臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2033,20120103,1

臺灣高等法院刑事判決
100年度上易字第2033號
上 訴 人
即 被 告 黃淑玲
選任辯護人 蔡樹基律師
上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1827號，中華民國100 年8 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第13512 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃淑玲犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。

事 實

一、黃淑玲係址設臺北市○○區○○路4段626號6樓之5瀚林會計事務所之負責人，為從事記帳業務之人，自民國97年7 月起至98年8 月止，受奕強商行（址設臺北市○○區○○街2 段146巷22號4樓）負責人楊志強之委託，為該商行處理會計帳務及稅務申報事宜，為稅捐稽徵法第43條第2項所稱之合法代理人。

黃淑玲於98年5 月12日前某日，取得奕強商行於98年3、4月間之發票，並自行試算應繳稅額後，即告知楊志強該次應繳之營業稅款及記帳等相關費用共計為新臺幣（下同）24,999元（含應繳營業稅款18,999元、記帳費及相關費用6,000元），經楊志強於98年5月12日匯款24,999元至黃淑玲之合作金庫商業銀行帳號00000000000─1號帳戶內，黃淑玲即於98年5月13日下午4時41分，在瀚林會計事務所將其所製作核實之奕強商行「98年04月營業人銷售額與稅額申報書」以網路上傳申報。

二、詎黃淑玲於收受上開楊志強所匯之款項及於98年5 月13日下午4 時41分上網申報核實之營業人銷售額與稅額申報書後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用其業務上向楊志強代為收取之營業稅款18,999元之機會，將該款項易持有為所有，予以侵占入己；

且為掩飾其侵占上開營業稅款之犯行，將亦委託其申報稅務之遠景便利商店事業有限公司（下稱遠景便利商店）所交付之空白發票，以輸入發票字軌號碼「EU00000000」及金額300,000 元之方式，以扣抵奕強商行之銷項稅額，使奕強商行該次應繳營業稅額經核算後為0 元，復於98年5 月16日上午10時21分，以網路申報方式持以向臺灣省北區國稅局新莊分處提出申報，而以此不正當之方法，幫助奕強商行逃漏營業稅之稅額共計15,000元。

嗣因楊志強接獲財政部臺北市國稅局大同稽徵所營業稅違章核定稅額繳款書，經查證後，始悉上情。

三、案經楊志強訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。

又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

二、上開事實，業據被告黃淑玲於警詢、偵訊、原審法院及本院準備及審理程序中均坦承不諱，並有告訴代理人陳英志於警詢、偵訊所為之證述在卷可參（見99年度發查字第1088號卷第14、15頁、99年度他字第2542號卷第2 、3 頁、第7 至9頁），此外，復有奕強商行之98年4 月營業人銷售額與稅額申報書2 張、財政部臺北市國稅局大同稽徵所營業稅違章核定稅額繳款書、告訴人楊志強提供之存摺內頁影本、財政部臺北市國稅局大同稽徵所99年8 月4 日財北國稅大同營業字第0990009237號函文及其所附承諾書、財政部臺北市國稅局大同稽徵所裁處書、財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所100 年1 月4 日北區國稅新莊三字第0991035659號函文及其所附網路申報報繳紀錄資料明細表及該所100 年2 月8 日北區國稅新莊三字第1001002304號、100 年3 月21日北區國稅新莊三字第1001006249號函文、原審法院公務電話紀錄1 紙、財政部臺北市國稅局大同稽徵所100 年4 月6 日財北國稅大同營業字第1000003196號函文及財政部臺北市國稅局松山分局100 年6 月10日財北國稅松山營業字第1000201722號函及所附附件在卷足稽（見99年度發查字第1088號卷第10至13頁、原審卷㈠第36至38頁、原審卷㈡第17至18頁、第20頁、第34頁、第63至64頁、第67至73頁），足證被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按「稅捐稽徵法第43條之幫助犯第41條之罪，為稅捐稽徵法之特別規定，與刑法上幫助犯之具絕對從屬性者不同，不必有正犯之存在亦能成立該罪」；

「稅捐稽徵法第43條第1項，對於幫助犯同法第41條或第42條之罪者，特設刑罰明文，係排除刑法第30條所定幫助犯從屬性之適用，而為獨立犯罪之規定，縱無正犯，亦可成立該條項罪名」，最高法院著有72年度台上字第3972號、82年度台上字第2032號判決可資參照。

