臺灣高等法院刑事-TPHM,99,金上訴,63,20101224,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度金上訴字第63號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝敏恆
上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度金訴字第38號，中華民國99年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第20720 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。

理 由

一、本件公訴意旨略稱：被告謝敏恆係億鑫資產管理顧問有限公司（下稱「億鑫公司」）之負責人，沈大維（其所涉違反期貨交易法部分，業經判決確定）為億鑫公司副理，均明知該公司未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現改為行政院金融監督管理委員會證期局）核准經營期貨經信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他其或服務事業，且「億鑫公司」所實際經營業務，為客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不須實際交割，在當日或到期前以反方向軋平而僅結算買賣差價之外幣保證金交易，係屬期貨交易法第3條第1項第4款之槓桿保證金契約。

詎仍與位於澳門北京街20 2A1246 號澳門金融中心7 樓Ｊ座之「利基金融集團TOP WORTH INVESTMENTS LTD.」（下稱「利基集團」，未在國內為公司設立登記）合作，在臺北市○○○路○ 段68號4 樓即億鑫公司之前身「億鑫行」之營業所，經營上開期貨業務，並僱用不知情之張淳玲擔任會計，年籍不詳之吳秀玲、郭珮姍、吳惠璘、劉幸宜及楊雨昕等人擔任理財顧問，陳厚任、蔡季家、周長樺及黃天貴等人擔任業務員。

自民國87年間起，對外宣稱受「利基集團」委託，在臺灣境內以仲介之方式，介紹溫仁德、羅淑芬、謝蝶、曾錦容及方亮靈等不特定客戶予「利基集團」，每戶收取每口2 萬美元以上之保證金，從事外匯保證金即金融現貨槓桿交易的套匯交易，由「億鑫公司」之業務員指示臺灣客戶將保證金匯入「利基集團」指定之帳戶，並由「億鑫公司」業務員擔任見證人，與客戶簽訂由「利基集團」訂定之中、英文之「委任協議書（CLIENT'S AGREEMENT）」及「協議書（PORT FOLIO MANAGEMENT ACCOUNT AGREEMENT）」，對客戶提供各幣值走勢資訊，接受或告訴客戶所要買賣幣值之設價，確認每筆買賣交易完成之平倉手續，操作虧損時要求客戶補足差額，轉交對帳單及合約，及確認客戶贖回或結存之外匯保證金餘額等業務﹔另由利基集團之操盤者依照國際幣值包括：日幣、歐元及瑞士法郎對美元之兌換走勢，將前開客戶所開外匯保證金帳戶之款項，下單於現貨市場中，進行套取匯差之交易﹔交易獲利後，則由「億鑫公司」與「利基集團」以不詳比例朋分百分之40的利潤，嗣於91年5月21日經方亮靈訴由檢察官指揮法務部調查局北部機動工作組查獲，因認被告涉犯期貨交易法第112條第4款、第5款之罪嫌等語。

二、原判決諭知本件免訴，理由略稱：

（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；免訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。

次按未經許可，擅自經營槓桿交易商者、擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金，期貨交易法第112條第4款、第5款定有明文，依據前開期貨交易法之條文規定，所稱擅自經營槓桿交易商、期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其期貨服務事業，性質上本即包含反覆繼續多次實施該事業之行為，是於經營前開事業期間之多次反覆行為，應屬單純一罪，有最高法院94年度臺上字第494 號裁判要旨可資參照。

（二）被告於90 年6 月間，在臺中市○○區○○路1 段669 號8樓設立「億和企業管理顧問有限公司」（下稱「億和公司」），未經證期會許可，以「億和公司」為「利基集團」招攬江秀滿、焦培峻等客戶，從事外幣保證金交易，犯期貨交易法第11 2條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年5 月15日以91年度偵字第11772 號提起公訴，臺灣臺中地方法院於93年1 月16日以92年度金訴字第22號判處被告有期徒刑6 月，併科罰金50萬元，被告上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於93年5 月31日，以93年度金上訴字第515 號判決駁回上訴，經最高法院撤銷發回，再經臺灣高等法院臺中分院以96年度金上更（一）字第81號判決撤銷原判決，改判被告有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣50萬元，緩刑3年，再經最高法院於99年8月26日以99年度臺上字第5352號判決駁回上訴確定在案。

