臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2857,20120112,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2857號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃淑女
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第165號，中華民國100年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵緝字第48號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃淑女於民國89年6 月起，在臺北市士林區○○○路379巷6弄5 號住處，擔任會首召集每會會款新臺幣（下同）5,000 元、底標500元之民間互助會1會，邀集李招治及告訴人黃張玉雲等人連同會首共11人，會期自89年6月10日起，至90年9月16日止，約定於每月16日15時在上址開標。

被告明知會員得標之後，其他會員所交付之會款係屬得標會員所有，自己僅係代收而持有，而黃張玉雲先後於89年10月16日、11月16日、90年3 月16日得標，被告應交付告訴人之合會金分別為6萬1,800元、6萬3,000元、6萬2,400元，被告竟意圖為自己不法所有，以變異持有為所有之意思，未如數交付全部合會金款項，將尚未交付之合會金共計12萬600元，予以侵占入己。

嗣於90年5月27日12時，在臺北市士林區○○○路與忠誠路附近，告訴人向被告催討積欠之合會金未果後，被告即逃逸無蹤，始悉上情，因認被告黃淑女涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、 40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

又證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據之一種。

而被害人之陳述，有單純到庭陳述意見者（刑事訴訟法第248條之1、第271條第2項），有就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述者。

最高法院93年台上字第6578號判例意旨之「被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據」。

旨在闡述被害人就與待證事實有關之被害經過所親自聞見之具體事實為陳述，亦應踐行刑事訴訟法第158條之3規定，使其以證人身分具結，其陳述（證言）始為合法之證據資料，係屬證據能力之條件。

然被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。

三、再依刑事訴訟法第308條規定：「 判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。

四、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非係以被告供述、告訴人及證人李招治之指證、互助會單1 紙等，為其主要論據。

訊據告雖供承於上開時、地擔任會首，成立合會，並由告訴人得標3 次之事實，惟堅詞否認有何侵占犯行，辯稱告訴人得標之會款均已如數給付完畢，否則告訴人不可能續繳死會會款，並於事後同意借款被告1萬5,000元等語。

五、經查，被告於前開時、地，擔任會首成立合會，並由告訴人參加其中3 會，分別得標之事實，業據證人李招治及告訴人指證在卷，並經被告供承在卷，復有會單1 件可憑，堪予認定。

惟詰之證人即告訴人黃張玉雲，就其各期得標會款之交付情形則證稱：「第一會（指89年10月16日得標之會款）她（指被告）只有給我2 萬元，因為她說她女兒要註冊，沒有錢，要先跟我借」、「（89年11月16日得標之會款）被告只有給我1萬5,000元」、「就是（會單）上面我寫11月18日收會錢15000」、「（90年3月16日得標之會款6萬2,400元）我旁邊有寫3月23日收到會款3,000元、4月27收到1,000元，然後到5月27日收到1,000元」、「…被告一直說她女兒要註冊要跟我借錢，我說那我要繳的死會就從裡面扣」、「…被告常常女兒要註冊為藉口就沒有給我會錢」、「我跟被告說妳不能給我錢，我說以後死會都由被告繳」、「是89年10月16日被告只給我兩萬元的時候我就跟被告說了」、「(從89年11月16日到90年3月16日之前死會及活會的錢）我是拿被告之前應該給我的錢來扣我該繳的會錢，扣完不夠我還拿我的現金補給被告」等語在卷（以上見原審卷第32頁背面至34頁）。

故不論本案會款是否確如被告所辯，均已如數交付完畢，即使如告訴人所指，確未收到被告交付之全數會款，然以被告言明借款在先，且由被告負責繳付告訴人得標後之死會會款在後，亦足認彼等就該會款金額存在由被告先行支用之借貸關係，難謂被告係於收取告訴人得標會款後，逕予侵占。

況且彼等間果以後續死會會款進行扣抵，則以告訴人於89年10月16日、89年11月16日及90年3 月16日之得標金額，扣除當次應繳納會款後，分別為5萬4,200元、5萬4,200元、5 萬2,400元，合計應收會款為16萬800元，扣除告訴人所稱被告於其3次得標後分別給付之金額為2萬元、1萬5,000元、5,000元，合計4 萬元後，尚欠12萬800元。

然以告訴人89年11月16日得標後，計算89年12月16日起至90年2 月16日止，應繳死會會款為3 萬元（計算式：死會1會5千元，2會共1萬元，乘以3個月即3期）；

