臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,1674,20120110,2

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1674號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 童大鵬
選任辯護人 陳建勳律師
張弘明律師
上 訴 人
即 被 告 沈志成
選任辯護人 吳孟良律師
被 告 張光郎
選任辯護人 林秋萍律師
上列上訴人因被告被訴背信案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第535 號，中華民國100 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第1271號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於童大鵬、沈志成部分均撤銷。

童大鵬、沈志成共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產利益，童大鵬處有期徒刑陸月，沈志成處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、童大鵬、沈志成、王菁（業經檢察官緩起訴處分確定）於民國97年間均為「豐田生技資訊股份有限公司」（以下稱豐田公司，址設臺北市○○區○○街2 段111之1號2 樓）之董事（均自96年4 月24日起擔任董事），且分別擔任豐田公司之副總經理（童大鵬於97年12月31日離職）、專案經理（沈志成於97年7 月31日離職）、副總經理（王菁98於年10月31日離職），負責專案管理、軟體開發、客戶資料保管等業務，乃為豐田公司處理事務之人，對於豐田公司負有忠誠執行業務之義務。

詎童大鵬、沈志成、王菁與張光郎（無罪理由詳後述）、楊宗展、黃淳海（以上2 人均經檢察官為不起訴處分確定）因與豐田公司總經理謝和興理念不合，仍在豐田公司任職期間，即於97年4 月30日一同以不知情親友名義出資（童大鵬以其配偶陳如玲、沈志成以其配偶詹雅婷、王菁以友人林友婷、張光郎以其配偶謝欣樺、黃淳海以其姊黃馨慧、楊宗展以其兄弟楊宗釗名義出資）在臺北縣三重市（改制後為新北市三重區○○○街35巷12號1 樓成立營業項目與豐田公司雷同之崴正資訊股份有限公司（下稱崴正公司），並由童大鵬保管崴正公司之大、小章、存摺，以便渠等自豐田公司離職後，得至崴正公司任職。

童大鵬、沈志成、王菁均明知財團法人中央畜產會（下稱畜產會）為豐田公司之客戶，竟共同意圖為第三人即崴正公司不法之利益之犯意聯絡，於97年9 月12日前之某日，童大鵬與王菁得知畜產會「97年度建立畜產品資訊整合應用平台先期建置案」（下稱系爭標案）之招標資訊，渠2 人明知並無權限決定豐田公司是否參與系爭標案之投標，竟隱匿上開資訊未向總經理謝和興報告，使豐田公司因不知該招標資訊而未參與系爭標案之投標，童大鵬、王菁並決議以崴正公司之名義參與投標，並由童大鵬於97年9 月12日通知沈志成代表崴正公司投標及執行，由王菁負責撰寫系爭標案之服務建議書，童大鵬則綜理一切事務，渠等並在服務建議書中將渠等在豐田公司之工作實績作為崴正公司之工作實績，以強化崴正公司之得標機會，以此方式違背渠等對豐田公司應忠實執行業務之任務，致生損害於豐田公司喪失參與系爭標案投標之利益。

嗣崴正公司於同年10月16日順利取得系爭標案後，謝和興始查知上情。

二、案經豐田公司訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、撤銷部分（被告童大鵬、沈志成部分）

壹、證據能力

一、卷附MSN 網路通信記錄列印資料、電子郵件暨其附件列印資料等文件之證據能力：按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。

此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。

蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。

而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。

是以偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上並無證據排除原則之適用。

惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院99年台上字第3168號判決要旨參照）。

依上所述，私人取得之證據其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」等目的後決定之。

關於「抑制非法取證」目的之考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任。

故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力。

本件刑事告訴補充理由狀內所附共同被告王菁與其他被告或他人之MSN 網路通信歷史紀錄列印資料（外放證物），係豐田公司於維護該公司資訊保護系統資料時，取得上揭證據，且取證過程復無關乎公權力之行使可能。

上揭MSN 網路通信記錄列印資料、電子郵件暨其附件列印資料等文件，均有證據能力。

二、按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年台上字第994 號判決要旨參照）。

依據卷內資料，同案被告童大鵬、沈志成、張光郎、黃淳海、楊宗展、王菁（其中於98年12月9 日經檢察官以證人身分具結後訊問，見98年度調偵字第1271號卷〈下稱調偵卷〉第25頁至第27頁、第31頁、第42頁）等人分別於98年9 月30日、98年12月19日、99年1 月18日於偵查中，經檢察官以被告身分通知到案訊問，且渠等嗣於原審均經傳喚到庭予被告童大鵬、沈志成、張光郎詰問之機會（見原審卷㈡第26頁至第36頁、第37頁至第43頁、第246 頁至第258 頁、第289 頁至第296 頁），揆之上開說明，被告3 人之辯護人以該等證人於檢察官偵訊時未經具結，而認渠等上開證言對被告3 人均無證據能力，尚有誤會。

