臺灣高等法院刑事-TPHM,99,金上重訴,9,20100819,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度金上重訴字第9號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名池國華
選任辯護人 陳美華律師
簡維能律師
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣士林地方法院95年度金重訴字第1號，中華民國98年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第9631號），提起上訴，被告為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定依簡式審判程序進行，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接及間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑參年。

事 實

一、甲○○（原名池國華）於民國87年間以其胞妹池素貞之名義，在桃園縣桃園市○○街20巷41弄20號設立凌創科技股份有限公司（下稱凌創公司，業於91年9月2日解散），擔任該公司監察人，並實際負責凌創公司業務，為商業會計法上之商業負責人；

乙○○（業經本院以95年度金上重訴字第4號刑事判決判處應執行有期徒刑14年，併科罰金1億8千萬元，嗣經上訴最高法院，經最高法院駁回上訴確定）係址設於臺北縣淡水鎮○○○路○段69之10號5樓博達科技股份有限公司（下稱博達公司）之董事長，博達公司係以從事電腦週邊產品及砷化鎵磊晶片等產品之生產及銷售為業，該公司並劃分為光電事業中心、移動通訊事業中心及行政暨金融中心等3大部門，其中光電事業中心設於新竹縣科學園區○○路26號，有獨立之業務及進出口部門，主要負責生產砷化鎵磊晶片，而移動通訊事業中心及行政暨金融中心均設於博達公司在上址之總公司內，另由址設臺北縣三芝鄉田心子17之1號之博達公司三芝廠負責生產電腦週邊產品。

博達公司於80年2月25日設立，嗣於86年4月間，辦理現金增資新臺幣（下同）1億5000萬元及盈餘轉增資2800萬元，實收資本額增為3億6800萬元，並獲財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，已於93年7月1日改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱證期局）審查通過，股票公開發行，於88年12月18日起在證券交易所上市買賣；

徐清雄（現由臺灣士林地方法院檢察署通緝中）於86年11月1日起至90年8月31日止，擔任博達公司財務協理職務；

謝世芳（經原審法院通緝中）於86年11月至博達公司兼任顧問起至91年9月20日離職止，先後擔任博達公司副總經理、總經理等職務；

賈寶海（業經原審以93年度金重訴字第3號判決有罪，緩刑確定）於86年3月進入博達公司擔任稽核部門副理，嗣於87年起至91年10月間止，擔任博達公司會計經理。

徐清雄、謝世芳等人皆為博達公司歷年來公布於公開資訊觀測站重大訊息之財務主管，即俗稱之財務長，負責掌理博達公司財務、會計事務，上揭乙○○、徐清雄、謝世芳與賈寶海皆係受博達公司之委任或僱用，均為博達公司處理事務之人，且除賈寶海外均為商業會計法上之商業負責人。

二、乙○○與徐清雄、謝世芳、賈寶海等人，明知博達公司成立後於各該年度之獲利能力，尚未達到上市標準，為使公司股票能在證券交易市場公開上市，而共同基於製作假帳提高銷貨業績、虛增營業數額及盈餘方式之概括犯意聯絡及行為之分擔，自88年起，在國內進行虛偽交易循環，徐清雄、謝世芳在徵得乙○○之同意下，渠等覓得有犯意聯絡之甲○○及科拓電子工業股份有限公司（址設桃園縣龜山鄉○○村○○○路○ 段40之2 號6 樓之8 ，下稱科拓公司）董事長兼總經理張建平（業經本院以臺灣高等法院95年度金上重訴字第4號刑事判決判處有期徒刑2年，緩刑5年確定）、訊泰電子有限公司（設桃園縣龜山鄉○○○路146巷1號5樓，下稱訊泰公司）實際負責人吳貴良（現由原審法院通緝中）等人，以張建平之科拓公司、吳貴良之訊泰公司作為配合博達公司國內虛偽交易之原料供應商，而以甲○○之凌創公司作為配合博達公司國內虛偽交易之商品銷貨對象。

其操作手法略為：博達公司先將所生產之電腦週邊產品，虛銷予作為銷貨對象之凌創公司，復由凌創公司再以向博達公司虛購之商品，虛銷予科拓公司、訊泰公司，最後由科拓公司、訊泰公司將上述商品虛銷回博達公司，完成虛偽銷貨循環（以上虛偽交易循環流程詳如附圖一），而以上過程，僅係帳面上虛偽記載及資金匯入匯出，並無實際貨物進出。