被告為瀚林會計事務所之負責人，以受託辦理會計帳務及稅務申報事宜為業務，於本件係為奕強商行負責稅務申報業務，為稅捐稽徵法第43條第2項所稱之合法代理人。

是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及稅捐稽徵法第43條第2項、第1項之合法代理人幫助他人逃漏稅捐罪。

又被告所犯上開2 罪間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重即業務侵占罪論處。

又本案檢察官起訴書犯罪事實欄載明：「被告為奕強商行申報98年3、4月份營業稅之時，以其取得之冠彧股份有限公司等其他商號之進項發票充作奕強商行之進項扣抵，使奕強商行該次應繳稅額經核算後為0 元」等情，是起訴事實顯然已包含被告幫助他人逃漏稅捐之事實，惟起訴書並未記載被告涉犯第43條之幫助他人逃漏稅捐罪之罪名，此部分應屬漏載，業經原審法院當庭告知被告此部分之犯罪事實及涉犯法條。

另本件被告係以輸入遠景便利商店所交付之空白發票字軌及金額300,000 元之方式，扣抵奕強商行之銷項稅額，惟奕強商行98年3、4月之營業稅係以網路方式申報，而以網路方式申報營業稅時，依據營業稅電子資料申報繳稅作業要點第6 點規定，得免檢附相關申報資料，以網際網路重新申報當期資料，故本件被告以輸入發票字軌號碼「EU00000000」之而未開立統一發票之方式為申報，業經被告供述在卷（見原審卷㈡第54至55頁、第87至88頁），且有財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所100年3月21日北區國稅新莊三字第1001006249號函文及財政部臺北市國稅局松山分局100年6月10日財北國稅松山營業字第1000201722號函文及所附統一發票1 張在卷可憑（見原審卷㈡第63頁、第67至73頁），是以被告並未開立不實、虛偽之統一發票據以申報營業稅扣抵銷項稅額，是不成立商業會計法第71條第1項第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，併予敘明。

四、不另為無罪之部分：㈠公訴意旨略以：被告基於業務登載不實之犯意，於98年5 月10日，在上址事務所內，為奕強商行申報98年3、4月份營業稅之時，以其於不詳時間，取得之遠景便利商店之進項發票充作奕強商行之進項扣抵，使奕強商行該次應繳稅額經核算後為0 元，並將上開不實進項抵扣之事項登載在其業務上所製作之奕強商行98年4 月營業人銷售額與稅額申報書，復持以向臺灣省北區國稅局新莊分處提出申報而行使之，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅務稽徵管理之正確及奕強商行、楊志強，因認被告犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

又按刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。

公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為（最高法院84年度台上字第5999號、95年度台上字第1477號判決意旨參照）。

㈢經查，被告雖於奕強商行之前揭營業人銷售額與稅額申報書上為不實記載，並持之向告訴人及奕強商行行使之，業如前述。

然而，營業人銷售額與稅額申報書僅係營利事業體據以申報營業稅，履行其公法上納稅之義務，並非業務行為，縱被告受告訴人之委託，製作該內容不實之營業人銷售額與稅額申報書，並向告訴人行使之，亦不得以刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪相繩。

此外，復查無其他積極證據，足證被告有公訴人所指訴之前開犯行，是此部分犯罪事實既不成立，原應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。

五、原判決撤銷之理由：原審調查後，認被告黃淑玲業務侵占及幫助他人逃漏稅捐犯行事證明確，而予以論罪科刑，諭知被告有期徒刑7 月，緩刑2 年，固非無見。

惟被告於本件審理程序進行中，復因違反商業會計法案件，經臺灣臺北地方法院於100 年11月17日判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1日，嗣於100 年12月5 日確定，有該院100 年度審簡字第144 號刑事簡易判決及本院被告前案紀錄表各1 份在案可憑，原審未及審酌，於論罪欄載明「被告先前未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告」，並援引刑法第74條第1項第1款規定宣告被告緩刑，尚有未合。

原判決於確定前，被告既另因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，原判決猶諭知緩刑，自有適用法則不當之違誤，無不利益變更禁止原則之適用，併此敘明。

被告上訴意旨雖略以：㈠奕強商行無逃漏稅捐之犯行，被告如何幫助他人逃漏稅捐，原審法院之認定顯有未洽。

㈡伊無前科，本次係因照顧罹病母親及幼子，家計負擔沈重，始犯下起訴書所載事實，事後深感悔悟，於偵審均坦承不諱，補繳稅款及罰鍰，復多次與告訴人道歉並表示願意賠償，且侵占金額不高，懇請本院撤銷原判決，依刑法第59條規定酌減其刑，並准予易科罰金云云。

