臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上更(一),158,20120110,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第158號
上 訴 人
即 被 告 李麗嘉
選任辯護人 扶助律師曾昭牟律師
上 訴 人
即 被 告 余琇卉
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第1158號，中華民國99年8 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第1304號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於李麗嘉、余琇卉共同販賣第一級毒品（即原判決附表一編號二）暨執行刑部分均撤銷。

李麗嘉共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案搭配門號0000000000號手機貳支（不含SIM 卡壹枚）、門號0000000000號手機壹支（含SIM 卡）均沒收，未扣案販賣毒品所得新台幣陸仟元應與余琇卉連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之。

余琇卉共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案搭配門號0000000000號手機貳支（不含SIM 卡壹枚）、門號0000000000號手機壹支（含SIM 卡）均沒收，未扣案販賣毒品所得新台幣陸仟元應與李麗嘉連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之。

事 實

一、李麗嘉（所犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分，經本院前審99年度上訴字第3772號判處有期徒刑4 年，經最高法院100 年度台上字第2167號判決駁回上訴確定）、余琇卉明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由李麗嘉以其所持用之門號0000000000號手機（該門號係鄭阿益所申辦，不含SIM 卡1 枚）、余琇卉以其所有之門號0000000000號手機（含SIM 卡1 枚）作為販毒之聯絡工具，於民國98年2 月28日下午4 時56分、4 時58分、5 時38分許，杜長齡多次以其使用之門號0000000000號手機與李麗嘉、余琇卉前開門號手機聯繫購買第一級毒品海洛因事宜並確認交易內容（均由李麗嘉接聽），李麗嘉隨即委由余琇卉將價值新台幣（下同）8000元重量約2 公克之海洛因一包（起訴書誤載為4000元重量約1 公克之海洛因，應予更正），持往新北市汐止區青山國中旁交予杜長齡，杜長齡則先交付6000元予余琇卉，餘款2000元待領錢時再償還。

二、嗣於98年3 月12日18時許，經警持搜索票前往新北市○○區○○街19巷3 號6 樓李麗嘉住處、基隆市○○區○○路20巷2 之1 號余琇卉住處搜索，當場扣得李麗嘉所有供販賣毒品聯絡之手機2 具及門號0000000000號SIM 卡一只、余琇卉所有供販賣毒品聯絡之手機1 具（含門號0000000000號一只））、供余琇卉施用之甲基安非他命2 包小包（毛重0.8 公克）及吸食器一組等物。

三、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2 或同法第159條之3 等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 及第159條之3 之規定自明。

而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2 規定，需具備以下之要件：(1) 與審判中陳述不符、(2) 警詢中之陳述具有較可信之特別情況、(3 )為證明犯罪事實存否所必要者。

查證人杜長齡於警詢之陳述，為被告李麗嘉、余琇卉以外之人於審判外之陳述，其警詢之陳述雖與審判中之陳述不符，惟其警詢之陳述與檢察官偵查中之陳述大致相符，則以其偵查中之陳述證明被告李麗嘉、余琇卉犯罪事實存否即已足，其警詢陳述即欠缺必要性要件，被告李麗嘉、余琇卉既均爭執證人杜長齡警詢筆錄之證據能力，本院認證人杜長齡警詢筆錄無證據能力。

惟該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，然尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在偵查、審判中供述證據之證明力。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。

被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，事實上難期被告有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。

申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。

被告李麗嘉、余琇卉雖以證人杜長齡於偵查時既證稱於98年2 月28日有向被告李麗嘉購買毒品海洛因施用，然檢察官無視杜長齡前已有施用毒品案經觀察勒戒，且96年又涉及公共危險，竟就其98年3 月12日查獲之施用毒品安件，於98年6 月22日給予緩起訴，而緩起訴理由亦無視杜長齡於3 月10日及3 月11日分別施用毒品之自白，而謂杜長齡僅於3 月11日施用海洛因，有合理懷疑杜長齡與檢察官商議條件，由杜長齡日後誣攀李麗嘉、余琇卉，檢察官即給予緩起訴處分之可能。

再杜長齡偵查中證詞前後矛盾，且與譯文不符，然檢察官卻不提出開庭錄音光碟，不得不令人懷疑檢察官在開庭時對杜長齡有不當訊問或干涉，而認杜長齡偵查中之證詞有顯不可信情況而無證據能力云云。

經查，證人杜長齡於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結在案，且檢察官訊問證人杜長齡時，並未以非法方法訊問乙節，已經證人杜長齡於原審證述屬實（見原審卷一第256 頁），又證人杜長齡係經警持原審法院所核發之搜索票於98年3 月12日19時55分至其住處執行搜索查獲其有施用毒品海洛因，其於警詢時坦承施用毒品海洛因、甲基安非他命，並供出其毒品係向被告李麗嘉購買，經基隆市政府警察局第三分局函送臺灣基隆地方法院檢察署偵查。

98年4 月28日杜長齡施用毒品案件偵查時，檢察事務官訊以：被查獲前最後一次何時、在何處施用毒品？施用何種毒品？杜長齡答以：「我只有施用海洛因毒品，最後一次是於98年3 月11日下午4 、5 時許，在基隆市○○區○○街55之11號居處房內施用的」等語，有上開偵查機關訊問筆錄可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署98年度毒偵字第760 號卷第40頁），並經本院調卷審閱無訛。

