臺灣高等法院刑事-TPHM,99,金上更(一),3,20101214,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度金上更(一)字第3號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 簡至良
選任辯護人 陳峰富律師
黃博駿律師
劉仁閔律師
上 訴 人
即 被 告 謝顯璋
指定辯護人 義務辯護律師高素貞
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第985號，中華民國96年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵緝字第15999號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於簡至良部分、謝顯璋違反證券交易法及定執行刑部分均撤銷。

簡至良共同違反有價證券之買賣，不得有虛偽、隱匿而足致他人誤信之行為，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。

謝顯璋共同違反有價證券之買賣，不得有虛偽、隱匿而足致他人誤信之行為，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。

事 實

一、謝顯璋係方程式股份有限公司（下稱方程式公司）董事長，簡至良係方程式公司總經理，均為商業會計法第4條之商業負責人。

謝顯璋、簡至良二人於民國90年9月間（起訴書誤載為90年10月間）起，已明知方程式公司因經營不善，資金使用殆盡，且於90年11月間經票據交換所註記為拒絕往來戶，該公司股票已無價值，並均明知公司非公開發行公司，未經財政部證券暨期貨管理委員會（嗣改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱金管會證期局）核准或申報生效，不得公開募集、發行、買賣有價證券，及募集、發行、買賣有價證券不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為等情，仍基於共同違反前開規定之犯意聯絡及意圖為方程式公司不法之所有，自90年9月間某日（起訴書誤載為91年初）起，由簡志良製作隱匿方程式公司業已發生財務危機，經營已陷入困境等重大訊息之增資計畫書、營運計畫書，增資計畫書及營運計畫書中偽稱預計90年、91年、92年營業收入分別達新臺幣（下同）1億1000萬元、4億5500萬元、7億7500萬元及每股稅前淨利分別達1.56元、8.18元、8.58元等不實資訊，並由謝顯璋虛偽記載方程式公司90年1月1日至9月30日營業收入7865萬8227元、稅後淨利1295萬0081元於90年9月30日之損益表及資產負債表後，以作為對外招攬、銷售該公司股票之依據，簡至良則負責對外透過媒體散佈上開消息。

謝顯璋與簡至良並透過不知情之凌智理財顧問有限公司（下稱凌智公司）業務總監胡家禎（另未經許可經營證券業務部分，業據本院判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定）及旗下業務員等10餘人，及不知情之林秋河，以向親友、會員推銷等方式對不特定人推銷、仲介方程式公司股票（非增資新股，下稱老股），並提供上述增資計畫書、營運計畫書（內含前述資產負債表及損益表）、前揭簡至良在媒體散布之不實內容，及隱匿方程式公司財物困窘、於90年10月間起開始多次跳票等訊息，致使劉麗英、鄭雪英、李植村、吳文海、謝慶銘等人分別自91年1月間起至91年8月間止，因誤信方程式公司具有投資價值而分別以每股12元至20元不等價格投資購買方程式公司股票20張至75張（1張即1000股）不等股數，並將購買價金分別匯入方程式公司華僑商業銀行（下稱僑銀）中和分行方程式公司帳戶，嗣上開認購金額，即由謝顯璋前往提領一空。

謝顯璋、簡志良以此手法販售原已持有之方程式公司股票，套取現金獲得不法利益共計2580萬9000元，以供方程式公司營運周轉使用。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、同案被告簡志良、共犯被告胡家禎等人（就被告謝顯璋而言）及證人林秋河於調查局之陳述，因屬被告以外之人於審判外之陳述，經被告謝顯璋之辯護人對該等證據能力有所爭執（本院卷第91頁），公訴人復未主張有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認均無證據能力。

至於被告謝顯璋之辯護人另指稱：證人林秋河於偵查時之證詞，未經合法具結云云（本院卷第91頁），然觀諸證人林秋河於偵查時之證詞，業經合法具結，有該結文在卷足憑（第1599 9號偵卷第25頁），上開辯護人所陳，要屬誤認，何況，上開證人於偵查時所述，復未經引用作為本件有罪判決之基礎，亦無庸判斷其證據能力之有無，併此指明。

二、至於證人龍慶萱於檢察事務官面前之證述，被告及辯護人業於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第91至92頁、第123頁反面），本院並審酌上揭被告以外之人於偵查時之證述，係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告2人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力（本院卷第123頁反面），且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、經查：㈠上揭事實，業據上訴人即被告謝顯璋、簡志良於本院坦承不諱（本院卷第124頁），核與證人龍慶萱於檢察事務官之陳述（第15999號偵卷第124至126頁）、證人胡家禎、林秋河、龍慶萱、吳文海、謝慶哲、劉麗英、鄭雪英等人於原審之證述（原審卷第221至230頁、第202至220頁、第157至171頁）、證人胡家禎於本院前審之證述（二審卷第144至149頁）相合。