甲○○明知博達公司銷售予凌創公司間如附表一所示之交易，及凌創公司銷售予科拓公司、訊泰公司如附表二所示之交易，及科拓公司、訊泰公司銷售予博達公司如附表三所示之交易均係虛偽，仍利用不知情之博達、凌創、科拓、訊泰公司會計人員開立如附表一、二、三所列之不實發票，徐清雄並將博達公司虛偽製作應交予凌創等公司之不實發票輾轉交付予吳貴良，再由徐清雄將所取得不實之進貨、銷貨憑據，委由不知情之博達、凌創、科拓、訊泰公司會計人員製作不實之會計傳票及相關帳目，徐清雄、甲○○復在前述登載不實買賣內容之會計傳票為覆核、核准，以虛增營業額。

乙○○、徐清雄及謝世芳並委由賈寶海及不知情之博達公司會計人員，以開立信用狀、支票及轉帳等方式，將虛列之貨款，支付予科拓及訊泰公司。

甲○○復依徐清雄之指示，在會計帳冊虛列貨款曾匯入凌創公司之中國國際商業銀行桃園分行帳戶之紀錄，乙○○、謝世芳、徐清雄再以凌創公司名義向博達公司購買商品之名目，在會計帳冊虛列上述公司支付如附表四所列款項予博達公司之紀錄。

然博達公司就支付予科拓公司與訊泰公司之款項部分，雖於會計傳票虛列如附表五所示支票係用以支付科拓、訊泰公司貨款，卻未實際交由科拓公司、訊泰公司收受兌領，而由徐清雄依謝世芳、乙○○指示，事先以甲○○、洪美淑（業經檢察官為不起訴處分確定）、吳貴良之名義，分別在淡水鎮農會、淡水第一信用合作社、淡水信用合作社開立如附表六、七、八、九所示帳戶（資金往來明細及帳號均詳如上開附表所示，上開帳戶為乙○○、徐清雄、謝世芳實際使用）後，將附表五所列之支票存入上開洪美淑、甲○○、吳貴良帳戶內提示。

乙○○、徐清雄、謝世芳、張建平、吳貴良、甲○○等人自88年1月起至90年6月止連續利用上開方式虛偽循環交易，博達公司對凌創公司虛增如附表十編號1金額之銷貨，亦對科拓公司、訊泰公司虛列如附表十編號3、4金額之進貨（上揭公司各年度之明細資料如附表十所示），以上述方式違背對博達公司及其股東之任務及登載不實會計傳票及帳目，並自博達公司88年12月18日股票公開發行上市時起至90年6月止，連續以前揭方式為不合營業常規之虛偽交易行為，使博達公司為不利益之交易，致博達公司受有開立信用狀費用、匯款手續費等損害。

三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷二97年12月12日準備程序筆錄、卷三第163頁以下98年4月29日、第181頁以下98年7月15日審判筆錄，本院卷第103頁反面、第104頁正面、第119頁反面、第129頁正面、第151頁、第152頁），復據共同被告乙○○於原審法院93年度金重訴字第3號案件審理時證述（見原審法院93年度金重訴字第3號卷六第368至369頁）、證人賈寶海於偵查中及原審法院93年度金重訴字第3號案件審理時（見原審卷二第97至113頁）、證人蔡壹明於原審法院93年度金重訴字第3號案件審理時（見原審卷二第61至73頁）、證人郭添賜於偵查中及原審法院93年度金重訴字第3號案件審理時（見原審卷二第119至123頁、第73至97頁）、證人張建平於偵查中（見93年度偵字第9427號卷第34至45頁、第63至65頁）、證人洪美淑於調查員調查時及偵查中（見偵字第5695號卷十二第3942至3946頁、偵字第9427號卷第10至15頁、第21 至22頁）、證人謝世芳於調查員調查時及偵查中（見偵字第7406號卷第133至152頁、偵字第5695號卷十五第5070至5076 頁）、證人曾仁德於偵查時（見93年度偵字第9427號卷第55 至75頁）證述明確；

