臺灣高等法院刑事-TPHM,99,金上重訴,18,20100323,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度金上重訴字第18號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 莫貽文律師
李奇穎律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第38號，中華民國99年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第8548號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件公訴意旨略以：甲○○係址設台北市松山區○○○路167號6樓Ｈ室富利資產管理顧問有限公司（下稱富利公司）負責人，明知該公司核准設立登記所營事業為投資顧問事業、企業經營管理顧問業、創業投資事業管理顧問業等內容，並不包括經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他或服務事業；

又明知經營上開期貨等業務，須經主管機關之許可及發給許可證，方得營業，非期貨商不得經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，竟自民國91年1月至98年3月間，以富利公司名義與馬來西亞TOPWORTH INVE STMENT LTD.簽訂引介契約書，並聘僱黃天貴等業務人員，利用提供文宣品及外匯交易資訊、建議分析等方式在我國招攬吳建勳、王美華及蔣志剛等人，與TOPWORTH INVESTMENT LTD.簽訂契約，從事「現貨外匯保證金交易」業務，約定客戶直接將投資金額匯入TOPWORTHINVESTMENT LTD.指定之馬來西亞MAYBANK INTERNATIONAL（L）LTD.之帳戶中，以進行美元等各種外幣之買賣，並由客戶簽訂授權書或於簽約時與業務人員達成合意，授權招攬簽約之業務人員或其所屬單位人員代為操作外幣買賣事宜（增值型理財帳戶)，前述每日結算資料由TOPWORTH INVESTMENTLTD.每月定期結算資料後，透過富利公司寄送與各投資人，富利公司則從客戶投資獲利中抽取40﹪作為佣金，總計該公司共經手販售前揭增值型理財帳戶達美金1億4,440萬9,457元。

因認被告甲○○涉犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問及期貨經理事業罪嫌。

二、按「一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，蓋對於同一被告之一個犯罪事實，無論是實質上一罪或裁判上一罪，祇有一個刑罰權，不容重複裁判。

次按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，法院依此規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，該不受理判決並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第8條前段、第303條第7款、第307條分別定有明文。

再按「期貨交易法第112條第5款所稱經營『期貨信託事業』、『期貨經理事業』、『期貨顧問事業』或『其他期貨服務事業』，既云『經營事業』，性質上本即包含反覆繼續多次實施該事業之行為，應屬單純一罪」，復有最高法院94年度台上字第494號判決足參，合先敘明。

三、被告甲○○前因於90年6月間向案外人徐文欽概括受讓設於「臺中市○○區○○路1段669號8樓」之「生匯財務顧問有限公司」（下稱生匯公司）設備、人員，於同址成立「億和企業管理顧問有限公司」（下稱億和公司）後，未經證期會許可，即陸續雇用與其有犯意聯絡之鄭淑芬、許貴雁等職員，為利基集團招攬客戶，從事外幣保證金交易，經營方式為：由億和公司職員，向客戶解說外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，介紹江秀滿、焦培峻等客戶與利基集團簽訂「委任協議書」，並將一定數額之保證金電匯至利基集團設於澳門國際商業銀行之帳戶，成為利基集團之客戶，直接向利基集團下單或授權億和公司人員向利基集團下單全權操作買賣外幣，億和公司並不定期提供外幣商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，且按月提供當月外幣買賣對帳單予該客戶瞭解盈虧，以此方式經營外幣保證金期貨交易之經理、顧問事業，迄91年4月15日（該案起訴書誤載為90年4月15日）法務部調查局臺中市調查站持搜索票搜索億和公司始遭查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年5月15日以91年度偵字第11772號提起公訴，臺灣臺中地方法院於93年1月16日以92年度金訴第22號判處被告甲○○有期徒刑6月，併科罰金50萬元，被告甲○○上訴後，經臺灣高等法院臺中分院（下稱：台中高分院）於93年5月31日以93年度金上訴字第515號判決駁回上訴，被告上訴最高法院，最高法院於96年1月25日以96年度台上字第449號將原判決撤銷，發回台中高分院，台中高分院以96年度金上更（一）字第81號，判處被告有期徒刑6月，併科罰金50萬元，被告提起上訴，現繫屬最高法院審理中，尚未確定，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11772號起訴書、臺灣臺中地方法院92年度金訴第22號判決、臺灣高等法院臺中分院93年度金上訴字第515號判決、最高法院96年度台上字第449號判決、台中高分院96年度金上更（一）字第81號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院公務電話1紙足憑。

四、依前案億和公司與本案富利公司均係招攬客戶與TOPWORTHINVE STMENT LTD.即利基集團簽約進行外匯保證金交易，而經營期貨經理、顧問及仲介事業，該二家公司之實際負責人均為被告甲○○等情，有富利公司基本資料查詢表及前開有關億和公司之歷審判決可稽，另由億和公司與富利公司二者組織架構均係與利基集團合作從事外幣保證金交易，經營業務相同，且被告甲○○在90年6月、91年1月先後受讓經營億和公司及成立富利公司，迄91年4月15日，億和公司雖遭查獲，惟被告則持續經營富利公司，然由被告於該段期間即91年4月15日前，同時經營上述二家公司等情觀之，堪認被告甲○○基於經營同一事業之目的，設立二家公司以反覆經營上述事業，依上開說明，應僅成立單純一罪，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官既已就被告甲○○設立億和公司經營期貨經理、顧問及仲介事業部分提起公訴，則公訴人再就被告甲○○成立富利公司經營期貨顧問及經理事業部分提起公訴，即屬就同一案件重行起訴。

按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，刑事訴訟法第8條前段定有明文。

本件之同一案件既經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年5月15日先向臺灣臺中地方法院提起公訴，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官嗣於98年12月14日就同一案件向臺灣臺北地方法院提起公訴，則此同一案件應由繫屬在先之臺灣臺中地方法院審判。

依刑事訴訟法第303條第7款之規定「依第8條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決。」

，則原審就被告甲○○，適用刑事訴訟法第303條第7款之規定，為不受理之判決，並無違誤。

至檢察官以前案即億和公司案之犯罪時間，自89年6月起至90年2月止，與本案自91年1 月28日起，中間相隔1年，認係另行起意再犯等語。

惟查，億和公司案之犯罪時間係自90年6月迄91年4月15日遭法務部調查局台中市調查站查獲，檢察官所載億和公司之犯罪時間有誤，業據該案歷審法官認定在案，此有歷審判決書可資佐證，自無檢察官所陳2家公司，犯罪時間相隔1年等情，是檢察官以此上訴，認無重行起訴云云，指摘原判決違法，容有誤解。

五、原審認本案起訴有違刑事訴訟法第8條之規定，依同法第303條第7款判決不受理，並無違誤。

檢察官上訴以原判決違背法律云云，指摘原判決不當，求予撤銷改判，非有理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之 。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 郭豫珍
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日