臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2784,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2784號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳鎮
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第750 號，中華民國100年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度撤緩偵字第68號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳鎮攜帶兇器竊盜，累犯，免刑。

扣案鐵鎚貳支，鑿子壹支均沒收。

事 實

一、吳鎮以拾荒為業，於民國（下同）94年間竊盜罪，經臺灣雲林地方法院以94年度易字第566號判處有期徒刑9月確定，於95年8月30日入監執行，指揮執行完畢日期為96年5月29日，累進縮刑8 日，而於96年5月21日縮刑期滿，96年5月22日因縮刑期滿執行完畢（原執行完畢日期97年2 月29日之執行指揮書，由臺灣板橋地方法院檢察署以95年度聲他字第1991號註銷該指揮書）。

吳鎮猶不知悔改，於99年5月16日上午7時40分許，行經雲林縣四湖鄉崙北村溪崙42溪分3 號電桿前，見臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所有之鍍鋅鋼絞線及支線標示管連接於電桿上之1 端因銹蝕而脫落，惟另一端則為拉線礙子所固定於地面上，吳鎮認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有之犯意，持自己所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器鎚子2支及鑿子1支，將鍍鋅鋼絞線上之拉線礙子敲破（涉犯毀損罪嫌部分未經告訴），並將連接於地面1 端之鍍鋅鋼絞線鑿斷，而竊取長度約7.2公尺之鍍鋅鋼絞線及長度約1.8公尺之塑膠支線標示管各乙支（價值各約新臺幣〈下同〉10元）得手，雖經目擊路人阻止，仍逕自離去，欲將之載往資源回收場變賣，經警據報循線查獲，因此得悉前情。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署，該署於99年6 月25日以99年度偵字第2449號為緩起訴處分，嗣因吳鎮於99年5 月19日另犯加重竊盜罪，經臺灣雲林地方法院於99年7月9日以99年度易字第329號判處有期徒刑8月確定在案，該署即於99年12月21日以99年度撤緩字第251 號依職權撤銷緩起訴處分，並呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第27頁正、背面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告坦承於上開時、地，以鐵鎚及鑿子拿取系爭鍍鋅鋼絞線及塑膠支線，惟於原審中辯稱：「我在家裡附近回收資源，有人告訴我案發地點有電線，我在那邊撬，有人就把我攔住，抓住報警，不能拿沒有錯，但我不知道撿拾1 個小東西那麼嚴重，我不承認是偷竊」（原法院100 年度審易字第820號卷第24頁背面、第25頁正面）、「我不承認檢察官起訴之犯罪事實，我是撿的，它整條是掉在路邊，它上面都斷掉，鐵線都已經爛掉，那個電線有1邊連著，有1邊沒有連著，……，這是我不對，我不知道這東西不能拿走，早知道我就不要，因為我是撿那些塑膠、破銅爛鐵過生活，我想說撿這，沒什麼，我是撿的不是偷的，我也知道我不對，希望法官可以給我重新的機會，我年紀大了」（原審卷第15頁背面、第27頁背面、第28頁正面）；

於本院辯稱：「那鐵線價值沒有3 元，我是去撿，鐵鎚、鑿子是敲銹蝕鐵線，那鐵線銹蝕很久了，人家通知我去撿，我是撿破銅爛鐵，如鐵罐、塑膠、紙類物品，我四處去撿，我從隔壁村來撿本件鐵線」等語（本院卷第26頁背面、第27頁正、背面），被告對本件客觀行為事實均坦承不諱，僅主觀上認知本件鍍鋅鋼絞線連接電線桿1 端已銹蝕斷裂脫落，且掉落於地面上，外觀上無人占有或持有，以為是沒人要之物，故主張其所為係撿拾，非竊取。

然查：㈠證人即台電公司四湖服務所線路裝修員呂藝盛於偵查中具結證稱：「相片上的鋼絞線是電力公司的，是裝在電桿上，是固定電桿防止倒塌從地上拉到電桿，被告說鍍鋅鋼絞線原本就掉落在地上，地上有個連接處，他用鐵鎚及鑿子鑿斷取走，如鍍鋅鋼絞線掉在地上會影響至電桿倒塌、歪掉，目前3號電桿沒有歪斜或倒塌情形，如果鍍鋅鋼絞線掉了，多少會有損壞掉落情形，我看連接電線桿的部分有點生鏽，因為海邊電線比較容易生鏽，拉線礙子的作用是在絕緣電力，拉線礙子是在鍍鋅鋼絞線2 邊的中間，是被敲破，因為要敲破拉線礙子，鍍鋅鋼絞線才拿的出來，鍍鋅鋼絞線價值不高，我沒有碰過，如果要全部取下，就會爬上電桿用工具剪掉，如果是一部分就剪一部分，本案是部分，一般是10米左右，這條是7.2米，有一段還在電桿上面，我取回的7.2公尺下面有遭剪取的痕跡，如果要提出告訴，我會再陳報，如果不提告訴就不提書狀」等語（臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第2449號偵查卷第31頁至第33頁）。