此外，復有淡水鎮農會信用部竹圍分部客戶基本資料查詢單、戶名池國華北區農會電腦共用中心淡水鎮農會帳號：000000-00000-0-00帳戶交易明細表（見93年度偵字第5695號卷之十五影卷第5371、0000-0000頁、原審卷二第133-143頁）、戶名吳貴良淡水第一信用合作社顧客基本資料、淡水第一信用合作社帳號：00-000000-0活期性存款歷史交易明細表、戶名池國華淡水第一信用合作社顧客基本資料、淡水第一信用合作社帳號：00-000000-0活期性存款歷史交易明細表（見93年度偵字第5695號卷之十五影卷第0000-0000頁、原審卷二第143-148頁）、中國國際商業銀行桃園分行93年10月7日（93）中桃總發字第391號函、中國信託商業銀行存款印鑑卡、客戶歸戶資料查詢表（見原審法院93年度金重訴字第3號卷2影卷第245-247頁、原審卷二第165-166頁）、安泰商業銀行北桃園簡易型分行93年10月11日（93）北桃簡作字第09300846-1號函、安泰商業銀行帳號：000000000000於89年4月1日至6月30日之存款當期交易明細表、安泰商業銀行存摺類存款取款憑條（89年6月21日帳號：00000000000000、金額：6300萬670元）、安泰商業銀行存摺類存款取款憑條（89年6月26日帳號：00000000000 000、金額：7100萬750元）、安泰商業銀行90年5月14日至92年1月28日大額現金收付及換鈔登記備查簿（見原審法院93年度金重訴字第3號卷二影卷第269-291頁、原審卷二第170-181頁）、淡水第一信用合作社93年10月15日淡一信剛字第933751-1號函（吳貴良帳號0000-00-000000-0之交易資料）、淡水第一信用合作社活期性存款存款憑條（90年3月7日帳號：0000-00-000000-0、金額：987,000元）、淡水第一信用合作社89年5月20日至93年7月31日活期性存款歷史交易明細表（見原審法院93年度金重訴字第3號卷二影卷第292-294頁、本院卷二第182- 183頁）、淡水第一信用合作社93年10月15日淡一信剛字第933726-1號函（吳貴良帳號、0000-00-000000-0之交易資料）、淡水第一信用合作社89年5月20日至93年7月31日活期性存款歷史交易明細表、淡水第一信用合作社活期性存款取款憑條（89年12月29日帳號：0000 -00-000000-0、金額：62,033,477元）、淡水第一信用合作社同日內現金交易累計達150萬元以上客戶登記資料簿、淡水第一信用合作社匯出匯款申請書（代收入傳票89年12月29日解付單位：華僑銀行士林分行，帳號：00000000000000，戶名：博達公司，金額：2000萬元，匯款人：張育榮）、淡水第一信用合作社匯出匯款申請書（代收入傳票89年12月29日解付單位：寶島銀行新莊分行，帳號：00000000000000，戶名：博達公司，金額：11,624,695元，匯款人：張育榮）、淡水第一信用合作社匯出匯款申請書（代收入傳票89年12月29日解付單位：寶島銀行新莊分行，帳號：00000000 000000，戶名：博達公司，金額：7,888,000元，匯款人：王為政）、淡水第一信用合作社匯出匯款申請書（代收入傳票89年12月29日解付單位：寶島銀行新莊分行，帳號：0000 0000000000，戶名：博達公司，金額：2000萬元，匯款人：王為政）、淡水第一信用合作社匯出匯款申請書（代收入傳票89年12月29日解付單位：華僑銀行士林分行，帳號：0000 0000000000，戶名：博達公司，金額：2,520,112元，匯款人：王為政）（見原審法院93年度金重訴字第3號卷二影卷第296-305頁、原審卷二第184-188頁）、匯入匯款歷史明細查詢、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年5月20日，申請人：科拓，受款人：張建平，受款銀行：新竹企銀中山分行，帳號：00000000000，金額：259萬元）、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年5月20日，申請人：科拓，受款人：張建平，受款銀行：中國商銀桃園分行，帳號：00000000000，金額：34 