臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2491,20120120,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2491號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 溫信博
選任辯護人 黃暖琇律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第1116號，中華民國100年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6193號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於溫信博犯業務侵占罪部分撤銷。

溫信博共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。

其他上訴駁回。

事 實

一、溫信博於民國94年10月間至98年11月底（起訴書誤載為98年8月至10月間）間任職統一速達快遞公司（下稱統一速達公司）之配送員，負責配送貨物及向所配送客戶代收帳款，為從事業務之人。

其利用統一速達公司配送制度係由理貨員將貨物依配送地址發送至配送員車輛後方，再由配送員搬運至車輛之過程，竟與其友人湯惟任共同意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意聯絡（湯惟任共犯業務侵占罪部分，經原審判處有期徒刑9月確定），於98年8月4日某時，由溫信博利用配送貨物之機會，將應由溫信博配送之加捷公司委託配送之魚油健康食品6盒（下稱本件魚油健康食品）予以侵占入己，並交由湯惟任於98年8月6日中午12時30分許，駕駛車號JU-7499號自用小客車（下稱本件自小客車）將本件魚油健康食品載送至桃園縣中壢市○○○路○段164巷28號5樓之訂貨人呂嬌森住處，湯惟任並自呂嬌森處取得貨款新臺幣（下同）22,680元。

嗣因統一速達公司誤認本件魚油健康食品遺失再配送同款魚油健康食品予呂嬌森，經呂嬌森告知前已收受本件魚油健康食品，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

二、本件判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告溫信博及其辯護人於本院審理時對於其證據能力均未有爭執，迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據作成之情況，尚無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及得心證理由

一、訊據被告矢口否認本件業務侵占犯行，辯稱：本件魚油健康食品並非伊所運送之貨物，伊並未拿取該貨物，另依統一速達公司之相關資料以觀，均無法證明本件魚油健康食品有送至伊工作之中壢營業所云云。

二、惟查：

（一）被告於94年10月間至98年11月底為統一速達公司之配送員，負責配送貨物及向所配送客戶代收帳款，為從事業務之人，又統一速達公司配送過程係由理貨員將貨物依配送地址發送至配送員車輛後方，再由配送員將貨物搬運至車輛。

另加捷公司委託統一速達公司配送之本件魚油健康食品於98年8月4日凌晨2時6分許進入統一速達公司中壢轉運站，復於98年8月6日中午12時30分許，由呂嬌森在桃園縣中壢市○○○路○段164巷28號5樓住處予以收受，並交付22,680元予送貨之人等情，有本件魚油健康食品托運單、統一速達公司100年2月24日統訴字第030號函暨貨物追蹤查詢報表等附卷可稽（見臺灣桃園地方法院98年度偵字第28375號偵查卷第22頁，原審99年度易字第116號審理卷第20、21頁），且經證人即統一速達公司中壢營業所區經理郭國隆、統一速達公司理貨員胡紅萍、本件魚油健康食品之收件人呂嬌森證述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6193偵查卷第16、38、39頁；

同上原審卷第45頁反面、46頁、第48頁），並為被告所不爭執，此部分事實，應堪認定。

三、次按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

最高法院著有44年台上字第702號判例可資參照。

本件證人呂嬌森證稱：伊訂購之本件魚油健康食品因遲未送達，遂請購買廠商向統一速達公司確認，嗣於98年8月6日中午時分，有自稱送貨之人員以門號0000000000號行動電話撥打電話向伊表示魚油健康食品將送至，伊即在桃園縣中壢市○○○路○段164巷28號5樓住處收受魚油健康食品，並交付22,680元予送貨之人等語（見同上99年度偵字第6193偵查卷第38、39頁）。

又依證人郭國隆證述：呂嬌森向統一速達公司表示本件魚油健康食品已送至後，統一速達公司有調閱呂嬌森住處路口之監視畫面，並發現本件自小客車應係將本件魚油健康食品送達予證人呂嬌森之車輛等語（見同上原審卷第43頁反面）。

