臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2837,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2837號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林宏明
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第3462號，中華民國100年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第11226號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林宏明犯如附表一、二所示之各罪，各處如附表一、二所示之宣告刑，應執行有期徒刑壹年拾月。

事 實

一、林宏明與綽號「阿平」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，先後基於竊盜之犯意聯絡，各於如附表一編號1、2所示之時地，以如附表一編號1、2所示之方式，侵入如附表一編號1、2所示之他人住宅，分別竊取如附表一編號1、2所示之被害人財物。

二、林宏明另與「賴國偉」（72年間出生，另由檢察官偵查中），共同意圖為自己不法之所有，先後基於竊盜之犯意聯絡，各於如附表二編號1、2所示之時地，以如附表二編號1、2所示之方式，分別竊取如附表二編號1、2所示之被害人財物。

三、嗣經警於如附表一、二所示之住宅、車輛內採集到嫌犯之血跡DNA檢體，經送鑑定結果，證實與林宏明之DNA-STR型別相符，而查悉上情。

四、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、對於本判決所引用之被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，檢察官、被告林宏明於本院審判程序皆未予爭執（見本院卷第43頁背面），且被告於原審審判程序中為有罪陳述，同意以簡式審判程序進行審判（見原審卷第21頁），依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查不受傳聞法則限制之法律效果，原審亦有當庭告知被告此一法律效果，此同意即屬同意上開供述證據得作為證據（被告始終未表示欲撤回此一同意之意思），本院斟酌該等陳述作成時之情況，並無違法取得或證據信用性過低之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等供述證據應均有證據能力。

二、本案犯罪事實，業據被告林宏明於檢察官偵訊及原審、本院審理時坦承不諱，並經告訴人李國瑛及被害人許瑞彬、萬兆晴、王利華於警詢中指述失竊情形在卷，復經證人即車號5411-YP自小客車車主徐偉銘於警詢中證述明確（即其車於如附表一編號2所示時間係借予他人，李國瑛住宅竊盜案件之監視器畫面翻拍照片＜時間凌晨1時37分許＞所示坐於車號5411-YP號自小客車副駕駛座之人，確為其認識之被告之事實，見偵查卷第28至32頁），復有監視器錄影畫面翻拍照片、新北市政府警察局100年4月14日北警鑑字第1000059193號鑑驗書、新北市政府警察局100年3月2日北警鑑字第1000033640號鑑驗書、新北市政府警察局100年2月18日北警鑑字第1000027023號鑑驗書、新北市政府警察局蘆洲分局轄內李國瑛住宅遭竊案現場勘察報告、刑案現場示意圖、現場勘查照片、採證同意書、刑案現場照片、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表臺北市政府警察局士林分局100年5月11日函檢送之臺北市政府警察局鑑驗書（000000000C25）各1份附卷可資證明。

本件事證明確，被告有為如附表一、二所示之四次竊盜犯行，均洵堪認定。

又被告所為如附表一、二所示之犯行，除附表一編號2所示之犯行，因有上揭監視錄影畫面翻拍照片所示之時間，可證被告為該案竊行之時點，應係在凌晨1時30分許之夜間外，對其餘如附表一編號1、附表二編號1、2所示之竊行，檢察官起訴書所載如各該附表所示括號內之時間，係各該被害人發現失竊之時間，而非被告實際行竊之時間，此從被害人王利華、許瑞彬、萬兆晴於警詢中自承其等於失竊時未在現場等語，顯示其等所述之時間應係發現失竊之時間自明，則被告實際為如附表一編號1、附表二編號1、2所示竊行之時間，應係在被害人發現失竊之前之各該當日某時點。

查：99年9月3日之日沒時間為18時11分許，有99年臺北地區日出沒時刻表在卷足參，既然被告為如附表一編號1所示犯行之侵入被害人王利華住宅行竊之時間，應在王利華於99年9月3日18時許發現失竊之前之當日某時點，則應足認被告為該次竊行之時間係在當日18時許之前某時點之白晝，於此敘明（檢察官起訴書之犯罪事實欄附表就被告該次竊行之時間未記載係於夜間）。

再被告於偵查及原審皆供稱：其與共犯侵入附表一所示之被害人住宅，皆是攀越窗戶為之，並未破壞窗戶等語（見偵查卷第68頁正、背面，原審卷第20頁背面），原審蒞庭檢察官亦將起訴書所記載之「擊破窗戶玻璃之方式」，更正為「踰越窗戶之方式」（見原審卷第20頁背面），亦於此敘明。