惟查：㈠據財政部臺北市國稅局大同稽徵所100 年4 月6 日財北國稅大同營業字第1000003196號函覆、財政部臺北市國稅局松山稽徵所100 年6 月10日財北國稅松山營業字第1000201722號函覆內容所示：「旨揭商號（即奕強商行）虛報進項稅款，逃漏營業稅15,000元，本所已裁罰在案（裁處書編號：Ｚ0000000000000）」、「㈡遠景便利商店事業有限公司EU00000000號統一發票為空白未開立，惟進銷雙方皆已申報營業稅，買方為奕強商行，銷售額300,000 元，稅額15,000元」等語（見原審卷㈡第64、67頁），復據被告於檢察官偵訊及原審法院審理時供承：「我幫奕強商行收集其他商行的進項發票做為進項扣抵賺取差額，以讓奕強商行繳的稅減少」、「楊志強匯款給我後，我貪小便宜，因為我投資失利，然後就開進項的發票抵扣應納稅額，讓應納稅額減少至0 」等語（見99年度他字第2542號偵查卷第8 頁，原審卷㈡第13頁），足見被告係以遠景便利商店事業有限公司所交付之空白發票，以輸入發票字軌號碼EU00000000及金額300,000 元之方式，以扣抵奕強商行之銷項稅額，使奕強商行該次應繳營業稅額經核算後為0 元，復以網路申報方式持以向臺灣省北區國稅局新莊分處提出申報，而以此幫助奕強商行逃漏營業稅之稅額共計15,000元，原判決所為認定並未違誤，是被告上訴意旨執此指摘原判決，顯與卷證內容不符，委無可採。

㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號、28年上字第1064號等判例意旨可參）。

查本件被告擅自侵占他人款項、幫助逃漏營業稅捐，使他人無端受累，顯難為社會認同，如何能引起一般人之同情，並符合一般人對法律感情之認知？縱然被告無前科，係因照顧罹病母親及幼子，家計負擔沈重，始犯下起訴書所載事實，事後亦坦承犯行，與告訴人道歉並表示願意賠償，且侵占金額不高，惟此等均非屬何種特殊之原因，僅屬素行、犯罪動機、家計負擔、犯後態度、情節輕微等情狀，核與犯罪之發生無涉，依上揭說明，殊難認因此使被告之行為在客觀上得引起一般人之同情，自無法依刑法第59條酌量減輕其刑。

再者，被告所為前揭犯行，所受宣告之刑已逾有期徒刑6 月以上，依刑法第41條第1項之規定，即不得易科罰金，被告上訴意旨猶執此指摘原判決，委無可採，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

六、科刑及其審酌事項：爰審酌被告身為記帳業者，受告訴人之委託為奕強商行代理稅務申報事宜，無視職場道德，對於自己業務所持有之款項未能秉持廉潔，竟利用職務之便，侵占告訴人之稅款，甚至以此方式幫助他人逃漏稅捐，嚴重損害稅捐之公平性及正確性，迄未能與告訴人達成和解，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，並已繳清奕強商行98年3 、4 月之營業稅款及罰鍰，有財政部臺北市國稅局98年3 －4 月營業稅自動補報補繳稅額繳款書影本、財政部臺北市國稅局違章案件罰鍰繳款書影本在卷可參，並衡酌被告為五專畢業，現為瀚林會計事務所之負責人，另被告於黃淑玲97年至98年間，亦同時擔任設址臺北市○○區○○路356 巷10號之悅敏企業社實際負責人，為商業會計法之商業負責人，明知無銷貨之事實，仍開立不實之發票19張，交付宏元企業社、元毓影音企業社等13家營業人，充當進貨憑證使用，持以申報扣扺銷項稅額，而以此不正方法，幫助他人逃漏稅捐金額竟高達176 萬2,000 元，並業經臺灣臺北地方法院於100 年11月17日以100 年度審簡字第144 號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，嗣於100 年12月5 日確定，此部分為原審判決未及審酌，核其於該段時間內數度故意犯罪，與原審判決所謂被告深表悔悟，此次一時短於思慮，致犯本案犯行，經此偵審教訓，當知所警惕而無再犯之虞之期待不符，依法不應予緩刑之寬典，及犯罪之動機、目的及所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條但書，第299條第1項前段，稅捐稽徵法第43條第1項、第2項，刑法第11條前段、第336條第2項、第55條，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 林秋宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
附錄本案論罪法條：
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
稅捐稽徵法第41條
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。
稅捐稽徵法第43條
教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第33條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處1萬元以上5萬元以下罰鍰。