被告於本院亦供承：「本件鐵線是在路邊整個快鏽掉了，而且價值沒幾塊錢，我是撿到的，鐵線是埋在地底下，所以我才會敲掉，我是拿鐵鎚敲，為了拿鐵線，鐵線是整條銹蝕」等語（本院卷第26頁背面、第27頁正面），又依現場照片（前揭偵查卷第12、13頁）所示，被告取走之鍍鋅鋼絞線2 條，各1端較細，1端較粗，較細1 端有銹蝕現象，參酌證人呂藝盛之證述，被告於本院之供述及上開相片，足見該2條鍍鋅鋼絞線確有1端銹蝕斷裂脫落地面之情形，被告並非爬上電桿將該鍍鋅鋼絞線剪下。

本件鍍鋅鋼絞線原係裝設在電桿上，從地上拉到電桿上，固定電桿防止倒塌，並未完全脫落，尚與經原物主拋棄所有權之無主物有別，雖該2 條鍍鋅鋼絞線價值甚微，仍為有價值之物，被告於該2 條鍍鋅鋼絞線原所在地，以鐵鎚、鑿子鑿斷連接地面另1 端之拉線礙子，進而竊取台電公司所有鍍鋅鋼絞線，自有不法所有之意圖。

被告辯稱伊認上開鍍鋅鋼絞線係價值甚微之他人拋棄物，顯非可採。

綜上，被告明知系爭鋼絞線及塑膠支線標示管為他人所有之有價值物品，仍未經同意鑿斷取走，有不法所有意圖之竊盜行為，應堪認定。

㈡此外，復有現場照片4 幀（前揭偵查卷第12、13頁）、贓物認領保管單（同上卷第11頁）、雲林縣警察局台西分局扣押物品目錄表（同上卷第14頁）及扣案之鐵鎚2支、鑿子1支佐證。

㈢扣案之鐵鎚2支、鑿子1支，質地堅硬，對人敲擊或刺擊，均有傷及人體、傷害人命之危險，客觀上對人身安全自構成威脅，應屬兇器，亦堪認定。

㈣綜上所述，被告所為祇是撿取鍍鋅鋼絞線及支線標示管之辯解，尚非可採，被告犯行至堪認定，應予依法論科。

二、查被告行為後，刑法第321條業於100 年1 月26日修正公布，並於同年月28日生效施行。

又刑法第321條第1項第3款之構成要件本身於此次雖未經修正，惟其法定刑由「6 月以上5 年以下有期徒刑」，修正為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」。

準此，刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪構成要件，於上開規定修正前、後固仍屬一致，並無不同，然修正後既增加得併科罰金刑之規定，已涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，經比較結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項第3款規定論處，合先敘明。

核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款加重竊盜罪。

查被告前已有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

查被告竊得之鍍鋅鋼絞線及支線標示管價值甚低，並有一部斷裂或銹蝕之管理不善情事，而現場該鋼絞線所附著之電桿亦無因此歪斜或倒塌之情形，此均據台電公司員工呂藝盛於偵查中結證明確，而被害人台電公司嗣亦未見提出本件告訴，足見本件被告犯行對被害人所造成之損害極為輕微，以本件台電公司電桿上鍍鋅鋼絞線一部斷裂銹蝕於地，致據以拾荒為生之被告心生貪念持鐵鎚、鑿子撬附著於地之另一端鋼絞線鑿斷而竊取之，被告犯罪情節顯可憫恕，且被告所為之實質罪責與刑法第321條第1項加重竊盜罪之法定刑最低為6月以上有期徒刑相較，顯有情輕法重之憾，致本院認縱科以本罪法定最低本刑有期徒刑6月，猶嫌過重，徒生刑罰苛虐之感，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並應依法先加後減輕。

三、檢察官上訴意旨略以：「按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

況刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用，有最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨可資參照。

