營業日跌停收市，股價跌幅達83.78%，每日成交量亦由前三日之上千張，萎縮至數十張或一張不等，並計有21個營業日達公布注意交易資訊之股價異常標準（各該營業日之公布注意交易資訊內容，詳如附表三所示），此有證券櫃檯買賣中心93年12月6 日（93）證櫃交字第34510號函在卷可憑（偵13194號卷第52至97頁），足徵東榮公司之違約交割已對證券交易市場秩序產生重大影響無疑。

㈣被告戊○○及其選任辯護人均辯稱：因金主乙○○臨時爽約不願借款，始造成資金不足無法完成交割，其無違約交割股票之故意云云。

惟按犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機則指引致外在行為的內在原因。

一行為可能由一個或數個動機所引起；

不同行為亦可能起於同一動機。

又意圖乃行為人基於特定犯罪目的，而實現不法構成要件，以達其犯罪目的之主觀心態。

行為人在主觀上，如對客觀不法構成要件中之所有客觀行為情況，如：行為主體、客體、行為及結果等有所認知，即具備故意之認知要素。

至行為人主觀內心狀態之動機及實現構成要件行為目的之意圖，除於將意圖作為主觀不法構成要件，如竊盜、詐欺等罪外，因非屬客觀之行為情況，均與行為人是否具有犯罪故意無關。

而證券交易法第155條第1項第1款所定之違約交割罪，係指對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序者而言。

倘行為人主觀上明知自身並無資力或有價證券，仍對於證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場（或店頭市場）委託買賣或申報買賣，致於成交後無法履行交割，足以影響市場秩序者，即有該罪之故意。

無論行為人目的係意在賺取股票漲跌價差或為拉抬特定股票之股價而買賣，或意圖拉抬、壓低股價而連續以高、低價買賣股票，均不影響行為人對於違約交割罪之犯罪故意（最高法院刑事判決99年度台上字第166 號判決意旨參照）。

承前所述，被告戊○○雖為維持東榮公司股價，而指示庚○○及林献欣分別於90年3 月21日至同年月23日利用附表一編號1 至9 所示之證券帳戶買進或賣出東榮公司股票，然其既自承斯時尚需提供土地設定抵押向他人借款，始得履行交割義務等情，足見其明知東榮公司當時財務困窘，並無繳納前開股款之資力，竟仍指示庚○○及林献欣在店頭市場買賣東榮公司股票，且違約交割金額高達6212萬3200元。

顯見其有不履行交割義務之故意至明。

另被告戊○○及其選任辯護人辯稱：因金主乙○○臨時爽約不願借款，始造成資金不足無法完成交割云云，查證人乙○○固曾表示願意借款，但於看完被告戊○○所提出供擔保設定抵押位於台南之土地為山坡地，並非一般建地，乙○○表示要評估後決定，嗣因乙○○認不合適，且無法一時籌足借貸金額，故未出借款項等語，業據證人乙○○於本院更一審審理時結證稱：「（你有無答應戊○○於90年3 月22日辦理抵押借錢給他？）沒有，我沒有那麼多錢。」

「（以《戊○○所提供設定抵押》圖面和謄本來看是有那個價值，後來到現場看才發現是山坡地，不是一般建地。」

「後來是三個人一起去的《土地》。」

「（看過地後，你有沒有當場表示要考慮一下？）當然要考慮、評估一下啊。」

等語（本院更審一卷第99頁背面、第139至140頁），依上揭證人乙○○證述內容可知在發生違約交割前，乙○○固曾表示願出借款項，迨看過擔保之土地評估後，認該等土地價值不足以擔保其出借款項，嗣即未再與被告戊○○聯絡，則被告戊○○是否能借得五千萬元股票交割款，本處於不確定狀態中甚明。

再者，縱如被告戊○○所稱：金主乙○○於90年3 月22日爽約未出借五千萬元致其資金籌湊不及，因而無法完成股票交割云云，惟查股票成交須於三日內（含買賣當日）完成交割，依被告戊○○供稱乙○○於90年3 月22日已爽約未借貸，斯時被告戊○○明知已無資金可買賣股票，其為何於已知悉未借得款項後之翌日（90年3 月23日）再買賣東榮公司股票，嗣亦無法完成交割。

益徵其有不履行交割義務之故意灼然至明。

否則焉會已明知90年3 月21日所買賣東榮公司股票，因乙○○未貸予資金已無資力完成該股票交割，嗣於同年月23日再買賣東榮公司股票，導致無法於同年月27日（因同年月24日、25日為例假日固順延交割日期）完成交割？足見被告戊○○及其選任辯護人所稱：戊○○無違約交割故意與事實不符，委無足採。

㈤另被告戊○○復辯稱：東榮公司股務，北部由庚○○、丁○○負責處理，南部由林献欣負責處理，交割股款不夠時，由丁○○及己○○負責籌措，如再有不足始通知伊處理，伊並無參與或指示股票買賣操作云云。

惟查：1.證人庚○○於原審明確指證：我與丁○○係鄰居，丁○○介紹我購買東榮公司股票，而丁○○與戊○○係兄弟，丁○○又介紹伊認識戊○○；

90年間股市行情不佳，戊○○找我協助維持東榮公司股價，戊○○表示前幾年增資，沒什麼交易量，增資需要錢，就以公司董監事股票向銀行以每股20元之價值借款，但當時股市不佳，東榮公司股價已低於20元，銀行有融資壓力，戊○○認為不好，需維持公司股價，維護大股東權益，因此找我協助操作股票，戊○○指示我護盤，盡量不讓股價下跌，只要能維持東榮公司股價，就盡量少買，由伊負責操作，除非要買特別多，才需要徵詢戊○○，否則不需要每日詢問買賣張數及股價，只要護盤即可；

我每次買完後，東榮公司之蔡秀鳳就會和營業員對帳，對完帳後再將訊息傳給戊○○之配偶甲○○，至於金錢部分，我無法涉入，均由蔡秀鳳與東榮公司處理。

我一日交易量最高不超過五百張，但在違約交割前一星期左右，交割量較大，故我一日最多購買五百至一千張左右，我有將交割量變大之訊息告知戊○○，戊○○說盡量少買，資金沒問題，並稱正在接洽借一筆五千萬元資金；