自90年4月16日起至90年9月16日止，應繳死會會款為9萬元（計算式：死會1會5,000元，3會共1萬5,000元，乘以6個月即6期），合計已達12萬元，此一金額尚不包含89年12月16日至90年2月16日止，所應繳納之活會（1會）會款。

是以告訴人所指扣抵方式而言，亦難認被告尚有侵占款項未付。

至於告訴人雖另改稱：「…因為被告都沒有給我會錢，我一直在繳死會的會錢」、「…我有跟被告繳清，我有繳到最後，我從以前標到的會錢都算到最後，我再貼現金給被告，被告跟我收到最後一會，然後被告剩下欠我20萬」云云（以上見原審卷第33頁背面、第35頁），然此僅涉及彼等間債務金額計算，無礙於前開合意由被告先行使用會款之認定，況且告訴人果遭被告侵占應得之會款，殆無持續交付後續活會及死會會款之理。

再核證人即告訴人於警詢及偵查中指證被告欠其應得會款各3萬4,200元、3萬9,000元及4 萬7,400元，僅給付4萬元，尚欠12萬600元，並稱：「 我在89年10月16日以1,200元得標，標得合會金是6 萬1,800元，扣除我的活會二會共7,600元，所以告還要給我5萬4,200元，但被告只給我2萬元，還欠我3萬4,200元；

89年11月16日我用1,200元得標，標得合會金是1萬3,000 元，扣除我的活會、死會共8,800元，被告要給我5萬4,200 元，但被告只給我1萬5,000元，還欠我3萬9,000元；

90年3月16日我2,100元得標，合會金是6萬2,400元，扣除死會2會1萬元，被告應給我5萬2,400元，但被告只有給我5,000元，還欠我4萬7,400元」云云（ 見臺灣士林地方法院檢察署98年度他字第2665號偵查卷第17、18、48頁）。

復於原審證稱有以被告應付之款項扣抵應繳會款、末次得標後之尾會6會在90年3月16日得標時，即與被告抵扣（見原審卷第34頁面、第35頁）；

又指被告欠其款項20萬元（見原審卷第35頁）；

更於本院審理時改稱被告積欠侵占款項18萬元云云（見本院卷第24頁），是以告訴人就前開會款之扣抵、清償約定乃至於款項計算方式與積欠款項總額，指證前後不一，亦難逕採為不利被告之認定。

另詰之證人即同一合會會員李招治，雖證稱確有參加被告招募成立之合會，尚未得標，被告即不知去向等語（見原審卷第36頁），然其對於會款繳納情形全無記憶，亦不足為告訴人主張其與被告間會款爭議之佐證。

至於被告雖有倒會情形，然於民事債務當事人間未依債務本旨履行給付之原因不一，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，參諸被告所成立之合會，係自89年6月至90年9月止，告訴人最後一次之得標日期為90年3月16日，末次獲償日期為同年5月27日，以此進行情形而言，亦不足以證人李招治所述，該合會未持續進行至尾會之事實，推論被告於成立合會時有何不法所有之主觀犯意。

此外，復查無其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所指之侵占犯行，即不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。

六、原審同此見解諭知被告無罪，核無違誤。檢察官依告訴人之請求提起上訴，以被告犯行業據告訴人指證在卷，且告訴人於警詢及偵查中指證前後相符，訊之被告並於原審審理時供稱「我印象中好像給告訴人8萬元」 云云，足認其確未交付全數會款予告訴人，而有侵占事實等語，指摘原審判決不當。

經核告訴人與被告之間本存在相反立場，已難逕依其指證遽認被告涉有侵占犯行，縱其警詢與偵查中之指訴相符，仍屬同一人之指訴，並無互為佐證之理，況依告訴人指證之扣抵與否暨金額計算情形前後不一，更難採信。

遑論本案即使依告訴人之指證情節，核屬同意使用之借貸行為，被告縱未全數清償完畢，亦難以侵占罪相繩，至於檢察官所指被告供承給付8 萬元，而非全數會款一節，則屬被告答辯之內容，且與告訴人指證之侵占犯行不同，復無礙於本院前開民事糾葛之認定，亦不足為被告犯罪之證明。

原審對於卷內訴訟資料，業經逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，於法洵無違誤，檢察官仍依告訴人所請提起上訴，請求撤銷改判被告有罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 林孟宜
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王泰元
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日