臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2565,20120117,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2565號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林采伶原名林怡伶.
上列上訴人因被告被訴傷害案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度簡上字第280 號，中華民國100 年8 月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第24808 號，簡易判決案號：99年度簡字第9641號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序部分：檢察官僅就被告林采伶被訴傷害經原審判決無罪部分合法提起上訴，此據檢察官於本院準備程序中當庭陳述無訛（見本院卷第25頁），是本件審理範圍僅被告林采伶被訴傷害部分，合先敘明。

貳、實體部分：

一、公訴意旨略以：被告林采伶與告訴人林宜芳因妨害家庭案件致生恩怨，嗣被告林采伶與告訴人林宜芳於民國99年7 月27日下午4 時20分許，在臺北縣土城市（現改制為新北市土城區○○○路138 號臺灣板橋地方法院民事庭第一法庭，詎被告林采伶竟基於傷害之犯意，以腳踹告訴人林宜芳之右小腿，致之該腿腳跟處受有輕微瘀傷之傷害，因認被告涉犯刑法第277條條第1項傷害罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。

職是，被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例要旨參照）。

另按檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例要旨參照）。

四、檢察官認被告林采伶涉有上開傷害罪嫌，無非係以告訴人林宜芳於警詢及偵查中之指述、公務電話紀錄為其主要論斷之依據。

訊據被告林采伶固坦承其有於前揭時、地因侵權行為損害賠償事件與告訴人林宜芳至臺灣板橋地方法院民事庭第一法庭開庭，然堅決否認有何傷害之犯行，辯稱：當日由審判長進行言詞辯論終結程序，退庭後被告與姊姊林妙玲一同離開法庭，其絕無可能知法犯法，公然在民事庭第一法庭內踹林宜芳，「踹人」是大動作的傷害行為，如其有此犯行，法庭內之審判長、書記官、法警等人不可能視而無見，讓其離開法庭，且告訴人當時亦可直接按鈴申告或請求保全錄影證據，本案發生於99年7 月27日，惟告訴人卻遲至99年8 月8 日始前去報案，非但無驗傷單，所提出之照片亦無傷痕，又告訴人主張右小腿腹瘀青，與證人吳俞玲所稱看見其踢告訴人後腳跟等情，亦明顯不符等語。

五、經查：㈠證人即告訴人林宜芳前於警詢指稱：受傷部位係右小腿靠近腳踝部位，當時我站著背對被告，沒看到她如何傷害我，我想應該是被告用腳踢我右小腿靠近腳踝部位等語（見99年度偵字第24808 號卷〈下稱偵查卷〉第4 頁），復於原審證稱：當時我與被告推開證人席後方推門欲離開，我走在被告前面，被告即在推門後方踢我的後腳跟等語（見100 年度簡上字第280 號卷〈下稱簡上卷〉第51頁背面），並當庭於人體背面圖上以筆標示遭被告所踢之部位〈即約右腳小腿下方靠近腳踝處〉（見簡上卷第55頁），另於本院審理時證稱：開庭結束後，我們陸續離開法庭，我走在前面，被告走在我的後面，她就踢我一腳，因我覺得腳好像被撞擊到，就回頭問她為什麼踢我，她沒有回話，但擺出一副很了不起的樣子。

我被踢到的部位係在腳跟上面接近小腿的地方等語（見本院卷第38頁、第50頁），似均指稱其遭被告踹踢之部位係位於右腳小腿下方靠近腳踝處。

又告訴人並表示其被踢當下僅感覺紅紅會痛，外觀上看不出傷痕，翌日才發覺該部位瘀青，並於事發後第三天自行拍照存證等語（見簡上卷第53頁背面，本院卷第38頁背面），惟就其所提出於99年7 月29日自行拍攝受傷部位之照片觀之（見偵查卷第9-2 頁，本院卷第34頁），告訴人所拍攝之照片部位係其指右小腿腹有瘀青受傷之處，此與其所指述遭被告踹踢右小腿下方靠近腳踝處之部位，已有相當距離之差異，告訴人所指其遭被告踹踢之部位究為「右小腿下方靠近腳踝處」？亦或「右小腿腹處」？已非無疑。

再者，告訴人雖再表示其所提出前揭受傷部位照片中，右小腿顏色較深部位即是瘀青之位置（見本院卷第37頁背面），惟經本院當庭勘驗告訴人所提出前揭受傷部位照片之存檔光碟，並無法看出告訴人之右小腿有明顯之傷痕（見本院卷第37頁背面），尚無法證明告訴人之「右小腿腹」，甚或「右小腿下方靠近腳踝處」，確實有瘀青或挫傷之情形，是縱如告訴人所指，被告確有踹踢告訴人「右小腿下方靠近腳踝處」或「右小腿腹」，然告訴人是否因此受有傷害，亦存有疑義。