嗣於90年3 月21日至同年月23日，我有問被告戊○○是否要繼續買，戊○○稱還要繼續，但盡量少買，維持股價，且資金沒問題。

戊○○在違約交割前1日即90年3 月22日晚上還打電話給丁○○，當時伊在場，戊○○向丁○○表示翌日五千萬元已經沒問題，錢應該很充裕；

但翌日下午4、5時許，證券公司打電話稱款項未交割等語（原審卷一第206至211頁背面）。

2.證人即庚○○之配偶劉月雲於原審證稱：東榮公司股務，北部由庚○○協助操盤。

北部操作股票，都是與丁○○接觸。

戊○○、丁○○有下指令，通常會對庚○○說維持股價多少、有多少資金可運用。

丁○○應該都是聽被告戊○○指示，戊○○係東榮公司負責人，蔡秀鳳則處理資金問題等語（原審卷二第3 至6 頁）。

足見本案庚○○利用附表一編號2 至9 所示蔡玉秋等八人之證券帳戶買賣東榮公司股票乙事，應係受被告戊○○指示而為。

3.證人即被告戊○○、己○○及丁○○之胞妹蔡秀鳳於原審證稱：伊每日與二嫂甲○○聯絡，由甲○○指示伊如何在各銀行帳戶間轉帳及完成交割，各帳戶如有賣出股票，就有收入轉到買入之帳戶，在帳戶間轉出轉入，如資金不足，伊會與甲○○聯絡，由甲○○處理；

90年3 月發生違約交割，證券公司一直催伊付款，伊表示南部無法付款，伊當時有聯絡甲○○等語（原審卷二第6 至9 頁）。

證人甲○○於原審證稱：蔡秀鳳於各該交易帳戶內款項不足時，會與伊聯絡，由伊通知被告戊○○籌款，被告戊○○在違約交割後曾向伊表示有人要借錢，但後來沒借等語（原審卷二第54頁背面至第55頁）。

而被告戊○○於90年間因東榮公司股票護盤事宜，急需資金，乃經由被告己○○之子即東榮公司營業部協理蔡仁彰之介紹結識謝建洲後，即委託謝建洲介紹金主借款等情，亦據證人蔡仁彰及謝建洲於原審證述明確（原審卷二第67頁至第68頁背面、第103至106頁），顯見前開帳戶買賣東榮公司股票之交割事宜，亦係由被告戊○○負責籌措資金處理。

4.再證人林佳蓉於調查局南機組調查時證稱：我姑姑甲○○於85年間向我借名開立證券戶供買賣股票之用。

嗣伊因該帳戶涉嫌於88年間充當炒作東榮公司股票之人頭帳戶，遭檢察官為不起訴處分後，曾向甲○○表示不得再使用我的名義買賣股票，經甲○○同意，詎料此次又以我的名義購買東榮公司股票且違約交割，我於違約交割後有向甲○○質問此事，甲○○表示其亦不清楚詳情等語（原審卷一第86至89頁）。

而證人甲○○於偵查時亦證述：林佳蓉之證券帳戶在我手上等語（偵13194號卷第263頁），參以被告戊○○坦承：林佳蓉之證券帳戶係我之前為分散股權而找來之人頭戶等情（偵1197號卷第6 頁），及林献欣於調查局南機組調查及檢察官偵訊時供承：林佳蓉之證券帳戶係由戊○○於87年初所提供，戊○○買賣股票皆會指示我，再由我向日盛證券公司臺南分公司下單，但88年間出事後，我即未再以林佳蓉名義買賣股票，直至90年3 月21日戊○○復指示我以林佳蓉名義下單買進東榮公司股票，當時我向戊○○表示林佳蓉因前次炒作股票之事遭檢察官傳喚，此次不應再以林佳蓉名義下單買賣股票，但戊○○仍指示我以林佳蓉名義買進東榮公司股票，我僅負責打電話下單，不知帳戶內資金情形等語（偵1197號卷第28至32頁、偵13194 號卷第214至215頁、第262至263頁），益徵林献欣以林佳蓉之證券帳戶買進東榮公司股票乙節，亦係受被告戊○○指示而為。

5.被告戊○○於調查局南機組調查時復自承：88年間伊因涉及炒作東榮公司股票遭移送地檢署偵辦乙事曝光後，東榮公司股價急遽下跌，伊為使該公司股價維持一定價格，免遭財務危機，乃委託庚○○及劉月雲全權處理護盤事宜等情（偵1197號卷第5 頁背面），並於原審供稱：「（你的兄弟、太太、妹妹都有參與東榮的護盤，你沒有參與？）護盤的工作，東榮股價跌到十幾元，為了不被斷頭，我們會請幾個大股東及庚○○商量股價是否要繼續維持，我有召集他們商量」等語（原審卷二第141 頁背面）。

6.綜觀前開證人庚○○、劉月雲、蔡秀鳳、甲○○、林佳蓉、蔡仁彰及謝建洲之證述暨被告戊○○、林献欣之供述，顯見庚○○及林献欣分別利用前開蔡玉秋等九人之證券帳戶買賣東榮公司股票乙事，皆由被告戊○○主導並負責籌集交割所需款項。

被告戊○○為維持該公司股價，確有指示庚○○及林献欣分別於90年3 月21日至23日利用附表一編號1 至9 所示之證券帳戶買進或賣出東榮公司股票至明，所辯其未參與或指示庚○○及林献欣買賣東榮公司股票相關事宜云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

㈥證人謝建洲於原審固證稱：90年農曆年後一個多月，因東榮公司股票需護盤，蔡仁彰詢問我有無認識金主可借款四、五千萬元，戊○○欲提供土地擔保或出售均可，我遂以電話先詢問臺中大雅金主乙○○有無興趣，金主說有，我就約金主來臺北與蔡仁彰及戊○○見面，翌日我與金主及戊○○至臺南看擔保土地後，我詢問金主對於戊○○提供之擔保品有無興趣，金主說有，我即表示由他們自行洽談，之後我即駕車離去，我僅係介紹戊○○與金主認識，後續則由戊○○與金主接觸，我未再參與；