另依本件門號0000000000號行動電話通聯查詢單及遠傳受信通聯記錄報表所示：上開門號確於98年8月6日中午12時16分、12時30分許與呂嬌森門號0000000000號之行動電話通聯等情（見同上99年度偵字第6193偵查卷第23、25頁）。

故本件魚油健康食品應係由門號0000000000號行動電話之持用人於98 年8月6日中午12時16分、12時30分與呂嬌森聯絡後，駕駛本件自小客車將之送予呂嬌森收執無誤。

參諸門號0000000000號行動電話之實際持用人為湯惟任，業據證人即該門號申登人湯惟任之母莊邱香於警詢時證述明確（見同上99年度偵字第6193卷偵查卷第20、21頁），並經湯惟任於原審供陳在卷（見原審審易字第1744號卷第21頁反面，原審99年度易字第11 16號審理卷第15頁）。

且本件自小客車車主湯寶樹為湯惟任之老闆，而湯惟任為該車輛之實際使用者，此經湯惟任供承在卷，並有車籍查詢基本資料詳細畫面足參（見同上99年度偵字第6193偵查卷第30、37頁），足認本件於98年8月6日持門號0000000000號行動電話聯絡，及將本件魚油健康食品送至呂嬌森住處並收取貨款之人，即為湯惟任無疑。

四、依郭國隆於偵訊及原審證述：負責98年8月4日魚油健康食品配送之路線即桃園縣中壢市○○○路（即3C路線）之人係被告，而本件魚油健康食品於98年8月4日凌晨2時6分許已進入統一速達公司中壢轉運站，後本件魚油健康食品之收貨人呂嬌森反應尚未收到貨物，統一速達公司清查後始發現該貨物已遺失，並於重新配送時，知悉本件魚油健康食品已經他人配送予呂嬌森等語明確（見同上99年度偵字第6193號偵查卷第47頁，原審易字第1116號審理卷第46、47頁），並有前引統一速達公司運送路線範圍表、貨物追蹤查詢報表附卷足憑，被告於原審供陳於98年8月4日之期間，上開路線係伊負責配送等情（見原審易字第1116號審理卷第114頁反面）。

堪認依統一速達公司之配送流程，本件魚油健康食品本應由被告配送無誤。

再者，湯惟任於偵查中已供稱：伊與被告溫信博為同學關係，統一速達公司之員工伊僅認識被告溫信博等語（見同上99年度偵字第6193卷偵查卷第50頁），依本件門號0000000000號行動電話通聯查詢單顯示，湯惟任於98年8月6日上午9時51分許，曾持上開行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話通聯（見同上99年度偵字第6193偵查卷第23、24頁）。

依上述事證觀之，若非被告將其所負責配送之本件魚油健康食品交予湯惟任，湯惟任如何能取得本件魚油健康食品而將之交予呂嬌森，並向呂嬌森收取貨款，對此，無論被告或湯惟任均無法為合理之說明，本件魚油健康食品應係被告所侵占入己無疑。

五、綜上所析，本件係由被告於98年8月4日將應由其配送之本件魚油健康食品易持有為所有侵占入己後，再於98年8月4日至98年8月6日中午間某時將之交付予湯惟任送至呂嬌森住處，並收取貨款等事實，應可認定。

六、參諸刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯在內；

祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度臺上字第1882號判決參照）。

又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院77年臺上字2135號判例參照），查被告侵占業務上持有之本件魚油健康食品，復由湯惟任將本件魚油健康食品運送至呂嬌森住處，並收取貨款換得變價利益，是被告與共犯湯惟任就本件業務侵占之犯行，各自分工，目的均係為侵占該貨物，渠等顯係基於相互利用彼此之行為之合同意思，而參與各階段之行為，故有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

七、至被告雖以前詞置辯，湯惟任亦否認有參與本件犯行，辯稱伊並未由被告處取得本件魚油健康食品，且伊所持用門號0000000000號行動電話於98年8月6日曾借予公司（即東森禮儀公司）之客戶使用，故上開門號行動電話雖於98年8月6日與訂購本件魚油健康食品之呂嬌森之門號0000000000號行動電話通聯，但並非伊所為，又本件自小客車係公司所有之車輛，伊平常僅有上下班使用，伊並未駕駛該車輛向呂嬌森送貨及收款云云。