三、本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），其中豐田公司變更登記表、崴正公司公示資料、崴正公司之財團法人中央畜產會97年度建立畜產品資訊整合應用平台先期建置案服務建議書雖屬傳聞證據，但檢察官、被告童大鵬、沈志成及渠等辯護人於本院審判期日中均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告童大鵬、沈志成固均坦認分別自95年4 月1 日起至97年12月31日、及自95年3 月間起至97年7 月31日止任職豐田公司擔任副總經理、專案經理，並均自96年4 月24日起兼任董事，惟均矢口否認有何背信犯行，辯稱如下：㈠被告童大鵬辯稱：其不負責畜產部分之業務，係王菁自行決定以崴正公司投標，且系爭標案係公開招標，任何人均可上網查詢，其並無隱匿之情事。

崴正公司參與系爭標案之服務建議書內容並無任何部分，未經告訴人豐田公司同意，而使用告訴人公司所有之資料內容。

況告訴人公司縱有參與系爭標案之投標，亦未必是告訴人公司得標，故告訴人公司未參與投標並非屬於告訴人公司之損害云云。

辯護人則辯稱：被告童大鵬任職豐田公司期間，主要負責「農糧」領域之業務範圍，王菁主要係負責「畜產」領域範圍，系爭標案屬王菁負責範圍，被告童大鵬在職務上自無負責搜尋系爭標案之義務。

且系爭標案係政府採購法規定上網刊登公開訊息，任何廠商均得藉由上網查知訊息，焉有隱匿之可能？且系爭標案係王菁自行決定以崴正公司名義投標，並未與被告童大鵬事先商量，王菁製作崴正公司參與系爭標案服務建議書投標，並未盜用豐田公司之開發資料及專案內容，並未損害該公司利益云云。

㈡被告沈志成辯稱：系爭標案於97年9 月間上網公告，於同年10月16日決標，當時我並非告訴人公司之員工，自非為告訴人公司處理事務之人，即無違背其任務之行為可言；

我離職後，為個人工作者，於97年8 月11日告訴人公司也委託我承作3 個專案，一直到本案發生後即98年4 月至9 月間，我亦持續接受告訴人公司的委託承作4 個專案，我如果涉有對告訴人公司之背信行為，告訴人公司自無委託我承作之理，系爭標案係公開招標，任何人均可上網查知，並無隱匿可言，童大鵬於97年9 月12日在一場座談會中，希望由我協助系爭標案，以後會由王菁與我聯繫，我一直以為是告訴人公司要標系爭標案，並未認識是要幫崴正公司去投標，系爭標案我並無任何利得，足見我沒有犯罪之動機、目的，畜牧場登記管理系統資料庫是屬農委會所有，非屬告訴人公司所有資源或營業秘密，故告訴人公司並無損害云云。

辯護人則辯稱：系爭標案固由被告沈志成代表崴正公司投標，然而投標當時被告沈志成以為是幫豐田公司投標，並未認識到是要幫崴正公司投標，被告沈志成主觀上以為豐田公司會去投標，擔心到時候只有豐田公司投標而造成流標，故只是以崴正公司去陪標而已云云。

二、經查：㈠被告童大鵬、沈志成與王菁於97年間均為告訴人公司之董事，且分別擔任副總經理（童大鵬於97年12月31日離職）、專案經理（沈志成於97年7 月31日離職）、副總經理（王菁於98年10月31日離職），負責專案管理、軟體開發、客戶資料保管等業務。

被告童大鵬、沈志成與王菁、張光郎、楊宗展、黃淳海因與總經理謝和興理念不合，遂一同以不知情親友之名義出資於97年4 月30日成立營業項目與豐田公司雷同之崴正公司，並由被告童大鵬保管崴正公司之大小章、存摺，以便渠等自告訴人公司離職後，得至崴正公司任職等情，業據被告童大鵬（見98年度偵字第15194 號卷〈下稱偵查卷〉第130 頁）、被告沈志成（見偵查卷第40頁至第45頁、第132 頁）及共同被告張光郎（見偵查卷第132 頁）供承不諱，暨證人謝和興於原審（見原審卷㈠第81頁至第93頁）、王菁於原審（見原審卷㈡第28頁背面至第29頁）、證人楊宗展於原審（見原審卷㈡第40頁背面至第43頁）、黃淳海於原審（見原審卷㈡第36頁背面至第40頁）、證人即被告童大鵬之妻陳玲如於原審（見原審卷㈠第93頁背面至第95頁）、證人即共同被告張光郎之妻謝欣樺於原審（見原審卷㈠第95頁背面至第96頁）、證人即被告沈志成之妻詹雅婷於原審（見原審卷㈠第97頁至第98頁）證述綦詳，復有豐田公司變更登記表（見原審卷㈡第259之2頁至第259之5頁）、崴正公司公示資料、營利事業登記證（見偵查卷第52頁、調偵卷第54頁、第55頁）在卷可佐，此部分之事實首堪認定。

