臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2696,20120110,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2696號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 黃志偉
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院100年度易字第338號，中華民國100年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第3315號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃志偉攜帶兇器竊盜部分撤銷。

黃志偉成年人與少年共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之油壓剪壹支、背包貳個及膠布貳只，均沒收之。

事 實

一、黃志偉成年人與少年許○○（係14歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷，其涉案部分由臺灣基隆地方法院少年法庭另案處理）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國100年7月20日晚上8時許，在新北市雙溪區牡丹里聖南50號前，由少年許○○把風，黃志偉則以自路旁拾得之鐵條插入電線桿上之圓孔後，沿鐵條攀爬而上，再持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器油壓剪1支，將電線桿間之電纜線剪斷，以此方式竊取臺灣電力股份有限公司所有之電桿號碼牡丹高分7分12至低1之電纜線約120公尺（重量約31公斤，價值約新台幣【下同】5,000元），黃志偉與少年許○○得手後，將前開電纜線裝入背包，欲離開現場時，少年許○○遭據報到場之員警逮捕，員警並在場扣得黃志偉所有供竊取上開電纜線所用之油壓剪1支、所有供裝置竊得之電纜線所用之背包2只及所有預備供包覆油壓剪以隔絕電緣之膠布2卷，黃志偉則乘隙逃逸。

嗣黃志偉為逃避警方逮捕，於同日晚上10時許，行經新北市雙溪區牡丹里牡丹15號前時，見胡智存所有之腳踏車放置於該處騎樓前，竟另基於意圖為自己不法所有之犯意，徒手竊取前開腳踏車，得手後騎乘離去（此部分未據上訴而確定）。

嗣經警循線追查，並於同日晚上10時45分許，在新北市雙溪區牡丹里牡丹161號牡丹火車站前逮捕黃志偉，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、本件原判決雖就被告犯攜帶兇器竊盜罪及普通竊盜罪分別量處罪刑，惟檢察官上訴理由僅就原判決援用刑法第59條之罪刑提起上訴（見上訴書，本院卷第10頁正、反面），而原判決係就上開攜帶兇器竊盜罪部分援用刑法第59條規定酌減其刑，另就被告犯普通竊盜罪部分，並未引用刑法第59條規定，是本件檢察官應係針對被告所犯上開攜帶兇器加重竊盜罪上訴，本院自僅得就此部分進行審理。

二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第21頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體事項

一、前揭事實，迭據被告黃志偉於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序時坦承不諱（見偵卷第7頁反面、第40頁至第41頁、原審卷第16頁、第20頁至第21頁、本院卷第21頁反面），核與證人即共犯少年許○○於警詢及偵查中證述情節大致相符（見偵卷第13頁反面至第14頁、第50頁至第51頁），且上開電纜線確有失竊一節，亦據證人即臺灣電力股份有限公司職員陳諺錡於警詢時證述甚明（見偵卷第9頁正、反面），並有陳諺錡領回失竊電纜線之贓物認領保管單1紙附卷可稽（見偵卷第30頁），此外，復有上開被告所有供犯罪所用之油壓剪1支、背包2個及膠布2卷扣案可資佐證，足徵被告之自白核與事實相符，堪信為真實。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年度臺上字第5253號判例參照）。

查油壓剪係鐵製物品，質地堅硬、銳利，若持以攻擊他人，客觀上顯足以對人之生命、身體及安全構成威脅，而具有危險性，係若供兇器使用之工具，屬於刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，被告持之行竊電纜線，核其所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

被告就上開所犯攜帶兇器竊盜罪，與少年許○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

按兒童及少年福利法於92年5月28日制定公布，並於同年月30日生效，該法第70條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，此項規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用（最高法院94年度臺上字第856號判決意旨參照）。

至被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日業經總統以華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法比較，逕依裁判時法即修正後之規定判決，併此敘明。

又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（即兒童及少年福利法第70條第1項前段）規定，就與少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用。

查被告於行為時係成年人，其就上開攜帶兇器竊盜之犯行，明知少年許○○於行為時係14歲以上未滿18歲之少年，仍與之共同實施該犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，予以加重其刑。

三、原審對被告於前揭時地與少年許○○共同攜帶兇器竊盜犯行予以論罪科刑，固非無見。

惟查：(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。

惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上第1165號判例參照）。

本件被告觸犯本案係因不願循正當工作途徑獲取財物一節，業據其於原審審理時供稱：我不喜歡在家裡，覺得工作太辛苦，所以去行竊等語甚明（見原審卷第22頁），揆諸前揭說明，被告顯非因生活困頓始犯下本案，實無堪資憫恕可言。

至被告年紀尚輕、思慮欠周、竊盜所得僅為價值約5,000元之電纜線，且未以所攜油壓剪之兇器為更進一步侵害行為，所生危害非鉅等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決援以適用刑法第59條規定而酌予減輕被告之刑，尚非有當；

(二) 被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日業經總統以華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，即無比較新舊法可言，應逕行適用修正後即裁判時法，然原審未及適用上開修正後即兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，則其適用修正前之兒童及少年福利法第70條判決，於法尚有未合。

是檢察官上訴所指原判決就被告此部分犯行援用刑法第59條規定酌減其刑，量刑過輕，難認妥適，即有理由。

原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判，爰審酌被告正值青年，卻不循正途獲取財物，反思不勞而獲，進而動手行竊，顯無尊重他人財產權觀念，惟念其犯後坦承犯行，態度非差，兼衡其年紀尚輕、思慮欠周，竊盜所得僅約5,000元，價值非高，且持兇器未為其他危害，並於行竊後不久即被查獲，贓物已由被害人領回，所生危害程度非鉅等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

又扣案之油壓剪1支及背包2只，均係被告所有，供其犯上開攜帶兇器竊盜罪所用之物，而膠布2卷，則係被告所有預備供其犯上開攜帶兇器竊盜罪所用之物，亦據其陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，在被告所犯攜帶兇器竊盜罪項下，併予宣告沒收。

至被告雖以隨手拾得之鐵條犯本案之竊盜罪，然因該鐵條未據扣案，且無證據足以證明被告有持以再犯罪之可能，是為免執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

叁、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第321條第1項第3款、第38條第1項第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 陳志洋
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳禹任
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。