三、論罪：

㈠、刑法第321條第1項第1款、第2款之規定，係於100年1月26日修正公布、同年月28日施行（以下此日為準，稱：修正前、修正後），被告所為如附表一所示之犯行，皆係在新法施行前，修正前法條規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

……」，修正後條文為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

……」。

比較新舊法，自以修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案就被告所為如附表一所示二次犯行，均應適用修正前規定論處。

㈡、核被告就附表一編號1所示犯行，係犯修正前刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪；

就附表一編號2所示犯行，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪；

就附表二編號1、2部分所示之行為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。

被告對如附表一編號1、2所示之犯行，與綽號「阿平」之成年人間，對如附表二編號1、2所示之犯行，與「賴國偉」間，各有犯意聯絡及行為分擔，分別成立共同正犯。

公訴人對如附表一編號1所示之被告犯行，於犯罪事實欄之附表未認定被告係於夜間侵入，卻引用修正前刑法第321條第1項第1款之規定，應屬誤引。

被告所為如附表一、二所示之四罪，行為時間明顯可分，被害人互異，應分論併罰。

四、撤銷改判之理由及量刑：

㈠、原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，並為緩刑及保護管束等宣告，固非無見。

惟查：⑴被告對如附表一編號1、2所示之犯行，與綽號「阿平」之成年人間，對如附表二編號1、2所示之犯行，與「賴國偉」間，各有犯意聯絡及行為分擔，分別成立共同正犯，業見前述，原審判決於事實欄認定被告各係夥同「阿平」之人及「賴國偉」分別為本案犯罪，惟於理由欄漏未為被告與「阿平」之人、「賴國偉」應各成立共同正犯之說明，復於據上論斷欄漏引刑法第28條，其適用法律已有疏忽。

⑵起訴書所記載之如本判決附表一編號1、附表二編號1、2所示犯行之時間，係被害人發現失竊之時間，而非被告實際行竊之時間。

原審未查，遽以起訴書所記載被告犯罪時間為準，尚有未當。

⑶按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。

而刑事被告是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範（最高法院96年度臺上字第5616號判決意旨參照）。

本案被告前雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄在卷可稽，惟此僅係其得宣告緩刑之前提要件而已，而非謂其必得緩刑宣告之利益，若依個案情節，足認被告有再犯之虞，即難認給予其緩刑之宣告係屬適當。

查：被告本案犯行皆係因經警於犯罪現場採集到嫌犯之血跡DNA檢體，經送鑑定結果，證實均與被告之DNA-STR型別相符，而為警查獲，可謂罪證明確，縱被告於警詢及檢察官初訊、偵查期間法官羈押庭訊時否認犯行（見偵查卷第8至9、57頁，原法院100年度聲羈字第244號卷），亦無從狡卸刑責，而由被告本案偵查初期否認犯行之態度觀之，已難認其有悔意。

又被告所為之本案四次犯行，觀其犯罪手段，尤其是侵入住宅竊盜犯罪部分，顯皆係與共犯事先選定目標，依計劃而為之，不僅難認其係如原審判決所稱之「一時短於思慮」，且其應知共犯之真實身分，此由被告與共犯「阿平」於行竊如附表一編號2所示之竊行時，有共乘一車之情形，亦可明瞭。

復衡諸被告於本案偵審中就其參與之行為，皆以著手取財或打破車窗者非其本人，其本人只分到回數票、零錢，未分到他財物云云為供述（見偵查卷第68至69頁，本院卷第44頁背面至45頁正面），又對如附表一所示之竊盜共犯，僅稱係綽號「阿平」之不詳姓名之人，顯見被告對案情、所得大量財物之去向及犯罪成員真實身分，皆係刻意隱瞞，且心存僥倖，再考量被告本案犯罪情節，其次數、手法，顯示其本案絕非偶發之犯罪，其本案數罪對法益侵害之加重效應暨所反映之被告人格特性與犯罪傾向，實難認被告無再犯之虞。

原審以被告本案係「一時短於思慮」之錯誤認知，認被告無再犯之虞，而為緩刑宣告，未斟酌上情以及被告侵入住宅行竊犯罪之危害重大，核與緩刑制度之規範目的及國民法律感情有違，應屬失當。