㈡本案之爭點闕為⑴被告童大鵬、沈志成是否為告訴人公司處理事務之人？⑵被告童大鵬、沈志成與王菁有無共同違背任務之行為？⑶告訴人公司是否受有損害？茲臚論如下：⒈被告童大鵬、沈志成是否為告訴人公司處理事務之人？按公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第192條第4項定有明文。

又按經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定，公司法第31條第1項亦定有明文。

依上可知，董事及經理人均係受公司委任，為公司處理事務之人，要無疑義。

被告童大鵬、沈志成與王菁於97年間均為告訴人公司之董事，且被告童大鵬、王菁於97年9 、10月間均仍擔任告訴人公司之副總經理等情，業如前述。

揆諸前揭說明，被告童大鵬、沈志成（其擔任豐田公司董事之期間係自96年4 月24日起至98年2 月6 日止，有豐田公司96年4 月24日及98年2 月6 日變更登記表可參）於崴正公司成立時均係受告訴人公司委任，為告訴人公司處理事務之人，洵無疑義。

⒉被告童大鵬、沈志成與王菁有無共同違背任務之行為？①按經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務。

但經依第29條第1項規定之方式同意者，不在此限，公司法第32條定有明文。

再按董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可，公司法第209條第1項亦定有明文。

故經理人自營或為他人經營同類之業務，依公司法之相關規定，經理人應經過董事會普通決議通過始得為之，而股份有限公司之董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，依公司法之前揭規定，須向股東會說明其行為之重要內容並取得其許可後始得為之，此即經理人、股份有限公司董事競業禁止之規定。

②告訴人公司及崴正公司所營事業均為電腦及事務性機器設備零售業、資訊軟體零售業、電腦設備安裝業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、軟體出版業、國際貿易業，除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務，有豐田公司變更登記表（見原審卷㈡第259之3頁）、崴正公司營利事業登記證（見調偵卷第54頁至第55頁）在卷可憑，足認告訴人公司與崴正公司乃經營同類之業務。

且被告童大鵬於檢察官偵訊時自承：其於97年4 、5 月，以老婆陳玲如名義投資20萬元成立崴正公司，因當時其仍任職告訴人公司，其覺得不妥，故未以自己名義投資等語（見偵查卷第130 頁）；

被告沈志成於檢察官偵訊時供稱：其於97年4 、5 月以老婆詹雅婷名義投資20萬元成立崴正公司，因與告訴人公司總經理謝和興理念不合，故先成立崴正公司，若無法留在告訴人公司，還可另起爐灶等語（見偵查卷第132 頁）；

證人黃淳海於原審證稱：其以姐姐黃馨慧名義投資崴正公司，當時其還在告訴人公司任職，認為不妥，所以才以親友名義投資崴正公司等語（見原審卷㈡第37頁）；

證人王菁於原審證稱：其以友人林友婷名義投資20萬元成立崴正公司，係因不想要讓謝和興知道渠等在外面成立公司，謝和興知道渠等準備離職，不知道會有什麼狀況發生，所以想先用朋友名義成立等語（見原審卷㈡第29頁）；

證人楊宗展於原審證稱：因告訴人公司裏面有點問題，其與被告童大鵬、沈志成、張光郎想說要跟謝和興談談看，若談不成，就在外面開一家公司，因為當時還在跟謝和興談，所以想用別人的名字開一家公司，不讓謝和興知道等語（見原審卷㈡第41頁）；

證人謝和興於原審證稱：我是由公共工程委員會的網站去查詢，才知道有系爭標案，也才知道系爭標案由崴正公司得標，再由商業司的網站去查，才知道崴正公司裏面的人都是告訴人公司副總經理及專案經理的妻子等關係人，我在被告童大鵬、沈志成任職告訴人公司期間，並不知道崴正公司裏面的人有被告童大鵬、沈志成的妻子等語（見原審卷㈠第81頁背面、第82頁），足見被告童大鵬、沈志成與張光郎、王菁、楊宗展、黃淳海成立崴正公司時，因渠等尚任職告訴人公司，故以渠等親友之名義出資成立崴正公司，以避免告訴人公司總經理謝和興發現，故被告童大鵬、王菁身為告訴人公司之副總經理，並未經董事會普通決議通過得自營與告訴人公司同類之業務，被告童大鵬、沈志成、王菁身為告訴人公司之董事，亦均未向告訴人公司之股東會說明其為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為之重要性，並取得許可。