1萬元）、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年5月20日，申請人：科拓，受款人：謝佳霖，受款銀行：寶島銀行北桃園分行，帳號：00 000000000000，金額：375萬元）、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年5月20日申請人：科拓，受款人：謝佳霖，受款銀行：新竹商銀莊敬分行，帳號：000000000000 00，金額：248萬元）、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年5月20日申請人：科拓，受款人：科拓，受款銀行：土地銀行桃園分行，帳號：000000000000，金額：680萬元）、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年5月20日，申請人：科拓，受款人：曾仁德，受款銀行：第七商業銀行桃園分行，帳號：000000000000，金額：375萬元）（見原審法院93年度金重訴字第3號卷2影卷第454-464頁、原審卷二第217- 222頁）、匯入匯款歷史明細查詢、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年5月22日，申請人：科拓，受款人：科拓，受款銀行：土地銀行桃園分行，帳號：000000000000，金額：4000萬元）、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年5月22日，申請人：科拓，受款人：科拓，受款銀行：中華商銀桃園分行，帳號：00000000 000000，金額：1000 萬元）、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年5月22日，申請人：科拓，受款人：博達，受款銀行：華信銀行營業部，帳號：000000000000000，金額：1800萬元）（見原審法院93年度金重訴字第3號卷2影卷第465-470頁、原審卷二第222-225頁）、匯入匯款歷史明細查詢、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年6月15日，申請人：科拓，受款人：科拓，受款銀行：土地銀行桃園分行，帳號：000000000000，金額：5000萬元）、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年6月15日，申請人：科拓，受款人：學鋒，受款銀行，：臺灣中小企業八德分行，帳號：00000000000，金額：5000萬元）（見原審法院93年度金重訴字第3號卷2影卷第471-477頁、原審卷二第222頁、第225-229頁）、匯入匯款歷史明細查詢、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年6月20日，申請人：科拓，受款人：艾客股份有限公司，受款銀行：中國商銀內湖分行，帳號：00000000000，金額：2500萬元）、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年6月20日，申請人：科拓，受款人：科拓，受款銀行：土地銀行桃園分行，帳號：00 0000000000，金額：5000萬元）、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年6月22日，申請人：科拓，受款人：科拓，受款銀行：土地銀行桃園分行，帳號：000000000000 ，金額：500萬元）、傳真交易專用-台幣國內跨行匯款申請書（89年6月22日，申請人：科拓，受款人：科拓，受款銀行：寶島銀行北桃園分行，帳號：00000000000000，金額：200萬元）（見原審法院93年度金重訴字第3號卷2影卷第478 -486頁、本院卷二第229-232頁）、博達公司88年度會計傳票(假銷貨對象：凌創公司)（見附表一傳票及相關憑證第1冊、第2冊）、博達公司88年度發票(假銷貨對象：凌創公司)（見附表一傳票及相關憑證第1冊 