惟本案固無從依統一速達公司之貨物追蹤查詢報表及集配業績明細表之記載，確認本件魚油健康食品有送至被告溫信博工作之中壢營業所，惟郭國隆於原審證述：「（問：你們公司內部是依照什麼考核的程序，來認定應運送的貨物已經交給司機進行運送？）答：我們先依照運送的區域做劃分，將該區域內的貨物由理貨人員整理到貨車的後方，再由運送的司機持PP將應運送的貨物逐件刷條碼，這樣就能知道司機確實有收到該貨物。

…（問：上開集配業績明細表是由何人填載？）答：由溫信博填載。」

等語，告訴代理人陳彥宇於原審指訴：「照資料顯示（即貨物追蹤查詢報表）該魚油健康食品確實只到中壢轉運站，至於魚油食品有無進入中壢營業所，從資料上面看不出來，因為需要中壢營業所的配送人員在中壢營業所刷貨物的條碼，在報表上才會顯現出該筆已經進入中壢營業所。」

等語（見原審易字第1116號審理卷第46、61、114頁反面）。

綜觀上開配送流程，相關貨物追蹤查詢報表資料及集配業績明細表之記載，係經理貨員發送至配送員車後，由配送員以器具刷該貨物之條碼始會於上開報表中顯示該貨物資料，則被告為侵占本件魚油健康食品，並為避免事後留存本件魚油健康食品配送到中壢營業所之資訊而遭追查，當無可能進行該貨物條碼之刷碼行為，本件尚無從以前述貨物追蹤查詢報表未見有本件魚油健康食品配送至中壢營業所之紀錄，即為被告有利之認定。

八、至湯惟任雖亦辯稱：98年8月6日其持用門號0000000000號行動電話曾借予他人使用，該日撥打門號0000000000號之行動電話非伊所為，並於原審審理時以證人身分證稱伊未共同侵占本件魚油健康食品及將之交予呂嬌森云云。

然湯惟任對於借用其行動電話人之真實姓名年籍均無法提供法院予以查證，其真實性已非無疑。

況於98年8月6日時，門號0000000000號行動電話於該日中午12時16分與門號0000000000 號之行動電話通聯，至該日中午12時30分再度通聯時，其基地台位置均有變更，顯見使用該行動電話之人並非在原地撥打電話，且上開二通話之間尚有湯惟任與其友人李秋梅之通聯，有通聯查詢單及湯惟任之供述筆錄附卷可考（見同上99年度偵字第6193偵查卷第9、25頁），故門號0000000000號行動電話於該日中午12時16分至30分間應係在移動中，且其中復有湯惟任使用該門號與友人通聯之情形。

衡諸常情，借用行動電話予不認識之他人使用時，為免他人不當使用，必當留意其使用狀況，當無讓該人借用後隨意離去之理，且果在他人使用狀態中豈有撥打湯惟任友人通聯之可能，足見湯惟任上開所辯與常情迥異，不足採信。

另湯惟任於偵查及原審均供稱：本件自用小客車平常均是伊在使用等情（見同上99年度偵字第6193偵查卷第37頁，原審易字第1116號審理卷第15頁反面），衡諸常情，倘湯惟任任職之公司將湯惟任平日使用之本件自小客車交予他人使用時，為釐清相關責任歸屬，並免湯惟任遺留車輛上之物品遭使用車輛之人取走，造成紛爭，理應知會湯惟任，惟湯惟任卻空言辯稱不知該車是否有借他人使用云云，其所言，亦屬卸責之詞，顯難採信，遑論援為被告有利之認定。

九、綜上所述，本件事證明確，被告溫信博上開所辯，均不足採，被告共同業務侵占之犯行，堪以認定，均應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由