③證人黃淳海於原審證稱：告訴人公司主要由王菁、童大鵬在負責搜尋畜產會之招標訊息；

其搜尋到招標案訊息後，不可自行為告訴人公司決定是否要投標，無論其評估可不可行，均會向謝和興報告，也有專案經理評估不可行，但謝和興認為可行，還是會去做等語（見原審卷㈡第39頁至第40頁）；

證人王菁於原審證稱：標案經討論後，若覺得可行，是由謝和興決定是否投標，縱使其與童大鵬評估不要投標，但謝和興認為還是要投標的話，渠等會去執行等語（見原審卷㈡第254 頁），足見告訴人公司僅總經理謝和興有權決定是否參與投標，被告童大鵬與王菁並無此權限。

又證人王菁於原審證稱：直到領標前一、二星期，被告童大鵬對其說，有系爭標案出來，其與被告童大鵬決定以崴正公司名義投標，因告訴人公司在畜產會名聲非常不好，當時其與被告童大鵬討論以告訴人公司去投標，得標機率低，所以最後以崴正公司去投標，且既然渠等已決定以崴正公司投標，也不想要讓謝和興知道渠等有成立一家崴正公司，所以才沒和謝和興說這件事。

崴正公司之存摺、大小章係被告童大鵬所保管，執行系爭標案之美工人員、工程師之薪水係被告童大鵬支付。

系爭標案之服務建議書中所載之工作實績並非崴正公司之實績而係以渠等個人之工作實績來做的，而該服務建議書第14至17頁之使用介面是使用告訴人公司之資料的格式等語（見原審卷㈡第30頁背面、第31頁、第35頁、第255 頁至第256 頁）；

被告張光郎轉換為證人身分於原審證稱：崴正公司之大小章係被告童大鵬所保管等語（見原審卷㈡第290 頁背面）；

被告沈志成轉換為證人身分於原審證稱：被告童大鵬於97年9 月10幾日，在一個座談會對我說，之後有一個案子，要我代表崴正公司，詳細情況王菁會與我聯繫。

我參與系爭標案投標時，王菁提醒我要帶崴正公司大小章，怕臨時有狀況，可以作文件的修改，是被告童大鵬之母將章交給我等語（見原審卷㈡第292 頁至第293 頁背面）；

被告童大鵬於原審亦自承：崴正公司之大小章、存摺係其保管。

其從王菁那知道一些訊息後可能有跟被告沈志成說，....等語（見原審卷㈡第295 頁背面、第305 頁）。

復有崴正公司之財團法人中央畜產會97年度建立畜產品資訊整合應用平台先期建置案服務建議書在卷可稽。

綜上證人等證述可知，被告童大鵬與王菁共同決定隱匿系爭標案之訊息，未向告訴人公司總經理謝和興報告，且以崴正公司之名義參與系爭標案之投標，並以告訴人公司之工作實績作為崴正公司之工作實績，使用告訴人公司資料之介面格式來製作崴正公司之服務建議書，並交由被告沈志成以崴正公司之名義投標及執行，是被告童大鵬、沈志成確與王菁共同違背渠等對告訴人公司應忠實執行業務之職務，並致告訴人公司未參與系爭標案之投標。

④被告童大鵬固辯稱：係王菁決定要以崴正公司名義參與系爭標案投標，且其未參與系爭標案之規畫、執行云云，然如前所述，被告童大鵬既保管崴正公司之存摺、大小章，而以崴正公司投標，必定會使用到崴正公司大小章，被告童大鵬豈有不知之理！故證人王菁證稱，係被告童大鵬與其共同決定以崴正公司名義投標等情較為可採。

被告沈志成雖辯稱，其以為係代表告訴人公司去投標，至畜產會投標時始知告訴人公司未投標，係代表崴正公司投標云云，然其證稱：被告童大鵬於97年9 月10幾日，在一個座談會對其說，之後有一個案子，要其代表崴正公司，詳細情況王菁會與其聯繫。

其參與系爭標案投標時，王菁提醒其要帶崴正公司大小章，怕臨時有狀況，可以作文件的修改，是被告童大鵬之母將章交給其等語（見原審卷㈡第292 頁至第293 頁背面），足認被告童大鵬於告知被告沈志成時，被告沈志成即已明確知道其將代表崴正公司參與系爭標案之投標，且在投標之前，被告沈志成係向被告童大鵬之母親取得崴正公司之大小章，豈有可能於投標當時才知悉告訴人公司未參與投標！且被告沈志成自承並未自此標案領薪水及獲得利益，然被告沈志成若自始即認為係幫告訴人公司投標，豈有不先與告訴人公司談妥受委任之報酬之理！故被告童大鵬、沈志成所辯均係卸責之詞，不足採信。