、第2冊如附表一所示頁數之發票）、博達公司89年度會計傳票（假銷貨對象：凌創公司）（見傳票及相關憑證附表一第3冊、第4冊、第5冊）、博達公司89年度發票（假銷貨對象：凌創公司）（見附表一傳票及相關憑證第3冊、第4冊、第5冊如附表一所示頁數之發票）、博達公司90年度會計傳票（假銷貨對象：凌創公司）（見附表一傳票及相關憑證第6冊）、博達公司90年度發票（假銷貨對象：凌創公司）（見附表一傳票及相關憑證第6冊如附表一所示頁數之發票）、科拓公司88年度會計傳票（假進貨對象：凌創公司）（見附表二傳票及相關憑證第1冊第5-155頁）、科拓公司88年度 發票(假進貨對象：凌創公司）（見附表二傳票及相關憑證第1冊如附表二所示頁數之發票）、科拓公司88年度會計傳票(假銷貨對象：訊泰公司）（見附表二傳票及相關憑證第1冊第160-247頁）、科拓公司88年度發票（假銷貨對象：訊泰公司）（見附表二傳票及相關憑證第1冊如附表二所示頁數之發票）、科拓公司88 年度銷貨單(假銷貨對象：訊泰公司）（見附表二第1冊如附表二所示頁數之銷貨單）、科拓公司88年度會計傳票（假銷貨對象：博達公司）（見附表二傳票及相關憑證第1冊第253 -412頁）、科拓公司88年度發票（假銷貨對象：博達公司）（見附表二傳票及相關憑證第1冊如附表二所示頁數之發票）、科拓公司89年度會計傳票(假進貨對象：凌創公司）（見附表二傳票及相關憑證第2冊第5-302頁）、科拓公司89年度發票（假進貨對象：凌創公司）（見附表二傳票及相關憑證第2冊如附表二所示頁數之發票）、科拓公司89年度進貨單（假進貨對象：凌創公司）（見附表二傳票及相關憑證第2冊如附表二所示頁數之進貨單）、科拓公司89年度會計傳票（假銷貨對象：訊泰公司）（見附表二傳票及相關憑證第2冊第309-406頁）、科拓公司89 年度發票(假銷貨對象：訊泰公司)（見附表二傳票及相關憑證第2冊如附表二所示頁數之發票）、科拓公司89年度銷貨單(假銷貨對象：訊泰公司）（見附表二傳票及相關憑證第2冊如附表二所示頁數之銷貨單）、科拓公司89年度會計傳票(假銷貨對象：博達公司）（見附表二傳票及相關憑證第3冊第8-294頁）、科拓公司89年度發票（假銷貨對象：博達公司）（見附表二傳票及相關憑證第3冊如附表二所示頁數之發票）、科拓公司89年度銷貨單（假銷貨對象：博達公司）（見附表二傳票及相關憑證第3冊如附表二所示頁數之銷貨單）、科拓公司90年度會計傳票(假進貨對象：凌創公司）（見附表二傳票及相關憑證第3冊第297-329頁）、科拓公司90年度發票（假進貨對象：凌創公司）（見附表二傳票及相關憑證第3冊，如附表二所示頁數之發票）、科拓公司90年度進貨單（假進貨對象：凌創公司）（見附表二傳票及相關憑證第3冊，如附表二所示頁數之進貨單）、科拓公司90年度會計傳票（假銷貨對象：博達公司）（提示附表二傳票及相關憑證第3冊第333-389頁）、科拓公司90年度發票(假銷貨對象：博達公司）（見附表二傳票及相關憑證第3冊如附表二所示頁數之發票）、科拓公司90年度銷貨單(假銷貨對象：博達公司）（見附表二傳票及相關憑證第3冊如附表二所示頁數之銷貨單）、博達公司89年度會計傳票(假進貨對象：訊泰公司）（見附表三傳票及相關憑證第1冊、第2冊、第3冊）、博達公司89年度發票(假進貨對象：訊泰公司）（見附表三傳票及相關憑證第1冊、第2冊、第3冊，如附表三所示頁數之發票）、博達公司89年度訂購單（假進貨對象：訊泰公司）（見附表三傳票及相關憑證第1冊、第2冊、第3冊，如附表三所示頁數之訂購單）、博達公司90年度會計傳票（假進貨對象：訊泰公司）（見附表三傳票及相關憑證第4冊、第5冊、第6冊、第7冊、第8冊）、博達公司90年度發票(假進貨對象：訊泰公司）（見附表三傳票及相關憑證第4冊、第5冊、第6冊、第7冊、第8冊，如附表三所示頁數之發票）、博達公司90年度訂購單（假進貨對象：訊泰公司）（見附表三傳票及相關憑證第4冊、第5冊、第6冊、第7冊、第8冊，如附表三所示頁數之訂購單）、博達公司89-91年度會計傳票（假銷貨收款明細）（見附表四傳票及相關憑證第1冊第5-172頁）、博達公司90年會計傳票（博達公司開立支票予訊泰，經由洪美淑、池國華、吳貴良帳戶兌現）（見附表五傳票及相關憑證第1冊第175-179頁）等文件附卷可資佐證，是被告上揭自白確與事實相符。