原審判決既有上述可議之處，檢察官提起上訴，指摘原審判決給予被告緩刑宣告，係屬不當，請求撤銷原審判決改判，核屬有理由，爰由本院將原審判決予以全部撤銷改判。

㈡、爰審酌被告本案係為圖得不法所有，打破車窗玻璃行竊及侵入他人住宅行竊之手段，均屬惡劣，特別是侵入他人住宅部分，犯罪危害重大，所竊得財物價值有高、低之分，暨其於審判中雖坦承犯行，但對部分共犯之真實身分，仍隱而不宣之態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2、附表二編號1、2所示之各宣告刑，並定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，100年1月28日修正施行前刑法第321條第1項第1款、第2款，刑法第2條第1項前段、第28條、第320條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟
法 官 王復生
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
民國100年1月28日修正施行前刑法第321條第1項第1款、第2款：（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
刑法第320條第1項：
（普通竊盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表一：
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│編號  │行為時間地點          │行為方式（含共犯）  │所犯法條    │宣告刑        │
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│ 一   │99年9月3日18時許之日沒│與綽號「阿平」之成年│共同踰越安全│有期徒刑拾月。│
│      │前當日白晝某時點（起訴│男子共同犯之。      │設備竊盜    │              │
│      │書記載為同日18時許），│                    │            │              │
│      │以踰越窗戶安全設備之方│                    │            │              │
│      │式，侵入新北市新店區（│                    │            │              │
│      │原臺北縣新店市○○○路│                    │            │              │
│      │75 巷1弄6號3樓之王利華│                    │            │              │
│      │住宅，竊取王利華所有之│                    │            │              │
│      │寶石及黃金戒指4只、耳 │                    │            │              │
│      │環3副、手錶1只、現金新│                    │            │              │
│      │臺幣（下同）3千元。   │                    │            │              │
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│ 二   │100年1月27日凌晨1時30 │同上。              │共同踰越安全│有期徒刑拾月。│
│      │分許之夜間，以踰越窗戶│                    │設備於夜間侵│              │
│      │安全設備、侵入住宅之方│                    │入住宅竊盜  │              │
│      │式，侵入新北市蘆洲區（│                    │            │              │
│      │原臺北縣蘆洲市○○○路│                    │            │              │
│      │12巷20號之1之李國瑛住 │                    │            │              │
│      │宅（係駕駛車號5411-YP │                    │            │              │
│      │號自小客車前往），竊取│                    │            │              │
│      │李國瑛所有之保險箱1個 │                    │            │              │
│      │、現金185萬元、手錶2只│                    │            │              │
│      │、地契、行車執照、LV包│                    │            │              │
│      │4個。                 │                    │            │              │
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附表二：
┌───┬───────────┬──────────┬──────┬───────┐
│編號  │行為時間地點          │行為方式（含共犯）  │罪名        │宣告刑        │
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│ 一   │98年10月11日8時40分許 │與「賴國偉」（檢察官│共同竊盜    │有期徒刑陸月。│
│      │之前當日某時點（起訴書│另案偵查中）之成年男│            │              │
│      │記載為同日8時40分許） │子共同犯之（毀損部分│            │              │
│      │，以不詳物品將許瑞彬所│，未據告訴、起訴）。│            │              │
│      │有停放於基隆市中山區協│                    │            │              │
│      │和街151號之車號9792-EY│                    │            │              │
│      │號自小客車車窗敲破之方│                    │            │              │
│      │式，入內竊取車內之汽車│                    │            │              │
│      │電腦1臺、衛星導航1台、│                    │            │              │
│      │汽車音響1台、回數票90 │                    │            │              │
│      │張。                  │                    │            │              │
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│ 二   │98年10月15日凌晨4時30 │同上。              │共同竊盜    │有期徒刑陸月。│
│      │分許之前當日某時點（起│                    │            │              │
│      │訴書記載為同日凌晨4時3│                    │            │              │
│      │0分許），以不詳物品將 │                    │            │              │
│      │萬兆晴所有停放於臺北市│                    │            │              │
│      │士林區○○○路93巷2弄9│                    │            │              │
│      │號之車號3306-VF號自小 │                    │            │              │
│      │客車車窗敲破之方式，入│                    │            │              │
│      │內竊取該自小客車內之汽│                    │            │              │
│      │車電腦1套、汽車音響1  │                    │            │              │
│      │台、汽車電視螢幕1台。 │                    │            │              │
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