另被告童大鵬之辯護人固稱：被告童大鵬在豐田公司負責農糧部分，王菁負責畜牧部分，彼此分工，本件系爭標案屬於王菁所負責之畜牧領域，在職務上被告童大鵬並無負責搜尋之義務云云，然查證人王菁於本院審理時證稱：「（妳在豐田公司任職時，跟童大鵬所負責的業務有明顯的區別嗎？）應該是原則上劃分，並沒有明顯區別誰負責什麼領域，因為我和童大鵬之前都在資策會任職，當時有各自處理的業務，所以到豐田公司任職後，就一直延續下去。」

「（妳是負責農糧還是負責畜產？）我的工作內容比較偏向於畜產，但實際上並沒有特別去劃分是農糧或畜產。」

等語（見本院卷第230 頁）。

佐以證人即豐田公司另一員工黃淳海於原審證稱：「（你是否知道財團法人中央畜產會的招標訊息是誰負責搜尋？）豐田主要由王菁及童大鵬在負責搜尋財團法人中央畜產會的招標訊息。」

「（豐田）公司的案子有很多（區）塊，財團法人中央畜產會是他們兩位（童大鵬、王菁）一起合作，我們在另外一間辦公室會知道他們有去拿案子，公司開週會時每個人會把手邊的案子拿出來討論，有關財團法人中央畜產會的案子大部分是童大鵬及王菁負責....。」

等語（見原審卷㈡第39頁）。

參核證人王菁與黃淳海證述內容，足認證人王菁所稱其與被告童大鵬在告訴人公司負責業務並無截然區分，而被告童大鵬亦負有上網搜尋系爭標案之責無訛，被告童大鵬之辯護人所稱尚有誤會。

⑤綜上所述，被告童大鵬、沈志成違反經理人、董事競業禁止之規定，且被告童大鵬與王菁共同決定向告訴人公司隱匿系爭標案之招標訊息，及決定以崴正公司名義參與系爭標案之投標，並由被告沈志成代表崴正公司投標及執行，足認被告童大鵬、沈志成與王菁共同違背渠等對告訴人公司應忠實執行業務之任務，並致告訴人公司未參與系爭標案之投標。

⒊告訴人公司是否受有損害？①按刑法第342條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。

但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年台上字第3704號判決要旨參照）。

且背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年台上字第2205號判決要旨參照）。

②證人謝和興於原審證稱：一開始財團法人中央畜產會就是豐田公司的長期客戶，一些畜產方面的專案，畜產會的資訊科有一些維護的專案會委託豐田公司來做。

我當時不知畜產會有系爭標案，系爭標案主要的架構與豐田公司為農委會做的畜牧產登記管理系統的架構完全一樣，故豐田公司知道系爭標案的話，一定會參與投標，因為豐田公司非常清楚這方面的領域、知識，而且豐田公司在各方面都占有優勢，畜產會招標的案子都是豐田公司的期待利益，畜產會只要一招標的案子，豐田公司就一定會去參加等語明確（見原審卷㈠第81頁），復有告訴人公司與畜產會歷年合約書影本（見調偵卷第4 頁至第22頁）在卷可稽。

足認告訴人公司有承作系爭標案之能力，且告訴人公司亦長期為畜產會承作專案，故系爭標案確係告訴人公司之期待利益無訛，被告童大鵬與王菁共同對告訴人公司隱匿系爭標案之招標訊息，致告訴人公司未參與投標，已如前述，此舉讓告訴人公司參與系爭標案得標之期待利益喪失，實受有損害，被告童大鵬、沈志成辯稱：告訴人公司未受有損害云云，尚難憑採。

㈢又共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。

又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年台上字第1323號判決要旨參照）。

承上所述，被告童大鵬、沈志成與王菁間確有犯意聯絡及行為之分擔，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應論以共同正犯。

故被告沈志成於代表崴正公司參與系爭標案投標，縱已自豐田公司離職，仍無法解免犯行之成立。

㈣告訴人公司所提出刑事補充告訴理由狀所附MSN 為同案被告王菁與本件被告童大鵬、沈志成之對話內容（另被告張光郎部分詳後述），業據證人王菁於原審證述明確（見原審卷㈡第33頁）。

酌以證人王菁與本件被告童大鵬、沈志成於上開對話內容時係在告訴人公司提出本件告訴之前，且於平時所為之對話，自無做作隱瞞或刻意為不實對話之疑慮，堪信該等MSN 對話內容為真實。

縱告訴人公司人員在某些特定對話內容旁，以標示註記對談話內容之意思，然除去該註記部分，綜核全部MSN 對話內容，亦足認定被告童大鵬、沈志成、張光郎與王菁討論事項，是該等註記不足以否定MSN 對話內容真實性，不足以作為對被告童大鵬、沈志成有利之認定。