況倘告訴人果受有傷害，衡之常情，亦應前往醫院或診所作治療或簡單外傷處理，然告訴人復均未為任何處置，自難僅憑其指述即遽認被告確有本件傷害犯行。

㈡證人即被告姊姊林妙玲於原審證稱：99年7 月27日下午，有陪同被告至板院民事庭開庭，我人在法庭內的旁聽席，開庭結束後，離開法庭之順序，應該是我先出去，我不是第一個走出法庭的人，但我是走在最前面，在這次開庭結束後，被告與告訴人離開法庭時，我沒有看到被告有踢告訴人一腳等語（見簡上卷第50頁正背面）；

證人即告訴人林宜芳弟弟林志維於原審審理時證稱：我是第一個走出法庭，我回頭看我姊姊還沒有出來，我姊姊人站在法庭門口，表情很茫然，被告表情很挑釁，我當場就問我姊姊怎麼了，我姊姊說被告踢她，我們當場向法庭外法警反應，但法警說他們沒有辦法處理，我就要拉我姊姊出去，我有看了一下，不是很靠近的看，我看沒有流血，沒有注意到有無瘀青，我姊姊跟我說會痛等語（見簡上卷第83頁、第84頁）。

另告訴人亦於本院審理時證稱：開完庭之後，被告的姊姊林妙玲應該是走在我們的前方，因為旁聽席在後面，開完庭後大家起身離開，所以她應該是先走出去等語（見本院卷第39頁）。

依證人林妙玲、林志維及告訴人前揭所證，證人林妙玲、林志維均未親眼目睹被告有踹踢告訴人一腳，且證人林志維亦未見到告訴人之右腳有流血受傷之情形，復未注意到該部位是否有瘀青情況。

是證人林妙玲及林志維之證詞，均無法據為不利於被告之認定。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又證人係以其親身之經歷為證據之方法，故證人以聽聞自他人傳述審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，因非親身之經歷，即屬傳聞，且無法經由詰問或對質程序擔保其真實性，原則上自乏證據能力而不得採為認定事實之依據（最高法院97年度台上字第1056號判決意旨參照）。

證人即告訴人同事王婷莘於原審證稱：我知道告訴人有來開庭，告訴人事後有跟我說這件事，我知道告訴人是為了傷害案來開庭，大概狀況就是老公外遇，她說在法院有人傷害她，用腳踢她，那個人指的是被告，當時告訴人是在中午吃飯的時候跟我說這件事，她說是在好幾天之前被告踢她，當時告訴人有讓我看她的傷勢，我看到告訴人右腳小腿的部分有瘀青，我有叫她去驗傷，但我不知道她有無去驗傷等語（見簡上卷第103 頁至第104 頁），並當庭以手指出其所見到瘀青部位係約右腳踝上方10公分附近之位置。

惟證人王婷莘前揭聽聞自告訴人轉述被害事實所為之證述，屬傳聞證據，且告訴人業於原審及本院審理中到庭具結證述其被害之經過，已得從原供述者取得陳述內容，揆諸前揭說明，證人王婷莘前揭所證聽聞告訴人陳述被害經過之該部分證詞，尚難採為證據。

又證人王婷莘雖證稱有看到告訴人右腳小腿部分瘀青，惟其所見到瘀青部位係約右腳踝上方10公分附近之位置，此亦與告訴人前揭所一再指稱遭被告踹踢右小腿下方靠近腳踝處之部位未盡相符，況證人王婷莘所見告訴人右腳小腿部分有瘀青等情，距離案發時間已相隔數日之久，且未親眼目睹案發當時之情況，亦無法據此即認證人王婷莘所見之瘀青與被告踢腳傷害具有直接關聯性。

㈣另原審法院檢察署於偵查中就案發當日事件之經過，曾電詢當日開庭之臺灣板橋地方法院民事庭書記官吳俞玲，經吳俞玲表示：當時是開庭剛結束，被告及告訴人正要離開法庭，被告踢了告訴人一腳，有弄到告訴人後腳跟，但並不了解被告是故意還是不小心，對其餘事情就不瞭解了等語，有臺灣板橋地方法院檢察署公務電話紀錄單附卷可憑（見偵查卷第33頁）。