（三）查前開「億和公司」與公訴意旨所指之「億鑫公司」，總領導人均為被告，且均係與「利基集團」合作招攬客戶進行外匯保證金交易，而經營期貨經理、顧問及仲介事業，經營業務相同。

被告係於90年6 月、12月期間，先後受讓經營「億和公司」、「億鑫公司」，迄91年4 月15日「億和公司」遭查獲時止，被告於該段期間內同時經營上述二家公司，堪認被告係基於經營同一事業之目的，而設立該二家公司以反覆經營上述事業，依上開說明，應僅成立單純一罪，本案起訴範圍業已為前述臺灣高等法院臺中分院96年度金上更（一）字第81號有罪確定判決之既判力所及，揆諸前開規定及說明，爰不經言詞辯論，逕為免訴之判決。

三、惟按所謂同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，其彼此兩案所訴被告同一，被訴之犯罪事實亦無異。

事實是否同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係是否同一，有最高法院49年度臺上字第315 號判例及94年度臺上字第1783號判決意旨可參。

而一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。

故此項原則，必須同一訴訟客體，即被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事再理之可言，最高法院亦著有24年上字第152 號判例。

四、經查：

（一）依原審卷第49至55頁所附臺灣高等法院臺中分院96年度金上更（一）字第81號判決關於被告犯罪事實之記載，被告係於90年6 月間概括承受址設臺中市○○路○ 段669 號8樓之「生匯公司」，並於同址成立「億和公司」，雇用鄭淑芬、許貴雁為職員，為設於澳門之「利基集團」招攬客戶江秀滿、焦培峻，自90年6 月起至91年2 月止，非法從事外幣保證金交易行為，嗣於91年4 月15日，經法務部調查局臺中市調查站查獲。

（二）而依本件檢察官起訴書所載之被告犯罪事實，被告係與「利基集團」合作，在臺北市○○○路○ 段68號4 樓原「億鑫行」之營業所，經營外匯保證金交易之期貨業務，並僱用不知情之張淳玲擔任會計，年籍不詳之吳秀玲、郭珮姍、吳惠璘、劉幸宜及楊雨昕等人擔任理財顧問，陳厚任、蔡季家、周長樺及黃天貴等人擔任業務員。

自87年間起，即對外宣稱受「利基集團」委託，在臺灣境內以仲介之方式，介紹溫仁德、羅淑芬、謝蝶、曾錦容及方亮靈等不特定客戶予「利基集團」，每戶收取每口2 萬美元以上之保證金，從事外匯保證金之期貨交易，嗣於91年5 月21日經方亮靈向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴而為法務部調查局北部機動工作組查獲。

（三）被告及其辯護人於原審雖辯稱本件曾經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第4180號提起公訴，原審法院認係重複起訴，而以93年度訴字第130 號判決公訴不受理，檢察官提起上訴，本院以95年度上訴字第123 號案審理後，仍認本件與臺灣高等法院臺中分院96年度金上更（一）字第81號案件為同一案件，於不同法院重複起訴，依法判決公訴不受理確定在案（見原審卷第28頁至36頁），主張本件為臺灣高等法院臺中分院96年度金上更（一）字第81 號 案件之判決既判力效力所及，應法應為免訴之諭知云云。

惟本院95年度上訴字第123 號判決諭知被告公訴不受理部分，僅為形式判決，不生實質確定力，本件得否為免訴之判決，仍有審究之餘地。

細核前引臺灣高等法院臺中分院96年度金上更（一）字第81號確定判決與本案起訴書所載被告犯罪事實，被告於前後兩案之犯罪起訖期間、犯罪地點、成立之公司名稱均不相同，「億和公司」與「億鑫公司」之內部成員及所招攬之客戶亦有所差別。