另告訴人公司所提出之前開MSN 對話內容雖非原始檔，然上開對話內容確為被告童大鵬、沈志成與王菁對話內容，業據證人王菁確認無訛，業如前述，則告訴人公司所提出之前開MSN 對話內容雖非原始檔，亦無礙內容之真實性，故此情亦難資為有利於被告童大鵬、沈志成認定，併此敘明。

㈤承上，被告童大鵬、沈志成乃為告訴人公司處理事務之人，渠等與王菁共同違背對告訴人公司應忠實執行業務之任務，並致告訴人公司未參與系爭標案之投標，受有期待利益喪失之損害，被告童大鵬及沈志成所辯各節要屬卸責之詞，殊無足採，本案事證明確，被告童大鵬及沈志成之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、查被告童大鵬於97年間、被告沈志成至97年7 月31日前（被告沈志成雖於該日期離職，然仍擔任董事），均任職豐田公司並兼任董事，均係為公司處理事務之人，對該公司本負有忠誠執行業務之義務，竟於尚任職豐田公司期間，共同意圖為第三人即崴正公司不法之利益，出資另行成立崴正公司，經營與豐田公司相類業務，隱匿系爭標案招標訊息，並由被告沈志成出面參與系爭標案投標並得標，自屬共同違背任務之行為，且使豐田公司受有無法參與系爭標案投標，受有減少利潤之財產損害。

核被告童大鵬、沈志成所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪，被告童大鵬、沈志成與王菁間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告童大鵬、沈志成等成立崴正公司，並以崴正公司名義投標，該公司具獨立法人人格，被告童大鵬、沈志成等所為係「意圖為第三人（即崴正公司）不法之利益」，原判決卻認「意圖為自己不法之利益」，尚有未合。

被告童大鵬、沈志成2 人上訴意旨否認犯行固無理由，檢察官上訴意旨以被告童大鵬、沈志成2 人與被告張光郎主觀上有犯意聯絡，客觀上有行為分擔，應論以共同正犯，原判決未認定此點，尚有未洽。

然查並無積極證據證明被告張光郎有參與本件犯行（理由詳後述）；

檢察官上訴意旨另以被告童大鵬、沈志成犯後矢口否認犯行，浪費司法資源甚鉅，且被告童大鵬、沈志成身為告訴人董事，未盡職責，迄今未與告訴人公司和解，顯見犯罪後態度不佳，原審僅量處被告童大鵬有期徒刑6 月、被告沈志成有期徒刑5 月，顯然量刑過輕，有違量刑內部性之界限云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。

又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院91年台上字第5295號、99年台上字第8184號判決要旨參照），本件原判決於理由中已具體敘明審酌被告童大鵬、沈志成參與犯罪之行為態樣，而為不同之量刑，顯已審酌刑法第57條規定，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不符合比例原則之不當，檢察官此部分上訴亦無理由。

惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告童大鵬、沈志成2 人素行良好，並無前科，有本院被告前案紀錄表可稽，其任職於豐田公司，與豐田公司有一定信任關係，亦頗受信賴，罔顧禁止競業之職場倫理，掠取豐田公司之商業交易機會，造成豐田公司受財產利益損害，均未與告訴人公司達成和解，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

又公訴人就被告童大鵬部分具體求刑有期徒刑1 年，就被告沈志成部分具體求刑有期徒刑10月，惟本院認以各量處如主文第2項所示之刑為適當，公訴人之求刑核屬過重，附此敘明。

乙、上訴駁回部分（被告張光郎部分）

一、公訴意旨略以：被告張光郎自95年2 月1 日起在設於台北市○○區○○街2 段111 之1 號2 樓之告訴人公司擔任專案經理（於97年12月31日離職），負責專案管理、軟體開發、客戶資料保管等業務，係為告訴人公司處理事務之人，且依工作契約有保守因業務知悉或持有之工商秘密之義務。

其與童大鵬、沈志成、王菁、楊宗展、黃淳海以親友名義先於97年4 月30日成立崴正公司，其明知畜產會為豐田公司之往來客戶，竟與童大鵬、沈志成、王菁共同意圖為自己不法之利益，其與童大鵬、王菁於得知畜產會「九十七年度建立畜產品資訊整合應用平台先期建置案」之招標資訊後，竟共同隱匿上開資訊，且未經告訴人公司同意，以告訴人公司已開發專案之資料內容，撰寫系爭標案之服務建議書，並以崴正公司名義參與投標，以此方式違背其職務，嗣崴正公司果於同年10月16日取得系爭標案，使告訴人公司無法得標，足生損害於告訴人公司之利益，因認被告張光郎涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。