則檢察事務官既係訊問杜長齡查獲前最後一次施用毒品之種類、時間、地點，杜長齡就此而為回答，原無何可議之處；

又同日檢察事務官訊以是否同意參加毒品減害計畫替代療法？杜長齡答以「同意」，並稱「我原來即有在基隆長庚醫院喝美沙冬1 年了，故我有向署立基隆醫院申請到基隆長庚醫院繼續治療，請求轉介基隆長庚醫院繼續治療」等語，並由檢察事務官填具緩起訴處分被告轉介聯繫單。

98年5 月19日檢察事務官再訊問杜長齡對於移送事實是否事實，杜長齡表示認罪，檢察事務官並告知緩起訴處分條件後，於98年6 月17日由檢察官以98年度毒偵字第760 號為緩起訴處分（見同上偵查卷第44、53、56頁），檢察官為緩起訴處分並無違反刑事訴訟法第253條之1 規定之要件。

再杜長齡係於98年7 月17日經檢察官傳喚就被告李麗嘉、余琇卉販賣毒品案件作證，其作證時間係在前開緩起訴處分後，且作證義務亦非前開緩起訴處分條件，被告以此認檢察官應有與杜長齡條件協商而故為緩起訴處分，而認杜長齡偵查中之證詞有顯不可信情況云云，其臆測之詞，實不足採。

再證人杜長齡於原審審理時已到庭作證，經檢察官、被告及其選任辯護人對其分別行交互詰問，已補足被告行使反對詰問權之機會，依前開說明，證人杜長齡於偵查中之證言，自有證據能力，而得採為認定被告李麗嘉、余琇卉犯罪事實存否之證據。

㈢雖證人杜長齡於98年7 月17日檢察官偵查時錄影光碟，經本院前審當庭勘驗結果，因光碟損壞以致無法勘驗其內容，有本院前審勘驗筆錄一份可稽（見本院上訴卷第191 頁），經本院前審函請臺灣基隆地方法院檢察署檢送該日訊問證人杜長齡之光碟到院，惟經該機關函覆：因無留存備份，故無資料可資提供等情，有臺灣基隆地方法院檢察署99年11月29日函在卷可參（見本院上訴卷第144 頁），則證人杜長齡於98年7 月17日檢察官偵查筆錄之記載是否與光碟內容相符，固因無留存光碟而不能勘驗。

惟按訊問證人，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第192條、第98條定有明文。

查98年7月17日檢察官訊問證人杜長齡時，並無以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法違法取供，證人係出於自由意志所為之陳述等情，已據證人杜長齡於原審審理時證述在卷（見原審卷一第256 頁），本院衡諸檢察官係以證人身份訊問杜長齡，訊問前已告知其具結義務及得拒絕證言，經證人杜長齡同意作證後始命其具結，且於訊問過程中，證人杜長齡對檢察官所提示之每一筆通訊監察譯文內容，並未全盤承認有向被告購買毒品，而是經過篩選、過濾後始指認其中數筆，且證人杜長齡對其本身施用毒品之犯行均坦承不諱，檢察官實無以不正方法取供之動機，主觀上當無違法進行訊問程序之故意，而證人杜長齡又無受違法訊問之說詞，且該光碟係因毀損以致無法開啟勘驗，並非檢察官故意不為錄音錄影，被告臆測係因檢察官有對證人杜長齡為不當行為，因之始不提供錄音光碟云云，並無依據。

本院斟酌違背法定程序之程度尚非重大，且本案屬販賣毒品重大危害社會安全之犯罪等情狀，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，衡諸比例原則及法益權衡原則，依刑事訴訟法第158條之4 規定，認證人杜長齡上開偵查筆錄具有證據能力。

至於被告以證人杜長齡偵查中之證言有顯然不實之情，如「李麗嘉在洗澡，是另外一個女生跟我講話」，明顯與通聯內容自始均係李麗嘉與杜長齡通聯不合，而認證人杜長齡偵查中之證言無證據能力云云。

然證人之證言是否可採，係屬證據之證明力，與得做為證據適格之證據能力，尚有不合，被告此部分之辯解，容有誤會。

㈣被告余琇卉辯護人另辯稱被告余琇卉警詢筆錄之製作係出於疲勞訊問，無證據能力云云。

惟經本院前審於99年12月29日當庭勘驗被告余琇卉警詢光碟內容，結果為：98年3 月12日余琇卉警詢筆錄錄音光碟內容時間全長共90分54秒（余琇卉部分），全程均有連續錄音無中斷，亦無跳接、轉錄之情形。

被告余琇卉之警詢錄音聲音清晰可辨，對於警方問題能清楚回答，其中警方於⑴光碟時間「04：45」，告知「現在時間為98年3 月12日19時5 分屬於夜間，你是否願意接受警方詢問並製作筆錄？」，被告答以「願意啊」，警方又再一次確認，余員則稱「嗯」，並無發現警方強迫被告夜間詢問之情；

⑵光碟時間「11：10」，警方詢問查獲安非他命是否2包時，被告大聲辯稱「另外1 包百分之百不是（安非他命），一定不是，我可以吃給你們看」等語。

另警方訊問過程中未見有以強暴、威脅、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法詢問，且筆錄記載內容與被告余琇卉之實際陳述內容大致相符等情，有本院勘驗筆錄一份足憑（見本院上訴卷第191 頁），可知被告余琇卉應訊時神智清楚，並無意識模糊不清，疲勞應訊等情，是辯護人此節所辯，實非可採。