復有公司基本資料查詢及法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表、華僑商業銀行中和分行93年5月21日橋銀中和字第48號函附方程式資訊股份有限公司之開戶資料及帳戶往來明細、方程式公司第二類票據信用資料查覆單影本、增資計畫書、營運計畫書、資產負債表、損益表、股票影本、證券交易稅交款書、匯款回條聯、匯款申請書、現金增資認股繳款憑證等件在卷足憑（第15999號偵卷第90至95頁，市調卷第329至333、198至200、230至253、208至227、165至167頁，市調處補強物證卷㈡第3至13、16、50至124頁），足認被告謝顯璋、簡志良上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡雖被告謝顯璋之辯護人為其辯稱：被告賣股票給胡家禎，是賣斷的，但後來胡家禎拿這些股票賣給他人，拿被告給他的資料去取信其他投資人，被告確實不知情云云。

被告簡至良之辯護人為其辯稱：方程式公司是非公開發行之公司，銷售對象是特定的，只有胡家禎云云。

惟：⒈觀諸①證人林秋河於原審證稱：伊有買過方程式公司股票，伊是跟凌智公司買，據伊瞭解，有一些業務員在賣股票，伊也有跟伊朋友介紹方程式公司股票，拿方程式公司的簡介給他們看，每一個人都有給，伊朋友買股票的錢是由公司提供方程式公司的帳號，伊叫朋友直接匯到方程式公司，伊介紹朋友買方程式公司股票可能有20個左右，包括吳文海、謝慶銘、劉麗英、鄭雪英等人等語（原審卷202至208頁）；

②證人吳文海於原審證稱：伊是經由朋友林秋河介紹方程式股票，林秋河當時把方程式公司的帳戶給伊，伊就直接匯款公司等語（原審卷157頁）；

③證人謝慶銘於原審證稱：伊有購買方程式公司股票，是林秋河介紹，是直接跟方程式公司買，因為伊等錢是直接匯到方程式公司（原審卷第162頁）；

④證人劉麗英於原審證稱：伊有購買方程式公司股票，有匯款到方程式公司的帳戶內等語（原審卷第165至166頁）；

⑤證人鄭雪英於原審證稱：伊有購買方程式公司股票，是林秋河介紹伊買的。

伊是以現金匯款認購方程式公司股票等語（原審卷第168、170頁）。

並依上揭匯款資料所示，可知方程式公司股票之股票認購者多係將認購之股款，直接匯至方程式公司之帳戶。

⒉再者，參諸卷附方程式股票轉讓登記表（市調處補強物證卷㈡第3至13頁）其上「股票出讓人」欄所示，係直接由股票原持有人移轉登記予認購人名下，未有曾經移轉於胡家禎所有之紀錄。

兼衡以證人胡家禎於原審證稱：當初方程式公司找凌智公司希望代為銷售方程式公司股票的時間是年底，開始接洽是年初，委賣期間約有5個月，凌智公司有收服務費，也有叫公司業務員賣方程式公司股票。

凌智公司有代為銷售並委賣方程式公司股票的業務。

方程式公司與伊接洽的人是謝顯璋，他有說股票的價格、數量，資料部分則由簡至良提供，如果有需要就向簡至良拿等語（原審卷226至230頁）、於本院前審證稱：伊記得有一天跟謝顯璋到華僑銀行把資金提領，一份是他轉到他公司的戶頭，一份是伊等凌智公司的佣金，交割時一定要會計去領出來，然後去跟謝顯璋交割股票等語（二審卷第144至149頁），益見凌智公司僅係代方程式公司銷售股票。

是被告等人之辯護人上開辯稱股票係賣給特定人胡家禎一節，要難採信。

㈢至於被告簡至良之辯護人聲請傳喚證人林秋河，欲證明林秋河本欲與被告簡至良和解，僅因和解金額尚須與其他告訴人共同協議而未能達成之事，惟嗣經辯護人於本院撤回聲請傳喚（本院卷第181頁反面），且本院審酌辯護人所呈卷附林秋河簽名未載和解金額之和解契約書（本院卷第147頁），已足認林秋河有同意和解，但和解金額尚未協議成立之事實，故本院認已無傳喚林秋河之必要，附此敘明。