嗣違約交割後，蔡仁彰詢問我金主是否願意借款，我即表示戊○○不是已和金主談妥？蔡仁彰就要求我再問金主一次，伊打電話給金主，金主稱金額太大，無法成交等語（原審卷二第103頁背面至第105頁）。

證人蔡仁彰於原審則證稱：我於90年初曾透過謝建洲介紹臺中金主給戊○○，準備以家族土地借款數千萬元，我只知家族需要用錢，不確定借款用途為何。

之後謝建洲及其友人去臺南與戊○○見面，看完土地後沒幾日，我有追問謝建洲，其友人是否願意借款，但謝建洲表示其友人意願不高等語（原審卷二第67頁背面至第68頁）。

依證人蔡仁彰、謝建洲上開證詞可知乙○○當時即表示貸予款項意願不高，此情核與證人乙○○於本院更一審證稱：我看過土地後，知悉被告戊○○提供擔保土地並非建地，因而未出貸予被告戊○○款項等語，且斯情被告戊○○早已知悉，已如前述。

則證人蔡仁彰、謝建洲此部分之證詞，不足以作為有利於被告戊○○之認定。

㈦證人丙○○固於本院上訴審證稱：謝建洲問我有無辦法介紹金主給戊○○，東榮公司需要資金，說要借五千萬，有台南土地要做為抵押品，我就介紹金主乙○○；

之後我與乙○○及謝建洲三人到台北東榮公司去看資料，再到台南看土地，乙○○就同意要借錢給戊○○，與戊○○也談好了，要去設定抵押，因為戊○○未與乙○○聯絡，謝建洲就問我乙○○究竟如何，我就去問乙○○要不要借錢給東榮公司，後來可能因為乙○○資金不夠，就沒有借錢給戊○○等語（本院上訴審卷第122 頁背面）。

嗣證人丙○○與乙○○於本院更一審審理中就乙○○有無同意借款予被告戊○○乙節對質時，證人丙○○證稱：「（乙○○究竟有沒有答應要借錢給戊○○？）當時戊○○有拿地籍圖給乙○○看，乙○○有同意要借錢給戊○○，我只是居間介紹，由他們自己去洽談，我認為他應該會借，就沒有繼續追問，我自己也有生意要做。」

「（你為什麼會認為事情已經談妥了？）因為東榮公司是股票上市（按應係上櫃）公司，而且有土地可以辦設定抵押，（乙○○）應該不會有什麼損失。」

等語，可知證人丙○○認為乙○○已同意借款，係因其個人臆測之意見，否則豈會證稱....『我認為』他應該會借，就沒有繼續追問....；

因為東榮公司是股票上櫃公司，而且有土地可以設定抵押，乙○○不會有損失，故其自認為乙○○應已談妥借款之事乙節可堪認定。

則此部分既係證人丙○○個人臆測之詞，尚難執為有利於被告戊○○之認定。

另證人甲○○固於本院更一審證稱：戊○○有說有人要借錢給我們，但是後來沒有借云云。

惟經本院更一審審理時詢之，請將上情經過詳細說明，證人甲○○即答稱我是股票違約交割之後才知道的云云。

再經本院更一審進一步詢之：是第一次違約交割之後還是第二次違約交割之後知道？證人甲○○答稱：我忘記了。

問：戊○○怎麼跟妳說？證人甲○○答稱：我忘記了云云（本院更一審卷第141 頁正、背面）。

證人甲○○對於關鍵爭點，均答稱：事後才知悉，我忘了....云云，復酌以甲○○係被告戊○○配偶，自難期公正客觀證述，足見證人甲○○於本院更一所為證述：有人要借錢給我們，但是後來沒有借云云，顯係曲詞迴護被告戊○○，自難憑採。

㈧被告戊○○之選任辯護人聲請傳喚證人林振祥、陳松濤、陳正宗、楊子江、邱郭美英、鄭福根、何瑞珍、楊健閣、黃思銘，查證其等為何於90年3 月23日之東榮公司股票融券大幅增加1005千股？是否與乙○○有關云云。

惟查，依證券櫃檯買賣中心之東榮公司股票監視查核報告所載上開證人固於該日融券數量似有異常之處（見本院95年度上訴字第2547號卷一第121 頁），林振祥融券賣出400 千股、陳松濤融券賣出200 千股、陳正宗融券賣出200 千股、楊子江融券賣出50千股、邱郭美英融券賣出50千股、鄭福根融券賣出42千股、何瑞珍融券賣出20千股、楊健閣融券賣出10千股、黃思銘融券賣出12千股，固為真實，然股票市場本係投機性強烈市場，融資或融券本為主管於設定特定條件所許可之制度，且上揭證人於該日融券合計984 千股並非1005千股，顯見尚有其他投資者融券賣出東榮公司股票，自不能穿鑿附會遽推認上揭證人與乙○○合謀故意融券賣出東榮公司股票，否則豈非於該日買賣東榮公司股票之投資人均有嫌疑融券賣出放空東榮公司股票，此可能導致牽絲扳藤之結果。

況本案事證已臻明確，無傳喚上述東榮公司股票投資者之必要。

㈨被告戊○○之上訴審辯護人復辯稱：本件戊○○所為與其88年間違反於證券商營業處所買賣有價證券，不得意圖抬高或壓低集中市場東榮公司有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之犯行（即事實欄所稱被告戊○○違反證券交易法案件，經臺灣高等法院臺南分院以98年度重金上更(三)字第191 號判決確定案件），有牽連犯裁判上一罪關係云云。

然按刑法修正前之刑法第55條所謂牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。

惟查，被告戊○○上揭於88年間違反證券交易法犯行，距本件犯行發生時間已有一年有餘，被告戊○○亦否認本案係連續以高價買入或以低價賣出東榮公司股票，足見本案與前開已判決確定案件，並無修正前刑法第55條規定牽連犯裁判上一罪關係，附此敘明。