㈤再被告李麗嘉、余琇卉另辯稱李麗嘉於警詢1 小時30分詢問期間，明顯處於施用毒品後提藥狀態，警員係對李麗嘉為疲勞訊問，李麗嘉之警詢筆錄無證據能力；

又李麗嘉於警員訊問有無販賣2 公克安非他命予杜長齡，李麗嘉先回答沒有，然於李麗嘉要求休息5 分鐘期間，警員即要求李麗嘉配合，並稱如不配合筆錄會問很久，身體會更難過，如果配合，送地檢署後會拜託檢察官給予交保等語，李麗嘉在此利誘下，於再次訊問時即改稱有幫杜長齡調過東西，惟並沒有販賣給杜長齡等語，而認被告李麗嘉上開警詢之自白，係出於警員利誘所致，自無證據能力云云。

按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1 、2 、3 項定有明文。

其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。

依上開規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查。

而決定自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷。

查被告李麗嘉係於98年3 月12 日17 時20分為警在新北市石門區老梅村公地28號查獲，同日19時15分製作第一次警詢筆錄，因被告李麗嘉拒絕夜間訊問，表示「我現在想休息」等語，該次訊問於同日19時25分結束。

第二次警詢筆錄係於翌日（13）上午10時40分製作，則被告李麗嘉自第一次製作警詢筆錄結束迄第二次製作警詢筆錄，已經過15小時，被告李麗嘉應已有充分之休息，被告李麗嘉辯稱警員有疲勞訊問云云，並非事實。

又被告李麗嘉於警詢過程，固有出現打哈欠、伸懶腰、趴在桌面或以手撐住頭部、擦鼻涕、擦眼淚、身體往後靠等類似施用毒品毒癮發作情形，惟被告於詢問過程並無戴手銬，神情自然，意識清楚，對於員警詢問之問題均能瞭解其意而為回答，且對於員警訊以「是否在98年2 月9 日7 時... 以新台幣1 萬元之價格，販賣海洛因1 公克及安非他命1 公克」、「有無於98年2 月23日... 以新台幣1 萬元之價格，販賣海洛因2 公克及安非他命1 公克給杜長齡」等問題，均答以「沒有」，且稱「而且，怎麼可能... ，怎麼可能海洛因1 公克安非他命1 公克是1 萬塊，2 公克和1 公克，也是1 萬塊，我並沒有賣給他」等語，其猶能辨解兩者之不同及警員所訊問題之漏洞等情，已經本院本審勘驗被告李麗嘉警詢錄影光碟屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院更㈠卷第137 頁至第144 頁），可見被告李麗嘉雖有上開身體不適之情，然其意識及明辨事理之能力並無因此而受影響。

被告辯稱李麗嘉警詢時有提藥，而有疲勞訊問云云，不足採信。

再被告李麗嘉以警詢中休息期間，警員有要求其配合，並可向檢察官請求交保，否則詢問時間將加長，被告李麗嘉受此利誘始為自白云云。

然查被告李麗嘉就此並未提出相關事證相佐，空言辯解，已難採信，且倘被告李麗嘉確有受警員利誘而為非任意性自白，則其於警詢時應係供承確有販賣毒品海洛因、甲基安非他命給杜長齡，始符警員利誘之目的，然被告李麗嘉並未承認有販賣毒品，僅承認有幫杜長齡調毒品，如被告李麗嘉確有受警員利誘，應不致此。

再本案自被告李麗嘉98年3 月12日為警查獲，98年3 月13日製作第二次警詢筆錄後，迄檢察官偵查、原審、本院上訴審審理時，被告李麗嘉均無以上情為辯，而被告李麗嘉於原審之選任辯護人與本院本審之選任辯護人均同為曾昭牟律師，倘被告李麗嘉確有上情屬實，何以其選任辯護人曾昭牟律師於原審法院審理時並無為此辯解？再被告李麗嘉於警詢過程中曾先後二次要求上廁所，其第二次再要求上廁所時，警員告以「等一下好不好」，被告李麗嘉以台語答以：「大肚子比較頻尿」，而於警員請女警帶被告李麗嘉上廁所，女警說「又要上廁所」，被告李麗嘉以台語笑答「大肚子啦」，亦經本院本審勘驗在卷，亦可見被告李麗嘉於警詢過程並無受任何利誘、脅迫，其心理上並無何壓力，猶能與警員嬉笑。

俱見被告李麗嘉辯稱受警員利誘云云，並非事實，不足採信，其警詢之供述，自得採為被告李麗嘉犯罪之證據。

㈥又被告李麗嘉於警詢之陳述對於共同被告余琇卉而言，為被告以外之人於審判外之陳述，而被告李麗嘉關於有無請被告余琇卉在青山國中前交付毒品給杜長齡，其審判中之陳述與警詢筆錄不符，本院審酌被告李麗嘉於警詢時，已獲充分休息，警員於訊問過程並無對其為強暴、脅迫、利誘等情，其警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障，而具有可信之特別情況，且為證明被告余琇卉犯罪事實存否所必要，自具證據能力。

㈦末被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本案下列所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之4 、第159條之5 規定意旨，亦得作為證據。