被告於原審準備程序復否認有本件被訴違反期貨交易法犯行，以其係經營合法海外投資諮詢顧問公司等語置辯（見原審卷第24頁背面）。

據此，被告是否係基於違法經營同一期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之犯罪故意，而設立「億和公司」、「億鑫公司」，以反覆經營非法招攬客戶從事外匯保證金交易犯行？已有疑問。

而本件檢察官係起訴被告與「利基集團」合作，在臺北市○○○路○ 段68號4 樓原「億鑫行」之營業所，經營外匯保證金交易之期貨業務，並僱用不知情之張淳玲擔任會計，年籍不詳之吳秀玲等人擔任理財顧問，陳厚任等人擔任業務員，自「87年間起」，對外宣稱受「利基集團」委託，在臺灣境內以仲介之方式，介紹溫仁德、羅淑芬、謝蝶、曾錦容及方亮靈等不特定客戶予利基集團，每戶收取每口2 萬美元以上之保證金，從事外匯保證金之期貨交易。

原審對於被告以「億鑫公司」經營本件外匯保證金期貨交易之犯罪期間，單以被告於原審陳稱：「我於90年到91年間，買了三家公司，第一家在臺中，叫『億和公司』，第二家在臺北，叫『億鑫公司』，第三家公司也在臺北，叫『富利公司』，這三家公司之業務性質都是海外投資諮詢顧問公司，項目均為『利基集團』之產品」等情（見原審卷第24頁背面），未調查其他事證，即驟信被告所言為真實，認被告係在90年6 月、12月期間始先後受讓經營「億和公司」、「億鑫公司」，迄91年4 月15日「億和公司」遭查獲之時止，於該段期間內同時經營上述二家公司（見原判決第4 頁理由三㈡第10行以下）。

原審就本件被告犯罪時間之認定與起訴書所載被告犯罪事實，明顯有所出入，何以不採起訴事實所指之自87年間起，而認係自90年6 月間起，除真實性仍有待查證之被告片面辯詞外，並未引用其他卷證資料說明其得心證之理由，亦未針對起訴事實之認定有否錯誤而於判決理由中加以指駁或更正。

此外，依本件投資客戶謝蝶、羅淑芬、曾錦容等人於調查站接受調查所為陳述，其等分別證稱自87、88年間起，即開始投資「億鑫公司」之外匯保證金交易等情（見臺灣臺北地方法院92年度偵字第4180號偵查卷第7頁背面、22頁背面、53 頁背面），當時被告是否已為「億鑫公司」之經營負責人，而自起訴事實所指之87年間起經營「億鑫公司」從事外匯保證金之期貨交易，嗣於90年6 月間，另行起意，再開設「億和公司」經營期貨交易，抑係基於所謂集合犯意而為之，原審未遑詳為調查明白，凡此均攸關被告本件被訴犯罪事實與臺灣高等法院臺中分院96年度金上更（一）字第81號確定判決所認被告犯行，其彼此間是否具有集合犯之實質上一罪之同一案件關係之認定，自有釐清之必要。

原審未查明上情，逕認被告於本案被訴之涉犯期貨交易法第112條第4款、第5款之未經許可，擅自經營槓桿交易商、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業等犯行，為前案有罪確定決之既判力效力所及，而依刑事訴訟法第302條第1款規定，逕為免訴之諭知，容嫌速斷。

五、綜上所析，檢察官提起上訴指摘原判決未當，請求撤銷改判，應認為有理由，為兼顧當事人審級利益，爰不經言詞辯論，撤銷原判決，發回臺灣臺北地方法院更為審理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 李錦樑
法 官 朱瑞娟
法 官 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日