㈩綜上所述，本件事證明確，被告戊○○明知東榮公司財務困窘，資金不足，仍指示庚○○及被告林献欣分別利用附表一所示之證券帳戶，對東榮公司股票在店頭市場報價，且業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、證券交易法修正之比較：被告行為時證券交易法第171條規定為「有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。」

復於93年4 月28日經總統公布修正為：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」，經比較新舊法之結果，舊法較有利於行為人，自應適用舊法處斷。

另被告戊○○行為時證券交易法第155條第1項第1款規定為「在集中交易巿場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響巿場秩序者」，該條款於95年1 月11日修正為「在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序」，其立法理由為：「因實務運作上委託買賣雙方一經撮合即為成交，並無不實際成交之情形發生，爰刪除『不實際成交』，並配合實務情形修正『報價』、『業經有人承諾接受』等用語，另考量交易市○○○○○段交易，包括投資人委託證券商買賣及證券商申報買賣，故不履行交割包括投資人對證券商不履行交割，以及證券商對市場不履行交割等兩種態樣，爰修正第一款為「委託買賣或申報買賣」，以資明確」。

因未牽涉刑罰權之變更，故不屬刑法第2條第1項之法律變更，附此敘明。

三、刑法修正之比較：被告行為後，刑法已於95年7 月1 日修正公布施行，修正後第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

此項修正乃為符合刑法第一條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，應逕適用修正後刑法第二條決定新舊法之適用，先予敘明。

又關於刑法修正後之新舊法比較，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第八次刑庭會議決議參照）。

其中：㈠被告戊○○行為後刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公佈刪除，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

刑法修正後，將刑法第56條連續犯規定刪除，就原 連續之數行為，即應依刑法第51條之規定分論併罰。

新法刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時法即修正前刑法第56條之連續犯規定對被告較為有利。

㈡被告犯罪時就罰金易服勞役之標準，刑法第42條第2項、第3項分別規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下，折算一日。

但勞役期限不得逾六個月」「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，刑法關於罰金易服勞役之規定嗣於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，而修正後第42條第3項、第5項則規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。

但勞役期限不得逾一年。」

「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。

依前項所定之期限，亦同。」

，比較新舊法規定，行為人為法院所科罰金易服勞役，若依新舊法折算，其總額均逾六個月日數時，即以適用舊法對行為人有利。

四、查東榮公司股票當時係於證券商營業處所買賣有價證券（即上櫃股票）。

被告戊○○違約交割犯行，係違反證券交易法第155條第2項、第1項第1款之規定（公訴人未引用同法第155條第2項，應予更正），應依修正前證券交易法第171條第1款之規定處罰。

其先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。

復按依證券交易法第150條前段及第151條之規定，得於有價證券集中交易市場（店頭市場）為上市（上櫃）股票之買賣者，限於訂有使用有價證券集中交易市場（店頭市場）契約之證券自營商或證券經紀商，故如投資人利用不知情之證券自營商或證券經紀商，轉向集中交易市場（店頭市場）報價，經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序者，係成立同法第171條之罪之間接正犯，而非逕依該規定處罰（最高法院91年度台上字第5205號判決、81年度台非字第66號判決參照）。

查東榮公司股票當時為已公開發行之已上櫃之公司股票，係屬證券交易法第62條規定證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣之有價證券，其買賣以證券商為主體，在店頭市場為之。

被告戊○○明知並無足夠之資金、該東榮公司股票為已上櫃之公司股票，竟透過不知情人員在證券公司下單，委由證券經紀商即該公司不知情之營業員轉向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心報價買賣，其係利用不知情，無犯罪故意之人遂行犯罪行為，為間接正犯。

五、原審就被告戊○○違約交割犯行予以依法論科，固非無見，惟查：㈠東榮公司股票係於證券商營業處所買賣有價證券，應於證券商專設櫃檯進行交易（店頭市場），原判決誤為係於集中交易市場報價，尚有違誤。

㈡東榮公司係股票上櫃公司，並非股票上市公司，故股票買賣係在於證券商營業處所（店頭市場）買賣有價證券，故原判決主文諭知「戊○○連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，....。」

亦有未洽。

㈢東榮公司股票當時係於證券商營業處所買賣有價證券（即上櫃股票），原審對被告戊○○違約交割犯行論罪科刑，未引證券交易法第155條第2項，容有未合。

㈣被告戊○○犯罪後，刑法第56條連續規定業已刪除，罰金易服勞役標準部分，刑法第42條亦有修正，詳如前述，原判決未及比較。

被告戊○○上訴否認犯行，固無理由，已如上述，惟原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。

爰審酌被告戊○○前於88年間因涉嫌違反證券交易法第151條第2項、第1項第4款關於意圖抬高或壓低集中交易市場東榮公司股票之交易價格，自行或以他人名義對東榮公司股票連續以高價買入或以低價賣出之規定，而遭臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查中（迨於90年4 月10日提起公訴後，嗣經法院判處徒刑即上揭臺灣高等法院臺南分院以98年度重金上更(三)字第191 號案件），猶不知警惕，身為東榮公司董事長，不思以正途經營企業，尊重股票市場機制，竟為維持東榮公司股價，明知資力不足，仍指示庚○○及林献欣利用人頭戶在店頭交易市場報價買賣東榮公司股票後，故意未履行交割，金額高達6212萬3200元，且因鉅額違約交割，致東榮公司股價連續26個營業日均以跌停收市，跌幅高達83.37%，嚴重影響證券交易市場秩序，使投資大眾遭受鉅額損失，犯後雖就附表二所示蔡玉秋之違約交割部分（由被告己○○代為清償完畢，有證人黃建順及蔡玉秋於原審審理時之證述可稽，見原審卷二第66頁背面、第103 頁）、附表二所示陳塗及陳蔡滿霞在金鼎證券公司之違約交割部分（由被告戊○○之胞弟蔡勝昌與金鼎證券公司達成清償協議，有清償協議書在卷可憑，見偵13194 號卷第254至255頁），暨附表二所示元富證券公司申報違約交割部分（亦由蔡勝昌與元富證券公司達成清償協議，有卷附協議書足參，見偵字13194 號卷第252至253頁），與各該證券公司達成和解，然迄未就其餘違約交割部分賠償損害，犯後猶飾詞卸責，否認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