二、被告之辯解：㈠被告李麗嘉部分：訊據被告李麗嘉固坦承有於上開時間持用門號0000000000號與證人杜長齡聯繫，並為通訊監察譯文所載內容之對話，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因給杜長齡。

辯稱：伊與杜長齡是多年朋友，沒有販賣毒品給杜長齡，只有與杜長齡一起施用毒品，但均各自施用自己的毒品，杜長齡曾要伊幫他調毒品，但伊沒有辦法幫他調；

98年2 月28日杜長齡有要向伊調毒品止癮，但因余琇卉不在，杜長齡等不及回去工作了，當日並沒有交付毒品海洛因給杜長齡云云。

選任辯護人為被告李麗嘉辯護意旨略以：⒈杜長齡證述98年2 月28日向被告李麗嘉購買毒品海洛因施用，然杜長齡為警查獲後供稱其98年3 月11日施用毒品海洛因1 次，檢察官並未就2 月28日施用毒品海洛因起訴，且杜長齡於偵查中原否認有向被告李麗嘉購買毒品，然其後於回答數問題後，卻突然稱毒品是余琇卉交給他的，顯與檢察官有條件交換，而檢察官嗣後即給予杜長齡緩起訴處分。

再杜長齡於偵查中所稱「當時李麗嘉在洗澡，是另外一個女生跟我講電話」，然依通聯內容，明明係李麗嘉與杜長齡通話，可知杜長齡證述不實。

⒉李麗嘉於警詢1 小時30分詢問期間，明顯處於因施用毒品後提藥狀態，期間有68次打哈欠、9 次伸懶腰、12次趴在桌面或以手撐住頭部、31次擦鼻涕、9 次擦眼淚、39次身體往後靠等精神疲累，體力不濟現象，該次警詢之自白自無證據能力。

又被告李麗嘉於警員訊問有無販賣2 公克安非他命予杜長齡，李麗嘉回答沒有，警員經李麗嘉要求而給予5 分鐘休息，休息期間即要求李麗嘉配合，否則筆錄會問很久，身體會更難過，如果配合，送地檢署後會拜託檢察官給予交保，被告李麗嘉在此利誘下，於再次訊問時改稱有幫杜長齡調過東西，惟並沒有販賣給杜長齡等語，實則98年2 月28日根本沒有人在青山國中交付毒品給杜長齡。

被告李麗嘉上開警詢之供述，係警員利誘所致，自無證據能力。

⒊98年2 月28日之通聯，乃係延續李麗嘉與杜長齡98年2 月23日通聯之內容，因該日杜長齡欲向李麗嘉拿取2 次量的海洛因及1 公克安非他命，惟杜長齡不知李麗嘉住處，因之該日並無毒品交付杜長齡，直至98年2 月28日杜長齡與其配偶因來不及喝美沙冬，遂又打電話請李麗嘉幫伊調東西，故而李麗嘉知悉杜長齡所說的「一樣啦」是指2 次海洛因的量及1公克之安非他命，而李麗嘉因本身已將海洛因施用殆盡，只剩下半公克安非他命，故稱可幫忙調到半公克的安非他命要2000元。

又被告李麗嘉與杜長齡通話過程，因聽到門外有拿鑰匙的聲音，誤以為余琇卉到了在開門，所以才在電話中告知杜長齡會請余琇卉拿安非他命下去給杜長齡，但該鑰匙聲係鄰居在開門，並非余琇卉，且李麗嘉因施用海洛因昏昏欲睡，根本未再打電話給杜長齡，也不知杜長齡有再打電話催促，直至當日晚上8 時余琇卉與其女抵達。

因之98年2 月28日並無與杜長齡見面，也未請余琇卉交付毒品，杜長齡應係久候不見李麗嘉前來而自行離開。

縱認被告李麗嘉與杜長齡該日業已就毒品安非他命購買之數量金錢達成共識，而屬毒品危害防制條例第4條第2 、6 項所處罰之未遂犯行，惟上訴人應有同條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

㈡被告余琇卉部分：訊據被告余琇卉坦承申辦持用0000000000號電話，惟矢口否認有與被告李麗嘉共同販賣第一級毒品海洛因予證人杜長齡，辯稱：98年2 月28日伊手機遺忘在李麗嘉住處，當日伊係晚上約8 時始到李麗嘉住處，伊並無於當日拿毒品海洛因給杜長齡云云。

選任辯護人為被告余琇卉辯護意旨略以：⒈被告李麗嘉警詢筆錄對被告余琇卉而言係被告以外之人於審判外之陳述，而被告李麗嘉警詢所述內容係出於疲勞訊問，利誘訊問，因之被告李麗嘉警詢內容無證據能力，且其證明力亦不足援引做為對被告余琇卉論罪科刑之依據。

⒉杜長齡警詢筆錄對被告余琇卉而言為被告以外之人於審判外之陳述，且其警詢筆錄係以不正方法製作，自無證據能力，且其證明力亦不足援引做為對被告余琇卉論罪科刑之依據。

⒊杜長齡於偵查中證述，因檢方無視杜長齡前已有施用毒品案經觀察勒戒，且96年又涉及公共危險，然竟就其98年3 月12日查獲之施用毒品，於98年6 月22日給予緩起訴，而緩起訴理由亦無視杜長齡於3 月10日及3 月11日分別施用毒品之自白，僅謂杜長齡於3 月11日施用海洛因，換言之，杜長齡不無與檢方商議條件日後誣攀李麗嘉、余琇卉，檢方即給予緩起訴處分之可能。