一、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告與共犯湯惟任就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，湯惟任雖不具此業務身分關係，但與具有該身分關係之被告共同參與上開犯罪之實行，依刑法第31條第1項規定，仍應成立刑法第336條第2項之業務侵占罪，故被告溫信博應論以共同正犯。

二、原審以被告犯罪事證明確，據以對被告論罪科刑，固非無見。

惟原審未及斟酌被告犯後已與統一速達公司達成和解並已將賠償金3萬6千6百80元悉數給付完畢（見本院101年1月6日審判筆錄），原審關於量刑之基礎事實既有變動，且足以影響於量刑之結果，被告提起上訴，請求撤銷改判無罪，固無理由，然原判決既有上述應撤銷之理由，仍屬無可維持，爰由本院撤銷改判。

本院審酌被告利用統一速達公司交予配送之職務上持有本件健康魚油之機會，將之侵占，足見其僥倖之心態，另斟被告侵占貨物之價額非高，及被告犯後已與告訴人達成和解給付賠償金之態度等一切情狀，改量處被告如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

另查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前科紀錄表在卷可稽，其已與告訴人達成和解給付賠償金，經此偵審程序及科刑教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告於94年10月間至98年11月底間任職統一速達公司之配送員，負責配送貨物及向所配送客戶代收帳款，為從事業務之人。

利用公司配送制度允許配送員自行進入倉庫取貨上車配送，依職務持有配送貨物之便，竟意圖為自己不法之所有，於98年11月9日上午7時許，趁配送貨物業務之機會，以變易持有為所有之意思，分別將倉庫內由客戶昇暘國際股份有限公司委託配送之化妝品包裹1箱（下稱本件化妝品包裹）載走予以侵占入己。

因認被告此部分行為，涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，觀最高法院29年度上字第3105號判例意旨甚明。

又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，法院即應為無罪之判決，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨足資參照。

三、檢察官認被告涉犯上開業務侵占罪嫌，係以郭國隆、胡紅萍之證述，本件化妝品包裹托運單，統一速達公司中壢營業所運送路線明細，及統一速達公司100年6月17日陳狀報所附之98年11月9日結報表檔案、98年11月9日配送之低溫貨物托運單影本、當日另行配送之4件貨物托運單影本等資為論據。

四、訊據被告堅決否認有公訴意旨所指之業務侵占犯行，辯稱：伊並未收受本件化妝品包裹，自未有業務侵占之行為等語。

經查：

（一）郭國隆固於警詢、偵查及原審證述：依統一速達公司監視光碟顯示，被告溫信博於98年11月9日總共將77件貨物搬運至運送車輛上，惟被告於貨物簽單明細僅記載76件，且依上開監視器光碟內容，亦可發現被告有將本件化妝品包裹（包裹上貼有藍色膠帶）放置於配送車輛上云云（見臺灣桃園地方法院98年度偵字第28375偵查卷第9、57、58頁，原審易字第1116號審理卷第46頁反面至47頁）。

然此此僅屬郭國隆基於統一速達公司之告訴目的所為之片面指證，經原審當庭勘驗統一速達公司於98年11月9日上午7時至8時、同日上午8時至8時40分之出貨作業廠區現場光碟，其勘驗結果分別為「經勘驗上開s2408d-Ｚ0000000000000000.vgz，時間為98年11月9日上午7點27分至同日上午8時止，經計算光碟內容有關被告在現場搬運貨物上貨車之件數，共計有53件。」

、「畫面中看到被告將貨物上面貨運單撕下放入貨車內，並將貨物推到監視器畫面以外之範圍，故就該檔案部分無從認定被告放置幾件貨物上貨車。」

、「經檢視錄影光碟畫面於27分39秒被告搬運第一件貨物上車之包裹，該包裹於外型上有膠帶黏貼於中央，但就該包裹上之託運單之內容，從錄影光碟畫面上無從辨識。」

，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審審理卷第60頁正反面）。

是依上開勘驗結果以觀，尚難認定被告有於98年11月9日將郭國隆所稱之77件貨物搬運至配送車輛上，且亦無從依該錄影光碟畫面辨識本件化妝品包裹（包裹上貼有藍色膠帶）有出現於被告配送範圍，則郭國隆前開證述明顯與客觀之錄影監視畫面內容不符，自難依憑其證言而驟認被告有侵占本件化妝品包裹之犯行。