㈣綜上，本件事證明確，被告2人上開犯行均洵堪認定，均應依法論科。

二、新舊法比較：㈠被告2人違反證券交易法之犯行係自90年9月間起至91年8月間止，其最後犯罪時間為91年8月間，其適用法條應以最後犯罪完成時之法律為行為時之法律，合先敘明。

又2人行為後，證券交易法部分條文業經修正，本件適用情形如下：⒈證券交易法第20條第1項於91年2月6日修正公布之條文為「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，嗣於95年1月11日雖該條有修正，然對於該條第1項之規定則未見修正。

又對於違反上開證券交易法第20條第1項之法律效果，原證券交易法第171條第1項係規定「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，於93年04月28日則修正為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，嗣該條固於95年05月30日、99年06月02日雖有修正，然同條第1項第1款所指違反同法第20條第1項之構成要件及法律效果，均未有修正。

經比較新、舊法之結果，以適用被告行為時之法律即91年2月6日修正公布之證券交易法，較有利於被告2人。

⒉證券交易法第22條第3款、第1款規定，固於95年1月11日均有修正，將該條第3款原文字「第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定人公開招募者，準用之」修正為「第一項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之」等語；

該條第1款規定則由「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；

其處理準則由主管機關定之」修正為「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之」等語，觀諸上開第22條第1款、第3款修正之立法意旨所示，該條第1款僅係作文字修正，而第3款係針對該法第7條對募集或私募已有定義，非特定人屬募集之範疇，故刪除第3項「對非特定人」之贅詞。

至於同法第175條條文固於91年2月6日亦有修正，然僅係增列對於違反第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項者亦有該條之處罰，至於違反第22條之法律效果，則未有修正。

從而，上開條文尚難認有新舊法比較之問題。

㈡被告2人行為後，商業會計法業於95年5月24日修正，該法第71條填製不實會計憑證罪之法定刑，由原來之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下之罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣60萬元以下之罰金」，經比較新舊法之結果，應以行為時之法律即89年4月26日修正公布之商業會計法較有利於被告2人。

㈢被告2人行為後，刑法部分條文業經修正，於95年7月1日施行，本件適用情形如下：⒈修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。

其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；

而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告2人。

⒉證券交易法第171、175條及商業會計法第71條，其等法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1千元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告2人。

⒊刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，牽連犯之規定經刪除後，方法、結果行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告等人，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利被告2人行為時之法律即舊法論以牽連犯。

⒋綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正前之刑法均較有利於被告2人，爰一體適用修正前之刑法。

三、論罪部分：㈠按被告行為時之證券交易法第171條因違反同法第20條第1項成立之罪，係指行為人對於有價證券之募集、發行或買賣，有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。

所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符；

所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；

所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差效果。

又無論虛偽、詐欺或其他使人誤信等行為，均須出於行為人之故意（參照最高法院83年度台上字第4931號、99年度台上字第5926號裁判要旨），則陳述內容故意有缺漏，即是隱匿，此觀諸該條於91年2月6日修正時之立法理由亦表示「有價證券之私募及再行賣出仍不得為虛偽隱匿不實之情事，爰修正第一項」自明。

是被告辯護人質疑證券交易法第20條第1項規定不包括「隱匿」之行為，顯有誤解。

㈡又按被告行為時之證券交易法第6條規定，所謂有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。

故公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之「有價證券」，而證券業務依照同法第15條規定，包括有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，若未依該法第22第1項、第3項等規定經主管機關核定，自不得招募，若公開對不特定人招募出售所持有之公司股票，即有違上述規定。

亦即，被告行為時之證券交易法第20條第1項及同法第175條所指違反同法第22條第3項之情形，均不以公開發行公司之股票為限。

從而，方程式公司縱非屬公開發行公司，仍有該法第20條第1項、第22條第3項規定之適用。

㈢被告謝顯璋、簡至良上開所為，核屬89年4月26日修正公布之商業會計法第71條第5款之罪、91年2月6日修正公布之證券交易法第171條第1款（違反行為時證券交易法第20條第1項）及同法第175條之罪（行為時第22條第3項規定）。

被告2人就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告2人利用不知情之胡家禎、凌智公司業務員十餘人及林秋河推銷販賣股票，為間接正犯。