證人吳俞玲於本院於審理時到庭證稱：我看到的情形是當天開完庭後，法官諭知兩造退庭，告訴人走在前面，被告走在後面，我就看到被告用非常小的動作在告訴人後腳跟那邊踢了一腳，當時已經開庭結束，筆錄也打完了，在等下一件空檔中，我坐著看她們離開法庭，就看到那一幕，我沒辦法確定被告是故意或不小心，但我就是有看到，被告的動作非常小，不至於踢到小腿，應該是在腳跟的地方，板橋地院民事庭也有一個閘門，當時告訴人正要推門出去，被告跟在告訴人的後面，是在那時候發生的，我看到被告應該是踢告訴人的後腳跟，當時被告的腳是直直的往前踢，膝蓋沒有彎曲，所以踢得並不高等語（見本院卷第49頁正背面、第50頁背面）。

依證人吳俞玲前揭所證其所目睹被告當時的動作非常小，以腳直直往前踢而踢到告訴人之後腳跟，此雖與告訴人前揭所指遭被告踹踢之部位係位於右腳小腿下方靠近腳踝處之位置大致相符，惟告訴人前揭所提出自行拍攝受傷部位之照片係指其右小腿腹有瘀青受傷之情形，是證人吳俞玲所證目睹被告腳踢告訴人之「後腳跟」部位，亦與告訴人所拍攝照片之「右小腿腹」受傷部位，有相當距離之差異，而未盡相符；

況就告訴人所提之前揭受傷部位照片，尚無法證明告訴人之「後腳跟」部位有受傷之情形，且依證人吳俞玲所證被告當時的動作非常小，是縱被告有以腳踢告訴人，然告訴人究否因此受有傷害，亦存有疑義。

又證人吳俞玲於本院審理時雖當庭以手比出其目睹告訴人遭踹踢之位置〈即約右腳小腿腹下緣處〉，有照片4 紙附卷可憑（見本院卷第55至56頁），惟此已與其前所證述告訴人「後腳跟」遭踹踢之位置明顯不符，亦與告訴人於原審審理中當庭以筆標示遭被告所踢之部位〈即約右腳小腿下方靠近腳踝處〉不符（見簡上卷第55頁），是證人吳俞玲此部分之證述，自難遽採為認定被告有罪之依據。

㈤按刑法第277條第1項之傷害罪，以有傷害人之意思並發生傷害之結果者始能成立，若加害者以傷害人之意思而加暴行，尚未發生傷害之結果，除法律對於此項暴行另有處罰規定者外，自不成立何種罪名（最高法院23年度上字第763 號判例要旨參照）。

則傷害行為，係以侵害個人之身體或健康為其目的，因此，傷害罪既遂犯之構成要件，自須被害人發生傷害之結果，性質上屬於結果犯，且犯罪既已既遂，對於他人身體法益之侵害已造成實害，性質上屬實害犯。

又暴行與傷害，皆為對人之身體加以不法攻擊之行為，有謂對人之身體加以攻擊，未生傷害之結果，為暴行，故暴行與傷害之區別，胥以其攻擊行為已否造成傷害之結果為準。

是以傷害概念有兩層意義，其一係指傷害行為，另一則指傷害結果，倘僅有傷害之行為而未生傷害之結果，尚屬傷害未遂之行為，現行刑法並未有處罰傷害未遂之規定，基於罪刑法定主義，刑法並無處罰之明文，自與構成要件不該當。

告訴人於本院審理時證稱：當時案發現場除了告訴人及被告之外，就僅有庭上長官及雙方家人在場等語（見本院卷第38頁），而依告訴人之指述及證人林妙玲、林志維、王婷莘、吳俞玲之證詞內容，均無從直接認定被告確有傷害告訴人之行為，且縱如告訴人所指被告確有踹踢其一腳，然依告訴人所提之前揭受傷部位照片，亦無從證明告訴人確有因此致其「右小腿腹」甚或「右小腿下方靠近腳踝處」受有瘀青或挫傷之傷害結果，自無由遽認被告有起訴書所載之傷害犯行。

㈥綜上各情，公訴人所舉之證據均不足以證明被告確有傷害告訴人之行為及結果，揆諸前揭判例意旨，自難遽為被告不利之認定。

六、綜上所述，本院依據卷內資料及調查證據結果，認尚不足以證明被告有公訴人所指之傷害犯行，此外復查無其他積極證據足以證明被告有該犯行，實屬不能證明被告犯罪，基於無罪推定法則，自應為無罪之諭知。