（二）又本件化妝品包裹雖依規定為被告配送執掌範圍，據被告溫信博供陳在案（見原審易字第1116號審理卷第15頁反面），復有統一速達公司SD日結報表、運送路線範圍表（見同上99年度偵字第6193偵查卷第61頁，同上原審審理卷第72頁）附卷可稽。

然參諸證人胡紅萍於警詢、偵查及原審均證稱：伊不確定是否有於98年11月9日將本件化妝品包裹發送予被告溫信博之區域等情（見同上98年度偵字第28375號偵查卷第12、58頁，同上原審審理卷第48頁反面）以及前引原審勘驗結果，本件統一速達公司是否確有將本件化妝品包裹發送至被告負責之區域而交被告負責配送，已難認定，遑論以推定方式認被告將本件化妝品包裹侵占據為己有。

五、檢察官雖不服原審就被告被訴侵占本件化妝品包裹部分為無罪之判決，其上訴理由略稱：郭國隆於警詢、偵訊及原審審理時均證述：依統一速達公司監視光碟顯示，被告溫信博於98年11月9日總共將77件貨物搬運至運送車輛上，而被告溫信博貨物簽單明細僅記載76件，且依上開監視器光碟內容，亦可發現被告溫信博有將化妝包裹（包裹上貼有藍色膠帶）放置於配送車輛上云云。

又原審勘驗統一速達公司出貨作業場區之監視光碟後，雖因被告將貨物以推車推至該監視器畫面之外，以致於無法認定當天配送之貨物總數是否為77件，亦無法認定本件化妝包裹是否為被告所配送之範圍，而據以認定郭國隆之上開證述內容與勘驗結果不符。

然郭國隆既已明確證稱化妝包裹外包裝有明顯之藍色膠帶，監視器畫面亦清楚載有該貼有藍色膠帶之包裹經被告搬運至貨車內，是原判決捨證人指訴證言不採，其證據之取捨，核與經驗及論理法則有違。

又本案若仍有疑問，亦可將被告及郭國隆送請測謊，以使本案事實益臻明確，原判決允應再加確認，始稱妥適等語。

六、查檢察官所引證人郭國隆指稱本件依統一速達公司監視光碟顯示，被告於98年11月9日總共將77件貨物搬運至運送車輛上，依監視器光碟內容，可發現被告有將本件貼有藍色膠帶之化妝品放置於配送車輛上乙節，經原審勘驗統一速達公司之作業現場監視錄影光碟結果，郭國隆所言根本與光碟錄影畫面所示實際情形不合。

對此，無庸經測謊程序即可檢證郭國隆證詞之可信度。

檢察官未查上情，自設被告有罪之立場，捨客觀實存有利於被告之證據於不論，仍援郭國隆錯誤之證詞，而為被告有罪之論斷，殊無可採。

又無罪推定及證據裁判原則，乃為刑事訴訟法之基本證據法則。

據此，被告無自證無罪之義務，本不能以被告未能提出反證或以其答辯有偽，而反資為被告有罪之證據，本件檢察官既未能舉出積極證據以證明被告確有前述公訴意旨所指之業務侵占犯行，揆諸前開說明，本院自無對被告進行所謂測謊鑑定之必要。

七、綜上，本件檢察官所提證據均不足以證明被告涉有公訴意旨所指之業務侵占犯行。

原審就被告此部分被訴罪行，認不能證明其犯罪，而為無罪之諭知，並無不當，檢察官不服原判決，提起上訴，其未舉任何新證據，仍執前詞，請求撤銷原審此部分判決，改判被告有罪，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第31條第1項、第336條第2項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 高玉舜
法 官 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄論罪科刑法條
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。