丙、上訴駁回部分（即被告丁○○及己○○部分）：

一、公訴意旨另略以：被告己○○、丁○○分別係東榮公司董事、監察人，渠等明知不得有在集中交易市場（按應係店頭市場）報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割之情形，以免影響市場秩序，竟與被告戊○○於90年3 月23日至同年月27日基於共同犯意，通知庚○○利用不知情之蔡玉秋、王銘煌、林素娥、張阿修、周宛嬿、陳塗、陳蔡滿霞及李宗錡等八名人頭證券交易帳戶，暨被告林献欣利用林佳蓉之人頭證券交易帳戶，由庚○○及被告林献欣分別與證券公司營業員聯絡，以附表1 所示九名人頭戶之證券帳戶，於附表2 所示之時間下單買賣，業經有人承諾，至同年月23日至27日交割日屆至而故不履行，共計違約交割6212萬3200百元，足以影響市場交易秩序，因認被告丁○○及己○○所為，涉有違反前揭證券交易法第155條第2項、第1項第1款對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定，應依93年4 月28日修正前同法第171條第1款規定論處云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告丁○○及己○○涉有前揭犯行，無非係以被告丁○○、己○○之供述、證人庚○○、劉月雲、蔡秀鳳、黃建順、柳健昌、朱志祥、蘇瑞宜、朱秋華、黃雪梅、蔡玉秋、王銘煌、林素娥、張阿修、周宛嬿、林佳蓉、蔡滿足、蔡巧芬及甲○○之證述，暨卷附財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心之東榮公司股票監視查核報告、證券櫃檯買賣中心93年12月6 日（93）證櫃交字第34510 號及94年1 月10日（94）證櫃交字第0940037641號函等件，為其論據。

四、訊據被告丁○○固坦承其係東榮公司監察人，亦不否認其有介紹庚○○與被告戊○○結識，而由被告戊○○委請庚○○代為操盤之事實，惟堅決否認有何違反證券交易法犯行，辯稱：因伊與庚○○係鄰居，故庚○○與被告戊○○聯繫不上時，被告戊○○即要求伊向庚○○轉達，伊並未提供人頭戶，亦未提供資金或參與資金運作事宜。

且被告戊○○於違約交割前一日打電話給伊，原本要找庚○○但找不著，適庚○○在伊身旁，被告戊○○要求伊轉達庚○○資金已籌措。

迨翌日發生違約交割後，庚○○打電話給伊，伊才知資金未到位而發生違約交割乙事，且伊持有東榮公司股票近四百萬股，均未賣出，足證伊全不知情等語。

經查：㈠被告丁○○部分：被告戊○○固辯稱：東榮公司北部股務由庚○○與丁○○負責云云，且證人庚○○及劉月雲於本院審理時均指證被告丁○○有指示庚○○維持東榮公司股價等相關事宜。

惟查證人庚○○於原審證稱：「（丁○○有無叫你幫忙維持股價？）丁○○是東榮董事，他說儘量維持一個價位，不要讓他跌，因為我跟丁○○、戊○○一起見面過，我答應他們作這件事情，有時候戊○○指示，有時是丁○○轉達。

....（你幫東榮操盤，戊○○、丁○○如何指示你？）戊○○有時當面指示，有時是丁○○會轉達，這中間沒有頻繁的指示，就是大原則維持東榮的股價及少買。

....（被告丁○○問：我平常跟你說，是否都是說董事長交代，叫我轉達？）我感覺上是董事長下的指示，有時候我問丁○○，丁○○說要請示上面。

....（超過五百張或一千張，你有無跟戊○○、丁○○說資金是否足夠買這麼多？）我有問他們，他們說儘量少買，戊○○說資金沒有問題，丁○○說他要問，他無法作主」等語（原審卷一第206頁背面、第208頁、第209頁背面、第210頁背面），證人劉月雲於原審審理時亦證稱：「（這些人頭戶是誰要你提供？）丁○○。

（除丁○○外，還有誰要你提供？）我都是跟丁○○聯絡的，丁○○應該都是聽戊○○指示，戊○○是東榮負責人」等語（原審卷二第3 頁），顯見被告丁○○所辯：因伊與庚○○係鄰居，故庚○○與被告戊○○聯繫不上時，被告戊○○即要求伊向庚○○轉達乙節，應屬非虛。

且查附表二所示東榮公司股票之交割資金，既係由被告戊○○負責籌措，已如前述，且被告戊○○於違約交割前一日即90年3 月22日復致電向被告丁○○表示翌日會有五千萬元到位，資金充裕等情，亦據證人庚○○於原審審理時證述屬實（原審卷卷一第207頁背面、第209頁）。

復酌以，被告戊○○於原審供稱：「（本件還是沒有籌措到資金，造成違約交割的事實，你認為是你一人造成或與其他三位被告（丁○○、己○○林献欣）也有關係？....當時是我拿土地與金主在處理，跟其他三位被告關係，....。」

（原審卷二第140 頁背面）。

益徵被告丁○○並未參與交割資金之籌措事宜。

是其主觀上既信賴被告戊○○所言資金無虞而將此訊息轉知庚○○，要難認其有與被告戊○○共同違約交割之故意。

㈡至證人甲○○於原審時雖指證：伊於交割款項不足時會打電話聯絡被告戊○○、丁○○及己○○一起籌款云云（原審卷二第54頁背面）。

惟被告丁○○及己○○均否認曾與甲○○有資金往來及接獲甲○○電話聯繫籌款事宜，且證人甲○○迨於本院更一審審理時證稱：如果買股票的資金不夠，我會跟戊○○講，再由戊○○跟其兄弟（丁○○、己○○）講云云（本院更一審卷第141 頁），則就交割款項不足時，其究只聯絡戊○○，再由戊○○去聯絡丁○○、己○○籌款，抑或直接撥打聯絡被告戊○○、丁○○、己○○一起籌款乙節，證人甲○○於原審及本院更一審所述，即有出入，要難遽採。