再杜長齡偵查中證詞前後矛盾，亦與譯文不符，然檢方卻不提出開庭錄音光碟，不得不令人懷疑檢方在開庭時對杜長齡有不當訊問或干涉。

檢方一方面做出杜長齡在98年2 月28日從余琇卉手中取得海洛因施用之筆錄並進而做為起訴余琇卉98年2 月28日販毒給杜長齡之證據，一方面又認杜長齡只有98年3 月11日施用一次海洛因，顯然連檢方自己都不相信杜長齡在98年2 月28日從余琇卉手中取得海洛因施用，否則怎會在緩起訴處分書中主張杜長齡只有98年3 月11日施用一次海洛因？此等連檢方自己都不相信之訊問筆錄，當然顯有不可信之情況，杜長齡偵查中供述無證據能力。

⒋本案中並無原審所認98年2 月28日交易之毒品扣案以供鑑定，亦無杜長齡當時之尿液檢驗報告可證98年2 月28日當時確曾有毒品存在。

且檢方亦認杜長齡並無在98年2 月28日施用毒品，卻認有所謂李麗嘉販毒給杜長齡而由余琇卉交付之情事，不無矛盾。

則原審判決認定杜長齡與李麗嘉98年2 月28日在電話中談論且準備交易之毒品係「海洛因」確有誤解。

⒌被告余琇卉根本不認識杜長齡，亦未見過面，杜長齡偵查中之證述與事實不符，杜長齡與李麗嘉通聯譯文之內容，因李麗嘉與余琇卉為十幾年的朋友，杜長齡常到李麗嘉娘家那裡，李麗嘉誤以為杜長齡曾與余琇卉見過，因此在電話中向杜長齡稱「阿肥啦，你看過啦」，而杜長齡於原審亦證述與余琇卉並不認識，且依監聽譯文亦可判斷杜長齡與余琇卉不認識，因之通聯譯文係出於誤解之對話。

⒍李麗嘉當日之所以使用余琇卉電話，係因余琇卉當時將手機遺忘在李麗嘉住處，而李麗嘉係因手機後來沒電，才使用余琇卉手機，此參諸李麗嘉於鈞院上訴審99年12月8 日準備程序中供稱「因為我的手機後來沒電」、「阿肥還沒有到」等語，更在100 年11月1 日審理時證稱「余的手機前一天放在我家」、「當時我手機沒電，我才會用余琇卉的手機打」等語即明，而依杜長齡與李麗嘉通聯譯文之內容不足以證明當日渠等二人通話時余琇卉在李麗嘉家中，自亦不足以證明余琇卉到青山國中旁見到杜長齡。

原審判決援引「杜長齡與李麗嘉通聯譯文」，認定杜長齡與李麗嘉通話後有交易毒品之事，更認定係余琇卉交付毒品、收取款項，實難謂合於證據法則。

三、經查：㈠杜長齡於98年2 月28日以0000000000號行動電話與使用0000000000、0000000000號行動電話與被告李麗嘉通聯，雙方達成販賣第一級毒品海洛因合意，杜長齡並依李麗嘉指示前往新北市汐止區青山國中旁，由被告余琇卉將毒品海洛因交付杜長齡等事實，已據證人杜長齡於偵查時證述「是余琇卉拿給我的，在青山國中的路旁邊」等語（見偵查卷第263 頁），並有被告李麗嘉不爭執為其與杜長齡通話內容之通訊監察譯文在卷可佐（見偵查卷第81、105 、106 頁），依渠等通聯內容：⑴98年2 月28日16時56分許（杜長齡以0000000000號撥打至李麗嘉使用之0000000000號）：杜長齡：你在老地方喔。

李麗嘉：沒有，在五堵這邊。

杜長齡：會很遠嗎。

李麗嘉：不會。

杜長齡：我跟我老婆偷跑出來。

李麗嘉：你等一下，你往汐止方向走，我等一下打給你。

⑵98年2 月28日16時58分許（李麗嘉以余琇卉使用之0000000000號撥打杜長齡使用之0000000000號）：李麗嘉：我跟你講走台五線問一下人家青山國中。

杜長齡：青山國中。

李麗嘉：對，在台五線這邊有一個麥當勞，到那邊再問一 下人家。

杜長齡：好。

⑶98年2 月28日17時38分許（杜長齡以前揭門號撥打余秀卉前揭0000000000號）：杜長齡：我到了。

李麗嘉：我問你，你要多少。

杜長齡：一樣啦，「你」兩個。

李麗嘉：我跟你講喔，「我」2 個，但是「你」的那種外 面欠貨。

杜長齡：怎樣。

李麗嘉：我可以幫你跟我朋友調貨，但是可以調到半個「 你」，問題半個「你」要2 ，看你要嗎。

杜長齡：要2喔。

李麗嘉：對，看你要嗎，如果你不要我也沒辦法，因為外 面現在很貴，都漲價，所以我老公才沒有。

杜長齡：半個「你」還是「我」。

李麗嘉：「你」啦。

杜長齡：阿我是拿一個而已。

李麗嘉：就沒有，只剩半個，看你要不要。

杜長齡：好阿，沒關係。

李麗嘉：我跟你講，我朋友拿下給你。

杜長齡：什麼。

李麗嘉：阿肥啦，你看過啦。

杜長齡：我到了，在國中旁邊。

李麗嘉：好，你等一下，她下去了。

杜長齡：姐阿，我先拿6千給你，其他等領錢再拿給你好 嗎？㈡上開通聯內容，雙方所使用之密語『你』、『我』，係以毒品之外形而為區別，甲基安非他命為結晶體，質地較硬，以男生稱之，海洛因為粉狀，性質柔軟，以女生稱之，而「當我告知李麗嘉要『你』時，『你』是指海洛因，告知要『我』時，『我』是指安非他命。