從而，本件事證明確，被告上揭犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）比較新舊法部分： 1、被告甲○○所為之前述犯行，於其行為後，其所犯之證券交易法第171條第2款之罪，已於93年4月28日修正，於同年月30日生效，該次修正內容於該罪構成要件未作修正，刑度則由舊法之「處7年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金」，修正為新法之「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1000萬以上2億元以下罰金」；

又該法第171條復另於95年5月30日修正，於同年月6月2日生效，惟該次修正內容於該罪構成要件及刑度均未修正，僅於同條第3項、第4項增列於犯罪後自首或偵查中自白因而查獲「正犯」者得減輕其刑。

經比較新舊法結果，以93年4月28日修正前之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用最有利於被告等之93年4月20日修正前證券交易法第171條第2款處斷。

2、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。

再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23 日95年度第8次刑庭會議決議參照）。

又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。

其中：⑴刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，則被告所犯各罪，應予分論併罰。

新舊法比較之結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，較有利於被告。

⑵刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正、95年7月1日施行，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。

修正後之刑法規定，並未較有利於被告。

⑶經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告等人有利，因之，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。

（二）修正前證券交易法第171條第2款之罪係因身分關係而成立之罪，被告雖非上開罪名所定之公司董事，惟被告與具證券交易法董事、受雇人身分之共犯乙○○、謝世芳、徐清雄、賈寶海等人共同實施犯罪，依據刑法第31條第1項之規定，被告甲○○仍以共犯論，亦應成立上開犯罪之共同正犯。

被告所為係犯修正前證券交易法第171條第2款、刑法第342條第1項背信、刑法第216條、第215條、商業會計法第71條第1款等罪，被告與同案被告乙○○、謝世芳、徐清雄、賈寶海等人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；

就所犯商業會計法第71條第1款、刑法第216、215條部分，屬法規競合，應論以商業會計法第71條第1款；

而就所犯修正前證券交易法第171條第2款及刑法第342條第1項部分，係一行為觸犯上揭2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之93年4月28日修正前證券交易法第171條第2款之罪處斷；

又被告所犯上揭各罪名之數行為間，均因時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，均顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑；

另就所犯之修正前證券交易法第171條第2款及商業會計法第71條第1款之罪部分，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段，應從一重之修正前證券交易法第171條第2款之罪處斷。

三、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以被告自88年1月起至88年12月17日博達公司上市前止，連續以附圖一之方式虛偽循環之不合營業常規之交易行為，使博達公司為不利益之交易，致博達公司受有開立信用狀費用、匯款手續費等損害，因認被告涉犯修正前證券交易法第171條第2款罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能為被告有罪之認定，而應諭知無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

（三）公訴人認被告涉有上開犯行，無非以博達公司係80年2 月25日設立，嗣於86年4月17日，辦理現金增資1億5000萬元及盈餘轉增資2800萬元，實收資本額增為3億6800萬元，並獲財政部證券暨期貨管理委員會（已於93年7月1日改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱證期局）審查通過，股票公開發行，於88年12月18日起在證券交易所上市買賣等情，業經臺灣士林地方法院93年度金重訴字第3號、本院95年度金上重訴字第4號及最高法院98台上6782號判決認定在案，有卷附博達公司基本資料1紙可稽，堪認博達公司自86年4月17日起即屬公開發行公司，88 年12月18日僅係博達公司在證券交易所上市之時點，是起訴書所載被告自88年1月起至88年12月17日止之犯行，應仍有89年7月19日修正前證券交易法之適用。

是本件博達公司自88年1月起至88年12月17日止既屬公開發行股票之公司，受修正前證券交易法之規範，自有修正前證券交易法第171條第2款之適用為其主要論據。

（四）經查，按證券交易法制訂後歷經多次修正，其中於89年7月19日修正公布施行前有效之證券交易法第2條、第6條規定有價證券之募集、發行買賣，其管理、監督依證券交易法之規定，而證券交易法所稱之有價證券，謂政府債券及「公開募集、發行」之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。

惟89年7月19日修正公布施行後之證券交易法第6條則規定：本法所稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。

亦即，修正後之證券交易法第6條，將該法規範對象之「有價證券」之定義，刪除「公開募集、發行」等字，而公開募集、發行之公司股票，係指依公司法第133條、第268條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票。

而上市股票則指已經公開募集、發行之公司股票，依證券交易法第139條之規定申請上市，並經主管機關核准上市之股票而言。

是公開募集、發行之公司股票，如經依法申請上市並經主管機關核准上市後，稱為上市公司股票。

從而，89年7月19日修正前之證券交易法所規範之對象，固不僅是上市公司股票，尚包含已經公開募集、發行之公司股票，但並不包含未公開發行之公司股票；

次按博達公司係自88年12月18日為股票公開發行之上市公司，業如前述，是博達公司在88年12月17日股票公開發行以前，並非證券交易法規範之對象，自無成立修正前證券交易法第171條第2款之餘地，是自不能證明被告此部分之犯罪。