況且，本案亦無證據顯示客觀上被告戊○○或東榮公司人頭帳戶所使用之資金與被告丁○○之資金有互相融通、混合或匯流之情形，是證人甲○○所證交割款項不足時會聯絡被告丁○○籌款云云，自難作為不利於被告丁○○之認定。

㈢刑事訴訟法第161條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

查本院審理時，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；

而本院對於卷內訴訟資料，已逐一查證剖析，參互審酌，仍無從獲得被告丁○○有罪之心證。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有何違反證券交易法犯行，殊難僅憑其曾向庚○○轉達被告戊○○之指示及發生違約交割情事，即推論其有與被告戊○○共同以附表一所示之蔡玉秋等九人之證券帳戶買賣東榮公司股票後故意不履行交割之犯意聯絡。

其並無違反證券交易法之故意及犯行，亦堪認定。

㈣訊據被告己○○固坦承其係東榮公司董事，亦不否認有提供附表一所示蔡玉秋及王銘煌之證券帳戶予東榮公司之事實，惟堅決否認有違反證券交易法犯行，辯稱：東榮公司於86年間上櫃轉上市時，通知伊等董監事提供人頭作股權分散，故伊徵得伊所經營之進昱印染股份有限公司（下稱進昱公司）員工蔡玉秋及王銘煌等人之同意，在證券公司開立證券帳戶後，將彼等之存摺及印章交由東榮公司處理，伊即未加過問。

蔡玉秋開戶當時，伊並未交代由何人下單，之後伊詢問東榮公司，得知係庚○○負責下單，伊才轉達營業員黃建順由庚○○下單。

嗣發生違約交割，蔡玉秋向伊報告，伊才知悉此事，伊通知被告戊○○處理未果，因蔡玉秋ㄧ再要求伊處理，伊只得與證券公司協商分三期付款解決，伊並無負責交割資金之籌集等語。

經查：1.附表一所示蔡玉秋之證券帳戶，係被告己○○以分散股權為名，要求蔡玉秋於86年12月20日在佳和證券股份有限公司南京分公司（嗣合併更名為元富證券公司西松分公司）所開立，並交由被告己○○轉供東榮公司使用等情，業據證人蔡玉秋於調查局南機組調查時及原審審理時證稱：伊於86年間在進昱公司工作時，老闆即被告己○○表示需借用伊等員工之身分證至證券公司開戶，要借用伊等之證券帳戶分散存放其所購買之股票以避稅，伊等辦理開戶手續後，存摺即交由被告己○○保管運用等語（原審卷一第66至69頁、原審卷二第101至103頁），並經證人黃建順於原審證稱：蔡玉秋於86年12月20日開立證券帳戶，在開戶後半年至一年剛開始使用要下單時，被告己○○說庚○○可以下單，是公司股權分散，所以接受庚○○下單；

己○○本人並無下單等語屬實（原審卷二第66頁正背面），並有元富證券公司94年8 月19日元證字第0772號函覆客戶基本資料在卷可參（原審卷一第217至222頁）。

2.而附表一所示王銘煌之證券帳戶，亦係被告己○○以分散股權為名，要求王銘煌於88年4 月29日在元大證券公司所開立，交由被告己○○轉供東榮公司使用等情，亦據證人王銘煌於原審審理時證稱：伊在進昱公司任職期間，於88年4 月間該公司董事長即被告己○○向伊表示其係東榮公司董事，要將股票寄放在伊名下，故要求伊開立證券帳戶，伊辦理開戶手續後，資料均由被告己○○取走等語（原審卷二第30頁），並經證人黃雪梅於原審證述：當時庚○○打電話要伊與被告己○○連絡開戶事宜，伊即打電話給被告己○○，並至被告己○○公司辦理王銘煌之開戶手續，開戶時被告己○○表示帳戶要給庚○○使用，之後伊打電話詢問被告己○○存摺要交給何人，被告己○○表示交給蔡秀鳳，由蔡秀鳳直接至銀行拿取存摺；

王銘煌之帳戶均由庚○○下單等語明確（原審卷二第27頁背面至第29頁），復有元大京華證券股份有限公司94年8 月22日元證莊字第0717號函覆證券客戶基本資料在卷可憑（原審卷一第193至202頁）。

3.又證人黃建順及黃雪梅於原審均證稱：前開蔡玉秋及王銘煌之證券帳戶開立後，均由庚○○下單使用，且有關交割款部分皆與蔡秀鳳連絡等情（原審卷二第29頁、第65頁背面），且證人蔡玉秋於原審證稱：發生違約交割，被告己○○好像不知情，是伊打電話給被告己○○，被告己○○才很緊張，表示會處理等語（原審卷二第103 頁背面），證人黃建順於原審亦證稱：本案違約交割下單前，伊並未與被告己○○確認，迨當日需要交割款時，伊發現交割款未進來，才打電話給被告己○○等情（原審卷二第66頁背面），益證被告己○○所辯其提供蔡玉秋及王銘煌之帳戶予東榮公司，係作為股權分散之用，伊並未參與本案違約交割之下單買賣，亦不知情乙節，應非子虛。

參以證人庚○○及劉月雲均未證稱被告己○○有指示庚○○買賣東榮公司股票之行為，證人蔡秀鳳亦未指證被告己○○有負責股票買賣交割資金運用及籌措等相關事宜，尚難認被告己○○有與被告戊○○基於共同犯意，通知庚○○利用蔡玉秋等八人之證券帳戶買賣東榮公司股票後違約交割之犯行，公訴人所指尚嫌無據。

4.證人蔡秀鳳於原審雖指證其係受被告己○○之僱用，從事銀行轉帳工作；

惟為被告己○○所否認，並辯稱：伊僅係介紹蔡秀鳳進入東榮公司，至其工作內容及薪資多寡，伊均不知情等語，且查證人蔡秀鳳復證稱：有關資金轉帳部分，伊並未與被告己○○連絡，被告己○○並未要求伊處理資金轉帳工作，亦無給伊資金轉帳之指示，且伊薪資係轉帳領取，甲○○稱係由成交之收入帳戶轉至伊帳戶，但伊之扣繳憑單係東傑公司，其後改為東順公司等語明確（原審卷二第15頁正背面），是證人蔡秀鳳所稱受被告己○○僱用從事交割款轉帳工作云云，已非無疑，被告己○○前開所辯，尚非全然無據，要難僅憑證人蔡秀鳳此部分證言，遽為被告己○○確有參與違約交割之認定。