李麗嘉告知我『你』時，是指安非他命，『我』是指海洛因」等情，已經證人杜長齡證述在卷（見原審卷一第252 頁、卷二第220 頁），並經被告李麗嘉供承屬實（見本院更㈠卷第55頁）。

換言之，『你』、『我』所代表之毒品，因說話者所指對象而有不同，如說話者所指之對象為男性者，則為甲基安非他命，反之則為海洛因。

又依上開通聯內容，被告李麗嘉稱：「對，看你要嗎，如果你不要我也沒辦法，因為外面現在很貴，都漲價，所以我老公才沒有。」

等語，李麗嘉向杜長齡稱「看你要嗎」、「如果你不要我也沒辦法」、「現在很貴」、「都漲價」等語，已表明毒品價格漲價，很貴，請杜長齡決定要不要，依其對話內容，被告李麗嘉顯非係無償提供毒品予杜長齡止癮之用，而有涉及金錢交易，要屬明確，其為買賣應可確定。

再依通聯內容，被告李麗嘉訊問杜長齡「我問你，你要多少」，杜長齡答「一樣啦，『你』兩個」，杜長齡稱「一樣啦」，衡情兩人前此應有類此之交易行為，否則不致有此用語，參酌兩人前一次之通聯即98年2 月23日16時40分、19時07分、20時22分，被告李麗嘉與杜長齡之通聯內容：⑴（16時40分）：杜長齡：你現在那邊有嗎。

李麗嘉：有，我在士林。

杜長齡：人在士林喔。

李麗嘉：等一下我回去汐止那邊再打給你。

杜長齡：好，我要2個你1個我。

李麗嘉：好。

⑵（19時07分）：李麗嘉：我剛才打給你的電話，你回撥問他們怎麼走。

杜長齡：喔。

⑶（20時22分）：杜長齡：我們差不多要到了。

李麗嘉：你們直接上來，等一下我打給你們跟你們講。

依上開通聯內容可知，杜長齡最近一次與李麗嘉通聯內容，係欲向李麗嘉購買「2 個『你』1 個『我』」，即2 公克海洛因1 公克甲基安非他命，應可確定。

雖98年2 月23日被告李麗嘉與杜長齡該次通聯後，不能證明被告李麗嘉確有與杜長齡完成交易而有販賣第一級毒品海洛因、甲基安非他命予杜長齡之行為，經原審法院98年度訴字第1158號為被告李麗嘉無罪判決，並經本院前審99年度上訴字第3772號駁回檢察官上訴而確定，然上開通聯內容非不可作為杜長齡所稱「一樣啦」所指何物之證據。

則98年2 月28日杜長齡向被告李麗嘉表明購買之種類與數量為「一樣啦」，其意應係欲向被告李麗嘉購買2 公克海洛因及1 公克甲基安非他命，應可確定。

又依2 月23日通聯內容，杜長齡表示「我們差不多要到了」，被告李麗嘉答以「你們直接上來，等一下我打給你們跟你們講」等語，可證杜長齡應曾至李麗嘉位於汐止區之住處無訛，否則杜長齡應不致於98年2 月28日與李麗嘉通聯時，一開始即詢問李麗嘉「你在老地方喔」，其理至明。

㈢98年2 月28日杜長齡與被告李麗嘉電話通聯，向李麗嘉購買2 公克海洛因及1 公克甲基安非他命後，杜長齡依李麗嘉指示抵達青山國中旁，其實際向李麗嘉購買而由被告余琇卉交付之毒品種類及數量各為若干？證人杜長齡於警詢時，經警訊以（問：購買什麼毒品？）海洛因。

（問：多少？）海洛因5 克。

（問：還有，安捏（仔）有無《台語》）（即安非他命有沒有之意）？... （聽不清楚）。

（問：這間沒有《台語》）（即真的沒有之意）？說沒有就是沒有。

（問：多少錢買的《台語》？）8000。

（問：8000喔...1克就要8000？）4000。

（問：完成交易嗎？）嗯（見本院上訴卷第192頁杜長齡警詢光碟勘驗筆錄）。

依上開訊問內容，杜長齡係供述以1 公克4000元之價格購買8000元海洛因。

惟杜長齡嗣於檢察官偵查時證述向被告李麗嘉以「4000元買海洛因1 公克，是余琇卉拿給我的，在青山國中的路旁邊，如同我在警詢所述」（見偵查卷第263 頁）。

顯然杜長齡關於購買之數量及金額，先後或證稱「買8000元海洛因5 克」，或證稱「4000元買海洛因1 公克」，而有不一之情。

按證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

是為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，剖析其供述異、同之情形，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，應得予以採信。