（五）原審經審理結果，以博達公司在88年12月17日股票公開發行以前，並非證券交易法規範之對象，自無成立修正前證券交易法第171條第2款之餘地，而認被告自88年1月起至88年12月17日止之犯行，應屬不能證明，原應依法為無罪判決之諭知，然因起訴意旨係認被告此部分之犯行，與其上開業據起訴並經原審論罪科刑部分間，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，核無不合。

上訴人即檢察官仍執前詞提起上訴，為無理由。

四、原審就上揭有罪部分，以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。

而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法；

次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。

若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法，最高法院94年台上字第2131號判決、95年台上字第1779號判決意旨均足資參照。

（二）查本件被告固於原審審理中坦承犯行，惟被告係博達公司下游廠商之實際負責人，不思務實從商，竟配合博達公司為虛偽交易，被告所經營之凌創公司配合之時間長達約3年，由博達公司假銷貨予凌創公司之營業總額高達19餘億元（其中自博達公司88年12月18日上市起算，則達13餘億元），至由凌創公司啟使，藉由科拓公司、訊泰公司銷回博達公司，循環交易虛列之營業總額更高達21餘億餘元（其中自博達公司88年12月18日上市起算，則達17餘億元），影響市場正常交易情節非可謂輕，投資人更因此誤信博達公司營運績效良好，大舉投資，終至血本無歸，影響市場正常交易情節非可謂輕，原審既認定被告之犯罪行為不法內涵非輕，侵害法益情節甚重，卻僅於判決理由中以抽象論述「審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀」等語，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。

（三）本件被告犯行所影響之市場交易秩序既分別達19餘億元及21餘億元，原審卻僅以被告已捐款100萬元予財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心為由貿然給予被告緩刑之寬典，衡諸被告所支付之捐款金額與其犯行所造成之交易市場秩序破壞結果顯不相當，此無異鼓勵金融犯罪集團，縱使造成市場秩序嚴重破壞，投資人血本無歸，亦無需擔心，僅需在支付部分代價，亦可獲得緩刑之寬典，並藉此享受其犯罪後之成果，是原審判決對被告諭知緩刑，顯然有違比例原則；

又參以本件被告之共犯乙○○、賴哲賢、彭進坤等人，均係與被告為相同之犯行，卻均未受緩刑之寬典，原審之量刑亦有違平等原則。

是本件原審判決以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，顯深具悔意，以被告無再犯之虞，並於98年9月4日捐款100萬元予財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心，有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證1紙在卷可按，堪認為犯後彌補罪責並促進投資人保護之舉，認暫不執行其刑為當，而宣告緩刑5年，揆諸上揭說明，原審判決諭知緩刑，亦有未洽。

是本件檢察官上訴指摘原判決量刑及宣告緩刑不當，為有理由。

原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告前未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，顯見其素行尚稱良好，且事後於原審及本院審理中坦承犯行，並於原審審理中捐款100萬元予財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心，固見其深具悔意，然參酌本件被告係博達公司下游廠商之實際負責人，竟不思務實從商，竟配合博達公司為虛偽交易，被告所經營之凌創公司配合之時間長達約3年，配合博達公司為虛偽交易，由博達公司假銷貨予凌創公司之營業總額高達19餘億元（其中自博達公司88年12月18日上市起算，則達13餘億元），至由凌創公司啟使，藉由科拓公司、訊泰公司銷回博達公司，循環交易虛列之營業總額更高達21餘億餘元（其中自博達公司88年12月18日上市起算，則達17餘億元），影響市場正常交易情節非可謂輕，投資人更因此誤信博達公司營運績效良好，大舉投資，終至血本無歸，堪認本件影響社會金融交易秩序及投資人交易至深且鉅，並致博達公司投資投東財物損失等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第31條第1項、第342條第1項，修正前刑法第56條、第55條，93年4月28日修正前之證券交易法第171條第2款，商業會計法第71條第1款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第342條第1項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
93年4月28日修正前之證券交易法第171條第2款：有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。
商業會計法第71條第1款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。