5.至證人甲○○證述關於買股票資金不足會通知戊○○兄弟籌集云云，不足以作為步利於被告己○○之認定，已如前述。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告己○○有何違反證券交易法犯行，尚難僅憑其曾提供蔡玉秋及王銘煌之證券帳戶予東榮公司使用，及發生違約交割情事，即推論其有與被告戊○○共同以附表一所示之蔡玉秋等九人之證券帳戶買賣東榮公司股票後故意不履行交割之犯意聯絡。

其並無違反證券交易法之故意及犯行，堪以認定。

㈤惟按違約交割罪之成立，應以該不履行交割義務之行為人具有犯罪之故意為限。

本件並無證據可證明被告丁○○、己○○有不履行交割義務之犯罪故意及犯行，已如上述。

檢察官上訴意旨所舉相關證人之證詞，亦僅得證明被告丁○○、己○○有參與原判決附表二之買賣東榮公司股票事宜，仍無從據以認定被告丁○○、己○○有違約交割之故意。

㈥從而，原審認本件尚不足以證明被告丁○○、己○○有違反證券交易法之故意及犯行，而為被告丁○○、己○○均無罪之判決，經核其認事用法及證據之取捨，並無違誤，檢察官上訴意旨所陳各節，仍無從使本院形成彼等有罪之心證。