查證人杜長齡於警詢、偵查對於向被告李麗嘉購買毒品海洛因，並由被告余琇卉交付之基本事實，前後證述一致，惟關於購買之數量及金額，則有如前所述不一之情，其警詢時既稱以1 公克4000元之價格購買8000元海洛因，然卻又稱所購買之海洛因數量為5 克，該「5 克」已可明顯認係「2 克」之誤，此「2 克」之數量與杜長齡與被告李麗嘉之通聯內容欲購買「一樣啦」（2 個你1 個我，即2 公克海洛因及1 公克甲基安非他命）中海洛因之數量相符，而杜長齡於警詢時復堅決否認98年2 月28日本次有購買甲基安非他命，可證杜長齡確係以8000元代價向李麗嘉購買2 公克海洛因；

參以杜長齡98年2 月28日與李麗嘉之通聯內容最後告以：「姐阿，我先拿6 千給你，其他等領錢再拿給你好嗎？」，表明先付6 千元，其餘2千元待日後領錢時再給，如杜長齡僅購買1 公克4000元海洛因，其何須交付6000元，又何須徵詢「其他等領錢再拿給你好嗎？」之語。

益證杜長齡確係以8000元向被告李麗嘉購買2 公克海洛因，並由被告余琇卉在青山國中路旁交付之事實。

警詢時警員誤解其意，致警詢筆錄誤載為「以新台幣4000元購買海洛因1 公克」（見偵查卷第31頁），致杜長齡於檢察官偵查時依循警詢筆錄之記載，證稱「4000元買海洛因1公克」、「如同我在警詢所述」，其偵查中證述購買之數量及金額即明顯有誤，而無可採。

㈣按施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，且施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，則施用毒品者或有為偵查機關之誘導、或有為邀減刑之寬典，而供述毒品來源，其供述之真實性自有合理之懷疑，所稱向某人購買毒品之供述，縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。

查證人杜長齡於偵查時證述向被告李麗嘉購買毒品海洛因並由被告余琇卉交付毒品，雖其關於購買之數量與金額有如前所述不一之情，然經依證人杜長齡警詢、偵查全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，可證杜長齡係以每公克4000元之代價，向被告李麗嘉購買2 公克8000元海洛因並由被告余琇卉交付，此與98年2 月28日通訊監察譯文被告李麗嘉與杜長齡之通聯內容相符，應可佐證其供述之真實性。

況被告李麗嘉於警詢時亦供承：「因為... 我之前有差（欠）他錢啊，然後我只是幫他調，我並沒有販賣他圖利啊，我之前有欠他錢，所以不好意思啊，然後，那個... 我老公去給人調多少錢，我就多少錢給他，我並非販賣給他圖利啊」，是單純幫他調毒品，「沒有錯，我們去跟人家調也要錢啊，人家調多少就給他多少，只是幫他調而己啊」等語（見本院更㈠卷第141頁背面），其雖否認有營利販賣意思，然亦供承當日確有交付毒品給杜長齡；

又98年2 月28日當日係由被告余琇卉將毒品交付杜長齡之事實，除前開被告李麗嘉與杜長齡通聯內容，被告李麗嘉告知杜長齡將由朋友「阿肥」拿下去，且稱「她下去了」等語外，被告李麗嘉於警詢時亦供承當日由「阿肥」拿下去的原因是「因為我人不舒服」（見本院更㈠卷第142 頁），而被告余琇卉之綽號確為「阿肥」，亦經被告余琇卉自承在卷（見偵查卷第201 頁，本院更㈠卷第53頁背面），更徵證人杜長齡偵查時證稱係由被告余琇卉交付毒品乙節，確屬實情。

再被告余琇卉與被告李麗嘉為認識多年之朋友，已分據渠等供述在卷（原審卷一第181 、190 頁），依卷附如附表所示通訊監察譯文（見偵查卷第66頁至第107 頁），可知兩人電話通聯時均夾雜密語，且語多曖昧隱晦，可確定兩人間有毒品往來關係，而被告李麗嘉確有提供毒品予被告余琇卉，亦分據被告余琇卉、李麗嘉於偵查時供承在卷（見偵查卷第201 、205 頁），並經李麗嘉於原審結證「余琇卉在我家有用安非他命，余琇卉有時會拿回去，但是不是我手上拿給他的，我也沒有說那是他偷的，因為我們有在施用」、「我也沒有拿過她的錢」等語（見原審卷一第184 頁）；

被告余琇卉於原審亦證述：我是自己拿去施用，沒有付錢給李麗嘉等語（見原審卷一第191 頁），則被告余琇卉平日接受被告李麗嘉之毒品招待，其為被告李麗嘉跑腿將毒品海洛因交付杜長齡，於情理上並無違背，且被告余琇卉既受被告李麗嘉委託自證人杜長齡處取得現金6000元，其當知悉此為販賣毒品行為，凡此均與證人杜長齡證述其與被告李麗嘉通聯後係由被告余琇卉交付毒品等語相符，綜此事證均足擔保證人杜長齡偵查供述之真實性，而可採為認定被告李麗嘉、余琇卉犯罪之證據。

再證人杜長齡確有施用毒品海洛因之事實，其於98年3月12日為警查獲後，經警採集尿液鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，經檢察官以杜長齡犯後坦承犯行，且表明願參加「毒品減害計畫替代療法」，而以98年度毒偵字第760號為緩起訴處分，惟杜長齡於緩起訴處分期間再犯施用毒品案件，經檢察官撤銷緩起訴（99年度撤緩字第28號），並提起公訴（99年度撤緩偵字第23號），經原審法院以99年度訴字第570號判處有期徒刑6月確定，亦經本院調卷審閱無訛。