本件原審判決所舉上開理由，應僅得為法定刑內從輕量刑之斟酌而已，不得據為酌量減輕其刑之理由，且被告前因竊盜案件，甫受有期徒刑之執行完畢，又不知悔改再犯本件竊盜案件，可見刑罰對被告並未收矯正之效，難認有何足堪憫恕之情節，原審判決依刑法第59條規定酌量減輕其刑，揆諸上開判例意旨，其判決顯然違法，為此難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為妥適判決」等語。

四、惟查被告未婚，無子嗣，為一年近六旬之拾荒老人，平日生活困苦，與年88歲之失明老母靠老人年金度日，經其供明在卷，並有個人基本資料查詢結果表、臺灣雲林地方法院檢察署執行保護管束情況報告表（原審審易字卷第10頁、同前署99年度緩護勞字第135號觀護卷第6頁）在卷佐證，被告為社會底層之經濟弱勢者，至堪認定，以拾荒者見一有廢棄物，即爭相拾取，藉以維生之例，及被告僅國小5 年級肄業，智慮淺薄，對於所拾取之物是否為廢棄物或他人仍保有所有權之物本不易分辨，易為錯誤之主觀認定，致迭有罹於竊盜刑章之虞。

本次犯行，原經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於99年6 月25日以99年度偵字第2449號緩起訴處分在案，此有該處分書在卷可考。

而證人呂藝盛於偵查中證稱：「台電公司要提出告訴，我再陳報，如果不提告訴，就不提書狀」（前揭偵查卷第33頁正面），嗣未見被害人台電公司提出任何書狀告訴，足見被害人並無對被告追究之意欲，本件竊盜行為亦未造成相關電桿歪斜或倒塌等足以影響公共安全之情事，以被告之年齡、學歷、生活背景及本件被竊物品之管理不善情狀等綜合判斷，被告之犯罪情狀，顯有憫恕之處，依被告所犯之罪名，遽科處最低6 個月以上有期徒刑，殊嫌過重，復不符緩刑之要件，若不予適用刑法第59條酌減其刑之規定，實不足以救濟本案被告情輕法重之情形。

要之，檢察官上揭上訴意旨，徒以原審適用刑法第59條規定，指摘量刑過輕，殊嫌失據，自不足取，其上訴為無理由。

五、原審據以論科，固非無見，惟查被告所犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，因其所竊取之物，價值甚低，其持兇器，僅單純為敲斷管線之礙子及連地之鋼絞線，並非持以威脅人身安全，被害人台電公司亦不提出告訴，犯罪情節極為輕微，亦不生公共安全或利益之危害，檢察官亦因而曾為緩起訴處分在案。

被告於原審及本院審理中均坦承行為不該，深表悔意，犯後態度尚稱良好，原審雖以被告犯罪情狀顯可憫恕，而依刑法第59條規定酌減其刑，經加重減輕後，仍處被告有期徒刑3月又10日，然依被告經濟狀況，殊不可能以易科罰金方式執行，若令被告入監服刑，對被告身體自由剝奪之自由刑處罰程度顯與本件被害法益價值相差極鉅，而不符比例原則，且被告在監獄服刑將益增其與母親生活困苦之窘境，於社會治安亦無裨益。

原審未審酌及此，尚屬可議。

檢察官上訴意旨，徒以原審量適用刑法第59條為不當，雖不足取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告國小5年級肄業，目前無業，拾荒維生，家中尚有一失明88歲高齡老母待養，母子均以老人年金及社會福利協助維持生活，被告未結婚亦無子女，拾荒所得據被告稱月入僅250元，本次來院接受裁判，亦仍於前一日遠自雲林縣搭統聯客運北上後於公園過夜，足見其生活極為困苦，處境堪憐，本次犯罪所得極少，被害人損害甚微，與公共安全及利益亦無所危害，科處被告徒刑，不符比例原則，且被害人對於被竊物亦有未盡維護之責，任其銹蝕掉落地面，使被告因而心生貪念致罹刑章，被告經偵審程序，犯罪後亦知悔悟，態度尚佳，兼衡其犯罪之目的、方法、結果、所生危害及其他一切情狀，依刑法第61條第2款之規定，而為免除其刑之諭知，用昭體恤。

至扣案之鐵鎚2支、鑿子1支，為被告所有供犯罪所用之物，經其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第61條第2款、第38條第1項第2款，修正前刑法第321條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳恒寬
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日