再者，人民有請願、訴願及訴訟之權，憲法第16條固定有明文；

惟關於訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，應由立法機關衡量訴訟之性質，以法律為正當合理之規定，有司法院大法官會議釋字第393 號解釋可參。

關於刑事訴訟程序，吾國雖採公訴制度為原則，兼採自訴制度，犯罪之被害人得選擇提出告訴，經由檢察官實施偵查，如足認有犯罪嫌疑，由檢察官提起公訴，就被告犯罪事實負舉證責任；

而如被害人欲利用自訴制度，實施其訴訟上之權利以請求救濟，則因被告並無自證其無罪之義務，此時依刑事訴訟法第329條之立法意旨，即應由自訴人就被告涉嫌之犯罪事實負舉證責任。

而犯罪之被害人既選擇自訴制度作為其訴訟救濟之程序，其即應適時提出證據資料或證據方法，讓法院對被告是否犯罪嫌疑重大，形成一定之心證，方得繼續進行調查證據之訴訟程序；

概提起公訴所須足夠之犯罪嫌疑，應達到被告之犯行很可能獲致有罪判決之標準（即受有罪判決之高度可能），自訴人亦當應採取與公訴人相同或類似之起訴標準，而不能僅於有「相當之嫌疑」（即從蒐集而來之證據予以調查，雖不能證明被告確曾犯罪，無法取得被告犯罪之確信，但亦不能證明被告確未犯罪）時，即遽而提起自訴。

又按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院22年上字第3537號判例要旨參照）。

三、公訴人認被告張光郎涉犯前揭背信罪嫌，無非以被告童大鵬、沈志成、張光郎之供述、證人即同案被告王菁、楊宗展、黃淳海之證述、告訴代理人謝和興之指訴、豐田公司員工保密保證書、人事基本資料、崴正公司公示資料、畜產會系爭標案決標公告、豐田公司與畜產會歷年合約書影本等，為其論據。

四、訊據被告張光郎固坦承其於任職告訴人公司期間，與童大鵬、沈志成、王菁、楊宗展、黃淳海共同以親友名義成立崴正公司等情不諱，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：其係在97年10月後始知崴正公司參與系爭標案投標之事，其並未參與等語。

經查：㈠被告張光郎於97年間係告訴人公司之董事，且於系爭標案招標公告至決標期間，其尚任職於告訴人公司等情，業據被告張光郎自承，且有證人謝和興之證述及畜產會系爭標案決標公告（見偵查卷第51頁）在卷可憑，故被告張光郎係為告訴人公司處理事務之人，應堪認定。

㈡本案之爭點在於被告張光郎是否有違背任務之行為？茲分論如下：⒈證人王菁於原審證稱：被告張光郎不需要負責畜產會的標案搜尋，系爭標案投標前，其並未與被告張光郎討論過，被告張光郎亦未參與系爭標案之規畫、設計、投標事宜等語（見原審卷㈡第251 頁），證人黃淳海於原審證稱：告訴人公司主要由王菁、被告童大鵬在負責搜尋畜產會之招標訊息等語（見原審卷㈡第39頁），證人沈志成於原審亦證稱：系爭標案係王菁與其聯繫，其並未與被告張光郎聯繫、討論，被告張光郎亦未參與系爭標案之規畫、設計、執行等語（見原審卷㈡第293 頁），互核上開證人證言可知，告訴人公司係王菁及被告童大鵬負責搜尋畜產會之招標訊息，與被告張光郎無涉，且王菁、被告沈志成亦未與被告張光郎討論系爭標案事宜，故被告張光郎並未參與系爭標案之投標、執行事宜，難認被告張光郎有與被告童大鵬、沈志成、王菁共同違背任務之行為。

⒉另證人王菁自警詢時起，迄於檢察官偵訊時、原審審理時均未指證被告張光郎有何參與系爭標案之服務建議書製作及投標作業等語（見偵查卷第23頁至第24頁、調偵卷第26頁、原審卷㈡第251 頁）。

且同案被告沈志成亦於檢察官偵訊時陳稱：只有我、王菁、童大鵬知道要去投標，其他人都不知道等語（見調偵卷第30頁）。

依上開證人證述，可認被告張光郎辯稱其於系爭標案投標前不知情，未分擔該系爭標案之執行，尚非子虛。

⒊雖被告張光郎自承，崴正公司之設立程序係其找會計師辦理等語，然被告童大鵬、沈志成及證人王菁、黃淳海、楊宗展於原審均陳稱，崴正公司成立時並沒有營業等語（見原審卷㈠第24頁背面至第25頁、見原審卷㈡第38頁、第41頁），證人王菁於原審亦證稱：崴正公司並無上班的處所等語（見原審卷㈡第255 頁背面），足認崴正公司設立之後直至參與系爭標案投標之前並未營業，自難僅以被告張光郎參與設立崴正公司乙節，遽認被告張光郎有違背任務之行為。