原審法院合議庭受理本件簡易判決上訴案件，依據卷內證據詳為審度，認公訴意旨所舉證據不能證明被告有前揭傷害犯行，因而撤銷原判決有關被告被訴傷害罪之部分，自為第一審無罪判決之諭知，於法並無不當。

七、檢察官據告訴人請求提起上訴，其上訴意旨略以：㈠依證人即告訴人於警詢、偵訊及審理中之證詞，可知告訴人對於被告以腳踹踢其右腳等核心事項，證詞始終一致明確，並無難以採信之處，原判決未詳述告訴人指述有何不可採之處，率以難認告訴人指述與事實相符為由而未予採信，容有未洽。

㈡證人王婷莘於審理中明確證稱有看到告訴人右小腿瘀青，核與告訴人指述遭被告踢傷之部位大致相符，堪認告訴人指述其遭被告踹踢右小腿後，確實受有瘀青之傷勢屬實，且證人王婷莘於告訴人遭被告踹踢之幾天後，仍可見到告訴人瘀青傷勢，益徵被告當時踹踢力道之猛烈及告訴人確實因而受傷，原判決以證人王婷莘所見瘀青傷勢與被告之踹踢間，難認有何因果關係為由，而採取有利於被告之認定，誠屬不當。

且證人王婷莘之證詞與告訴人之指述確有相符之處，則告訴人之指述即非單一指述，原判決以無其他證據擔保告訴人指述之真實性為由，判決被告無罪，亦有違誤。

㈢觀諸告訴人所提出之照片，可知該等照片因拍照者攝影技術不佳，致傷勢部位對焦部分業已失焦，並有採光不足問題，致效果呈現不彰，且因該等照片係以彩色印表機列印輸出，非以沖洗相片之相片紙為之，致效果呈現不足，原審法院亦應調取相片之原始電子檔案勘驗，況告訴人既已對被告提出傷害告訴，豈可能於訴訟程序中自行提出對己不利之證據以反駁自己之指述，原判決亦有未調查證據之違法。

㈣證人林妙玲既走於告訴人及被告前方，在未轉身回頭之情況，自不可能見到被告踹踢告訴人之情景，且證人林妙玲為被告胞姊，所證自有可能係迴護被告之詞，原判決採用證人林妙玲證詞，對被告為有利認定，亦有違誤。

惟查：依告訴人於警詢、原審及本院審理中之指述，均指稱其遭被告踹踢之部位係位於「右腳小腿下方靠近腳踝處」，而其所提出自行拍攝受傷部位之照片卻顯示遭被告踹踢之部位為「右小腿腹處」，二者位置已有相當距離之差異，而有明顯不符之處，是告訴人所指稱遭被告踹踢之右腳部位並非具體明確，其指述是否全然可憑，並非無疑，自難僅憑其指述即遽認被告確有本件傷害犯行。

又證人王婷莘於原審審理中雖曾證稱看到告訴人右腳小腿部分瘀青，惟其所見到瘀青部位係約「右腳踝上方10公分」附近位置，此與告訴人前揭指述「右小腿下方靠近腳踝處」遭被告踹踢之部位，亦未盡相符，況證人王婷莘看見告訴人右腳小腿部分瘀青之時間點，距離案發之時已相隔數日之久，且其亦未親眼目睹案發當時情況，自無法據此即認證人王婷莘所見之瘀青與被告踢腳傷害具有直接關聯性。

再者，本院已當庭勘驗告訴人所提出前揭受傷部位照片之存檔光碟，惟亦無法看出告訴人之右小腿有明顯之傷痕，則就告訴人所提之前揭受傷部位照片，尚無法證明告訴人之「右小腿腹」，甚或「右小腿下方靠近腳踝處」，確實有瘀青或挫傷之情形，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應逕為有利於被告之認定，尚無由以臆測、推論之方式，認為無法呈現傷勢拍攝效果係因攝影技術不佳、對焦及採光不足等問題所致，而遽認被告確有本件傷害犯行。

另證人林妙玲雖為被告胞姊，惟其到庭具結而為上揭證述，應無甘冒偽證重罪而設詞誣陷告訴人之理，且復查無其證詞有何虛偽不可信之處，自應認其所為之證詞可採，況依證人林妙玲、林志維及告訴人前揭所證，證人林妙玲、林志維均未親眼目睹被告有踹踢告訴人一腳，自無法據此為不利於被告之認定。

本件並無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指傷害之犯行，均業已如前述。

而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告傷害犯行之有罪心證，既不能證明被告涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，是檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 楊貴雄
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日