臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上易,2991,20120106,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2991號
上 訴 人
即 被 告 周佩君
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第2418號，中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第673號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度台上字第892號判決意旨）。

二、原判決略以：本件上訴人即被告周佩君前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第975號判處有期徒刑3月，甫於民國95年5月31日執行完畢，猶不知悔改，竟又基於意圖為自己不法所有之各別犯意，於96年1月間某日，先後在不詳處所，利用電腦網際網路連線至「露天拍賣網站」，佯為刊登欲出售NOKIA、SonyEricsson等廠牌手機之不實交易訊息，致使登入該拍賣網站瀏覽手機交易訊息之劉士傑、徐家芬、陳柏修等人均陷於錯誤，乃先後出價參與競標，並於被告透過電子郵件或行動電話通知得標後，分別將標得之價金匯入被告向不知情友人周姬旭（另由檢察官為不起訴處分確定）所借用之國泰世華商業銀行學府分行（址設新北市土城區，帳戶0000000000 00號）帳戶內（實際匯款金額及時間均詳如附表所示），其後被告再委請友人周姬旭或不知情之周姬旭男友賴建良提領，供己花用殆盡，經劉士傑等3人發覺受騙後報警處理等情，業據被告坦承不諱，核與被害人劉士傑、徐家芬及告訴人陳柏修於警詢時所指證遭詐騙之情節相符，並經另案被告周姬旭、證人賴建良於警詢時及偵查中指述明確，復有周姬旭所有國泰世華商業銀行帳戶之存摺存款交易查詢資料、被害人所提出之跨行匯款單、自動櫃員機匯款執據、拍賣網頁列印資料及行動電話簡訊翻拍照片等在卷可資佐證，足供擔保被告自白與事實相符，被告犯行堪予認定。

因認被告所為係分別犯刑法第339條第1項之詐欺罪，上開3次詐欺罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，且均合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，而就被告所犯3次詐欺罪，分別各量處有期徒刑6月，均各減刑為有期徒刑3月，並定其應執行刑為有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。

三、被告不服原判決提起上訴，理由略以：被告自96年減刑後即痛改前非，亦無任何犯罪紀錄，於麵店打工每月收入約2萬餘元，原審判處被告應執行有期徒刑8月，易科罰金相當於被告1年之薪水，對被告實為重大負擔，且被告現已懷孕7個多月，在家中待產，完全無收入，請求法院從輕量刑云云。

四、經查：㈠按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審對於認定被告犯罪事實及論罪科刑之理由，均已說明甚詳，量刑時亦已審酌被告先前有多次詐欺之前科紀錄，素行不佳，且其利用上開他人金融機構帳戶實施詐欺，企圖掩飾自己之犯罪手法，造成無辜民眾受騙而受有金錢損失，惡性不輕，復參酌其智識程度、被害人所受損害之金額，以及於事發後已坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

㈡次按「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。」

，刑法第41條第1項、第2項定有明文。

是有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅係易科罰金之折算標準而已，是否准予易科罰金，乃賦予執行檢察官就個案具體情形，依前開法律規定得予裁量之權限，即執行檢察官應判斷受刑人如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難收矯正之成效或維持法秩序，作為其裁量准否易科罰金之憑據，非謂法院一有易科罰金折算標準之諭知，即謂執行檢察官毫無例外均須准予易科罰金，準此，執行檢察官審酌被告之具體情形，仍可命被告入監服刑。

況被告如確因經濟能力無法負擔易科罰金之金額，於檢察官通知到案執行時，除可選擇入監執行而不易科罰金之外，亦可請求准予易服社會勞動，惟能否易服社會勞動，屬檢察官於執行時依法裁量之職權，法院並無審酌是否准予易服社會勞動之餘地。

㈢末按，「受徒刑或拘役之諭知而有左列情形之一者，依檢察官之指揮，於其痊癒或該事故消滅前，停止執行：一、心神喪失者。

二、懷胎五月以上者。

三、生產未滿二月者。

四、現罹疾病，恐因執行而不能保其生命者。」

，刑事訴訟法第467條定有明文，被告現懷胎5月以上，符合前開規定，自應停止有期徒刑之執行，惟此仍屬檢察官如何指揮執行之問題，亦與原判決量刑是否違法或不當無涉。

㈣綜上所述，本件被告雖執前詞提起上訴，然並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。

依首揭說明，本件上訴顯無具體理由而屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文

中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 崔玲琦
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡宜蓁
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日

附表：
┌──┬────┬───────┬──────┬─────┬────────┐
│編號│ 被害人 │ 購 買 商 品  │  時   間   │  金  額  │ 匯 款 帳 戶    │
│    │        │              │            │（新臺幣）│                │
├──┼────┼───────┼──────┼─────┼────────┤
│ 一 │ 劉士傑 │Sony Ericsson │96年1月11日 │  5650元  │周姬旭所有國泰世│
│    │        │型號W810i手機 │下午2時許   │          │華銀行學府分行  │
│    │        │1支           │            │          │帳號000000000000│
├──┼────┼───────┼──────┼─────┼────────┤
│ 二 │ 徐家芬 │NOKIA 型號628 │96年1月11日 │  4999元  │ 同上           │
│    │        │3G手機1支     │下午2時41分 │          │                │
│    │        │              │許          │          │                │
├──┼────┼───────┼──────┼─────┼────────┤
│ 三 │ 陳柏修 │NOKIA 型號N73 │96年1月16日 │  7250元  │ 同上           │
│    │        │手機1支       │上午9時52分 │          │                │
│    │        │              │許          │          │                │
└──┴────┴───────┴──────┴─────┴────────┘