㈢綜上勾稽以觀，被告張光郎關於公訴意旨所為之答辯，核與事實大致相符，尚堪採信，而公訴意旨所舉之證據與所指出之證明方法，尚未足使本院確信被告張光郎有此背信犯行。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告張光郎有公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。

五、檢察官上訴意旨略以：被告張光郎於97年間擔任告訴人公司之董事，於系爭標案招標至決標期間尚任職告訴人公司，仍係為告訴人公司處理事務之人，且王菁、童大鵬、沈志成知悉系爭標案，而以崴正公司名義投標時，被告張光郎非但不為阻止或告知告訴人公司，反參與系爭標案之討論、投標事宜，顯見被告張光郎與王菁、童大鵬、沈志成主觀上有犯意聯絡，客觀上有上開行為分擔等節甚明，原審就被告張光郎部分為無罪之諭知，已有違誤等語。

檢察官並舉證人王菁於原審證稱：有關刑事告訴補充理由狀第32至35頁MSN 對話內容，係伊與被告張光郎在討論系爭標案之過程，之前說從未與被告張光郎討論到系爭標案是錯誤的；

伊與被告張光郎所說之內容是要改崴正公司標單之內容。

因標單有項目勾選錯誤，據伊所知，該項目是現場同意修正，當天應係開資格標，須審查文件，是被告張光郎主動跟伊聊天，當天是謝謝被告張光郎提醒伊，因被告張光郎要伊記得請同案被告沈志成去現場，因資格標不太會去現場，人若未到場，有問題就無法處理等語，暨告訴補充理由狀第32至35頁證人王菁與被告MSN 對話內容，時間從97年10月1 日上午10時20分39秒至同日下午5 時19分止，均係討論威正公司投標系爭標案之內容，證人王菁與被告於97年10月1 日上午10時20分39秒至同日上午10時31分5 秒間之對話內容為證。

然查：㈠上訴意旨所舉證人王菁於原審證述內容，固非無據，然綜觀證人王菁於原審接受檢察官覆主詰問時，就上開問題之詰問、回答全部內容為：「（檢察官問：請審判長提示刑事告訴補充理由狀第32至35頁，王菁與張光郎的MSN 對話紀錄，從這個對話紀錄中，你跟張光郎是否在討論系爭標案的過程？）證人王菁答：對。」

「（檢察官問：當時系爭標案開標了嗎？）證人王菁答：應該是開標了。

這個看起來好像是簡報完了。

我自己也搞不太清楚，到底是投標還是簡報，反正至少有去投標了。

程序是領完標，寫完建議書資料就去投標，投完標知道有幾家投標，會被通知去作簡報，做完簡報後才知道哪家廠商得標。

好像投標及簡報是不同一天，簡報是所有廠商排排坐在同一天簡報。」

「（檢察官問：方才回答辯護人說你從未跟張光郎討論到系爭標案，但根據你上開回答，你在投標後，就有跟張光郎討論到系爭標案是否正確？）證人王菁答：對。」

等語（見原審卷㈡第252 頁）。

而系爭標案在97年10月1 日上午9 時30分許開標，亦據同案被告沈志成於本院審理時供述明確（見本院卷第232 頁）。

據此，可知證人王菁係在系爭標案投標後，始曾與被告張光郎以MSN 討論系爭標案（按上開MSN 對話之始點自97年10月1 日上午10時20分39秒起），而投標前並未與被告張光郎討論系爭標案之服務建議書製作及投標事宜等情，亦據證人王菁、沈志成、黃淳海於原審證述明確，業如前述。

則被告張光郎與王菁討論系爭標案係在該標案投標後，自難遽認被告張光郎事前有參與本件犯行。

㈡再者，證人王菁早於檢察官偵訊時即明確供稱：「（何人負責投標〈即系爭標案〉？）沈志成。」

「（何人決定？）我跟童大鵬討論的結果。」

「（其他股東是否知悉？）他們不知道，我們要投標的時候，我有跟童先生（童大鵬）討論過，....。」

「（張光郎、黃淳海及楊宗展是否知悉？）他們都不知道。

....」等語明確（見調偵卷第26頁至第27頁），足認被告張光郎於系爭標案投標前不知情，亦無證據證明被告張光郎有參與分擔系爭標案之執行。

自難論以背信共犯刑責。

㈢綜上，公訴人所舉之證據及依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告張光郎確有公訴意旨所指之詐欺及背信犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺及背信犯行，揆諸首開說明，不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。

原審以不能證明被告張光郎犯罪而為其無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官提起上訴，以推測之詞指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段、第368條，刑法第28條、第342條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 楊貴雄
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。