是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，證券交易法第155條第2項、第1項第1款、第4款、修正前證券交易法第171條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第56條、第42條第2項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
修正前證券交易法第155條：
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰一 在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。
二 （刪除）
三 意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。
四 意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。
五 意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。
六 直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。
前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。
第二十條第四項之規定，於前項準用之。
修正前證券交易法第171條：
有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一 違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。
二 已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。
附表一
┌───────────────────────────────────────────────────┐
│              櫃檯買賣投資人違約基本資料一銀行交劑帳號                                                │
│                                                                                                      │
│編號      申報證券商      帳   號    姓  名    身分證統一編號    銀            行     交  割  帳  號  │
├───┬────────┬────┬────┬────────┬─────────┬─────────┤
│1     │1662日盛台南    │15656-1 │ 林佳蓉 │  Ｚ000000000    │ 日盛銀行台南分行 │  00000000000000  │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤
│2     │565B中信松山    │19560-2 │ 李宗錡 │  Ｚ000000000    │中國信託銀行松山分│  0000000000000   │
│      │                │        │        │                │行                │                  │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤
│3     │592N元富西松    │2110-2  │ 蔡玉秋 │  Ｚ000000000    │國泰世華銀行光復分│  000000000000    │
│      │                │        │        │                │行                │                  │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤
│4     │116I日盛南京    │8960-3  │ 陳塗   │  Ｚ000000000    │日盛銀行松江分行  │  00000000000000  │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤
│      │5820金鼎        │29109-4 │ 陳塗   │  Ｚ000000000    │彰化銀行敦化分行  │  00000000000000  │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤
│5     │116I日盛南京    │8961-6  │陳蔡滿霞│  Ｚ000000000    │日盛銀行松江分行  │  00000000000000  │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤
│      │5820金鼎        │29110-4 │陳蔡滿霞│  Ｚ000000000    │彰化銀行敦化分行  │  00000000000000  │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤
│6     │116I日盛南京    │9005-8  │張阿修  │  Ｚ000000000    │世華銀行南京東路分│  000000000000    │
│      │                │        │        │                │行                │                  │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤
│7     │116I日盛南京    │9008-7  │林素娥  │  Ｚ000000000    │世華銀行南京東路分│  000000000000    │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤
│8     │9887元大        │000000-0│王銘煌  │  Ｚ000000000    │世華銀行儲蓄部    │  000000000000    │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤
│9     │9887元大        │000000-0│周宛嬿  │  Ｚ000000000    │世華銀行儲蓄部    │  000000000000    │
└───┴────────┴────┴────┴────────┴─────────┴─────────┘
附表二
┌───────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐
│                                               櫃檯買賣投資人違約基本資料                                                                                             │
├───┬────────┬────┬────┬────────┬────┬────┬────┬───┬──────┬───────┬──────┬──────────┤
│      │                │        │        │                │        │        │        │      │            │              │            │                    │
│編號  │申報證券商      │帳號    │姓名    │身分證統一編號  │成交日期│違約日期│證券代號│買賣別│  違約金額  │投資人合計金額│違約股數    │投資人合計違約股數  │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│1     │1162日盛        │15656-1 │林佳蓉  │Ｚ000000000      │90/3/21 │90/3/23 │4403    │B     │1,635,200   │2,144,800     │138,000     │182,000             │
│      │1162日盛        │15656-1 │林佳蓉  │Ｚ000000000      │90/3/22 │90/3/23 │4403    │B     │509,600     │              │44,000      │                    │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│2     │592N元富        │2110-2  │蔡玉秋  │Ｚ000000000      │90/3/21 │90/3/23 │4403    │B     │2,079,000   │6,814,150     │180,000     │575,000             │
│      │592N元富        │2110-2  │蔡玉秋  │Ｚ000000000      │90/3/22 │90/3/23 │4403    │B     │2,067,150   │              │175,000     │                    │
│      │592N元富        │2110-2  │蔡玉秋  │Ｚ000000000      │90/3/23 │90/3/23 │4403    │S     │2,668,000   │              │220,000     │                    │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│3     │9887元大        │000000-0│王銘煌  │Ｚ000000000      │90/3/23 │90/3/27 │4403    │B     │3,849,000   │3,849,000     │320,000     │320,000             │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│4     │116I日盛        │8961-6  │陳蔡滿霞│Ｚ000000000      │90/3/23 │90/3/27 │4403    │B     │2,008,300   │4,179,300     │166,000     │346,000             │
│      │5820金鼎        │29110-4 │陳蔡滿霞│Ｚ000000000      │90/3/23 │90/3/27 │4403    │B     │2,171,000   │              │180,000     │                    │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│5     │565B中信        │19560-2 │李宗錡  │Ｚ000000000      │90/3/21 │90/3/23 │4403    │B     │6,237,450   │32,847,650    │526,000     │2,771,000           │
│      │565B中信        │19560-2 │李宗錡  │Ｚ000000000      │90/3/22 │90/3/23 │4403    │B     │1,015,300   │              │878,000     │                    │
│      │565B中信        │19560-2 │李宗錡  │Ｚ000000000      │90/3/22 │90/3/23 │4403    │B     │836,700     │              │70,000      │                    │
│      │565B中信        │19560-2 │李宗錡  │Ｚ000000000      │90/3/23 │90/3/23 │4403    │B     │2,894,500   │              │239,000     │                    │
│      │565B中信        │19560-2 │李宗錡  │Ｚ000000000      │90/3/23 │90/3/23 │4403    │B     │12,724,700  │              │1,058,000   │                    │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│6     │116I日盛        │8960-3  │陳塗    │Ｚ000000000      │90/3/23 │90/3/27 │4403    │B     │1,455,500   │2,792,000     │120,000     │230,000             │
│      │5820金鼎        │29109-4 │陳塗    │Ｚ000000000      │90/3/23 │90/3/27 │4403    │B     │1,336,500   │              │110,000     │                    │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│7     │9887元大        │000000-0│周宛嬿  │Ｚ000000000      │90/3/23 │90/3/27 │4403    │B     │2,724,250   │2,724,250     │225,000     │225,000             │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│8     │116I日盛        │9008-7  │林素娥  │Ｚ000000000      │90/3/23 │90/3/27 │4403    │B     │2,854,700   │2,854,700     │241,000     │241,000             │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│9     │116I日盛        │9005-8  │張阿修  │Ｚ000000000      │90/3/23 │90/3/27 │4403    │B     │3,917,350   │3,917,350     │331,000     │331,000             │
├───┼────────┼────┼────┼────────┼────┼────┼────┼───┼──────┼───────┼──────┼──────────┤
│      │                │        │        │                │        │        │        │合計  │62,123,200  │              │5,221,000   │                    │
└───┴────────┴────┴────┴────────┴────┴────┴────┴───┴──────┴───────┴──────┴──────────┘
附表三
東榮纖維工業(股)公司股票
90年3 月23日至90年5 月2 日公布注意交易資訊
┌────┬──────────────────────────────────────────┐
│日期    │公布注意交易資訊內容                                                                │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/2     │東榮纖維工業（股) 公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達40│
│        │.33%，當日收市價8.00元，本益比為負值。                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/3     │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達40│
│        │.21%，當日收市價7.45元，本益比為負值。                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/4     │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當目）累積之收市價跌幅達40│
│        │.29%，當日收市價6.95元，本益比為負值。                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/6     │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達40│
│        │.13%，當日收市價6.50元，本益比為負值，                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/9     │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達40│
│        │.46%，當日收市價6.05元，本益比為負值。                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/10    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達40│
│        │.55%，當目收市價5.65元，本益比為負值。                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/11    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達39│
│        │.77%，當日收市價5.30元，本益比為負值。                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/12    │東榮纖維工業（股）公司股栗（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達39│
│        │.88%，當日收市價5.30元，本益比為負值。                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/13    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達40│
│        │.06%，當日收市價4.59元，本益比為負值。                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/16    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達40│
│        │.56%，最近三十個營業日（含當日）起、迄兩個營業日之最後成交價跌幅達72.80%，當日收市價│
│        │4.27元，本益比為負值。                                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/17    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達40│
│        │.43%，最近三十個營業日（含當日）起、迄兩個營業日之最後成交價跌幅達73.64%，當日收市價│
│        │3.98元，本益比為負值。                                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/18    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達40│
│        │.60%，最近三十個營業日（含當日）起、迄兩個營業日之最後成交價跌幅達74.41%，當日收市價│
│        │3.71元，本益比為負值。                                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/19    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達41│
│        │.14%，最近三十個營業日（含當日）起、迄兩個營業日之最後成交價跌幅達77.00%，當日收市價│
│        │3.46元，本益比為負值。                                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/20    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達41│
│        │.09%，最近三十個營業日（含當日）起、迄兩個營業日之最後成交價跌幅達77.00%，當日收市價│
│        │3.22元，本益比為負值。                                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/23    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達41│
│        │.03%，最近三十個營業日（含當日) 起、迄兩個營業日之最後成交價跌幅達78.57%，當日收市價│
│        │3.00元，本益比為負值。                                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/24    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達41│
│        │.06%，最近三十個營業日（含當日）起、迄兩個營業日之最後成交價跌幅達79.85%，當日收市價│
│        │2.79元，本益比為負值。                                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/25    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達41│
│        │.08%，最近三十個營業日（含當日）起、迄兩個營業日之最後成交價跌幅達80.74%，當日收市價│
│        │2.60元，本益比為負值。                                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/26    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達41│
│        │.22%，最近三十個營業日（含當日）起、迄兩個營業日之最後成交價跌幅達81.87%，當日收市價│
│        │2.42元，本益比為負值。                                                              │
├────┼──────────────────────────────────────────┤
│4/27    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達41│
│        │.10%，最近三十個營業日（含當日）起、迄兩個營業日之最後成交價跌幅達82.87%，當日收市價│
│        │2.26元，本益比為負值。                                                              │
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│4/30    │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達40│
│        │.80%，最近三十個營業日（含當日）起、迄兩個營業日之最後成交價跌幅達83.64%，當日收市價│
│        │2.11元，本益比為負值。                                                              │
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│5/2     │東榮纖維工業（股）公司股票（代號：4403）最近六個營業日（含當日）累積之收市價跌幅達40│
│        │.60%，最近三十個營業日（含當日）起、迄兩個營業日之最後成交價跌幅達84.04%，當日收市價│
│        │1.97元，本益比為負值。                                                              │
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