被告2人所犯上開3罪，有方法目的之牽連關係，應從一重之行為時證券交易法第171條第1款之罪論處。

至被告2人先後多次提供資料、發佈消息，僅係實質上接續所為，僅成立一罪。

四、撤銷改判理由：㈠原審認被告謝顯璋、簡至良2人罪證明確，均予以論罪科刑，固非無見，惟：①觀諸原判決事實欄所載：「謝顯璋與簡至良並委託凌智公司而利用不知情之不詳姓名年籍之凌智公司業務員等十餘人，以及不知情之林秋河，以向親友、會員推銷等方式對不特定人推銷、仲介方程式公司股票（非增資之新股，下稱老股），且提供上述增資計畫書、營運計畫書（內含前述資產負債表及損益表）、前揭簡志良在媒體散布之剪報資料等之不實內容及隱匿財物困窘之訊息，且方程式公司於90年10間起開始多次跳票之事實，亦予以隱匿，而胡家禎自90年下旬某日起至91年6月間止，擔任凌智公司業務總監，負責推銷、仲介方程式公司股票等事宜，致使劉麗英、鄭雪英、李植村、吳文海、謝慶銘等人分別自91年1月間起至91年8月間止，因誤信方程式公司具有投資價值而分別以每股12元至20元不等之價格投資購買方程式公司股票20張至75張（1張即1,000股）不等之股數，並將購買價金分別匯入方程式公司華僑商業銀行（下稱僑銀）中和分行之方程式公司帳戶，旋即被胡家禎及謝顯璋提領一空」，似認謝顯璋、簡至良二人就違反證券交易法部分，與胡家禎為共犯關係，與理由內認僅謝顯璋、簡至良二人成立共犯不符，有判決理由矛盾之違法。

②另被告簡至良雖有上開共同違反證券交易法犯行，但方程式公司在華僑銀行帳戶存摺已交由代為銷售之胡家禎保管、印章則由被告謝顯璋保管，且該帳戶金額進出均由謝顯璋負責，被告簡至良並未參與，則原審就簡至良，一併量處與被告謝顯璋相同之有期徒刑1年10月，自有失入之違誤，與比例原則有違，自有違誤。

㈡至於檢察官提起上訴，指摘原判決未就其具體求刑部分說明何以不採納之理由，有判決不載理由之當然違背法令云云，然對於刑度之裁量，乃專屬法院之權宜，檢察官之具體求刑，僅有供法院參考之效果，法院並不當然受其拘束，參以原判決對於量刑之理由，均有詳予說明，因認原判決縱未針為檢察官之具體求刑，說明何以不採納之理由，亦難認有何當然違背法令之情形。

而被告謝顯璋、簡志良提起上訴，初均否認犯罪，嗣於本院審理時，均坦承犯行，改稱：原審量刑過重云云，被告謝顯璋固非有理由，被告簡志良則為有理由。

被告謝顯璋及檢察官之上訴，雖均無理由，然原判決既有可上開可議之處，自亦屬無可維持，應由本院就被告簡志良部分、被告謝顯璋違反證券交易法及定執行刑部分，均予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告謝顯璋、簡志良共同隱匿方程式公司財物困窘之消息，對外散布公司前景及獲利良好之不實訊息，對外大量販售股票，使投資人誤信而購買，受有損失，對社會經濟秩序所生危害之程度甚鉅及其犯後態度，被告從中牟取高額利益係用於公司營運之用，並非滿足私慾，又被告簡至良雖有上開共同違反證券交易法犯行，但方程式公司在華僑銀行帳戶存摺已交由代為銷售之胡家禎保管、印章則由被告謝顯璋保管，且該帳戶金額進出均由謝顯璋負責，被告簡至良並未參與，及被告簡志良與告訴人林秋河商談和解，雖未成立，惟告訴人林秋河願意撤回告訴，此有其撤回告訴狀在卷足憑（本院卷第146頁），被告簡志良所犯本案之罪雖係公訴罪，告訴人無從撤回，惟此表示告訴人林秋河有原諒被告簡志良之意等之一切情狀，因而量處被告簡志良、謝顯璋如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。

又被告謝顯璋、簡志良上開違反證券交易法之罪，因其等宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，且其等犯罪時間均係在96年4月24日之前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例規定，爰分別依法減為有期徒刑9月、6月。

又被告簡志良前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其犯罪後，已深知悔悟，且取得告訴人林秋河之諒解，本院認其經此教訓後，當知警，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以勵來茲而啟自新，並依刑法第74條2項第4款之規定，為有負擔之緩刑宣告，命其應向公庫支付20萬元，以示公允，若被告簡志良不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依現行刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，特於此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，91年2月6日修正公布之證券交易法第171條第1款、第175條，第1項，89年4月26日修正公布之商業會計法第71條第5款，刑法第2條第1項、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第28條、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
91年2月6日修正公布之證券交易法第171條
有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。
91年2月6日修正公布之證券交易法第175條：
違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
89年4月26日修正公布之商業會計法第71條第5款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。