杜長齡為警查獲時距離其向被告李麗嘉購買毒品海洛因之日期已相隔十餘日，雖無扣得毒品，亦無法取得其2月28日向被告李麗嘉購得之毒品施用後之尿液以供鑑驗，然杜長齡3月12日為警查獲後所採尿液確呈嗎啡陽性反應，有濫用藥物檢驗報告一紙附卷可稽（見前揭98年度毒偵字第760號卷第25頁），可證杜長齡確有施用毒品海洛因，益證其偵查中證述向被告李麗嘉購買毒品海洛因施用之證詞，應非虛妄，而足採信。

㈣證人杜長齡嗣於原審翻異前詞，改稱：伊於偵查中精神狀況不好、會害怕，所以隨便說說，98年2 月28日當天沒有買毒品，也沒有與余秀卉見面云云（見原審卷一第252 頁）。

惟衡諸證人杜長齡於原審審理時經辯護人詢以偵卷第105 、106 頁所示通訊監察譯文，是否為其與李麗嘉在98年2 月28日下午4 時58分、下午5 時38分之對話內容時，證人杜長齡坦認確為其與被告李麗嘉之通聯內容，惟答以上開通話內容只是「詢問」、「開玩笑的」云云（見原審卷一第254 頁），然稽之上揭通聯內容，證人杜長齡先稱「我跟我老婆偷跑出來」、「我到了，在國中旁邊」、「姐啊，我先拿6 千給你，其他等領錢再拿給你好嗎」，已明確表明其人已在外，且已依被告李麗嘉指示抵達青山國中路旁，而被告李麗嘉亦告以會請被告余秀卉下去見面交易等情，證人杜長齡證稱係「詢問」、「開玩笑」的，顯然不符。

再證人杜長齡於原審審理時，雖證稱偵查時會害怕，然經檢察官訊以「（問：檢察官並沒有對你非法取供，何來害怕？你害怕什麼？）不答」、「（問：為何在檢察官訊問時，你虛偽證述？）不知道」、「（問；

對於該次在警局所作的筆錄，是否實在？）不實在」、「（問：關於哪部分不實在？）不會回答」、「（問：98年7 月17日你到地檢署應訊，並以證人身分具結作證，該次檢察官問你，關於向李麗嘉買海洛因等情事，你就該次證述李麗嘉有於... 98年2 月28日李麗嘉有託余琇卉交海洛因1 公克給你，是否實在？）沈默不答」等情（見原審卷一第255 至256 頁、第258 頁、第259 至260 頁），可見證人杜長齡一方面翻異偵查中證述有向被告李麗嘉購買海洛因並由被告余琇卉交付之證詞，一方面又無法交代何以其於偵查中所述不實在，況其於原審審理時亦稱伊不會刻意虛構被告李麗嘉有交付海洛因與伊等語（見原審卷一第261 頁），復佐以證人杜長齡與被告李麗嘉、余琇卉間並無糾紛怨隙，證人杜長齡應無誣陷被告李麗嘉、余琇卉之動機，足見證人杜長齡於偵查中之證詞係出於真實性。

從而，證人杜長齡於原審審理時證述於98月2 月28日沒有向被告李麗嘉、余琇卉購買海洛因云云，與事實不符，不足採信。

又依前述通訊監察譯文及證人杜長齡偵查中證詞，當日杜長齡與被告李麗嘉通聯約定購買毒品後，確係由被告余琇卉交付毒品海洛因2 公克予杜長齡，為本院所認事實，理由已如前述。

證人李麗嘉於原審證述「余琇卉沒有來，杜長齡人等太久，人就走了，根本沒有給他」、「沒有請余琇卉轉交毒品給杜長齡」、「那次余琇卉8 點才到，杜長齡快6 點就走了，他要趕回去做漁貨的事情」（見原審卷一第182 、185 、186 頁）、與杜長齡電話通聯時，余琇卉當時沒有跟我在一起，「余琇卉有我租屋處的鑰匙，當時我聽到鑰匙的聲音，我以為是余琇卉到，因為余琇卉的手機前一天放在我家，結果不是她，是住我對面的鄰居，是他開門的聲音，我聽錯開門的聲音」、當天杜長齡沒有拿6000元給我等語（見本院更㈠卷第151 頁）；

證人余琇卉於原審證述：「應該是我的手機在他家，我人沒有在他家」、98年2 月28日當天8 時才到李麗嘉家等語（見原審卷一第192 頁），顯與卷證資料不符，倘被告余琇卉確係於當日晚上8 時始抵被告李麗嘉住處，則李麗嘉與杜長齡通聯時，斷不可能向杜長齡稱「我朋友拿下給你」、「阿肥啦，你看過啦」、「你等一下，她下去了」，可見李麗嘉、余琇卉證稱當時余琇卉沒有在場，是余琇卉將手機遺忘在李麗嘉住處，余琇卉是晚上8 時到場云云，並非事實，灼然可見。

又證人杜長齡於原審已證述其在魚市場工作，工作時間係從凌晨1 點開始工作到6 、7 點，再回到家裡，讓漁貨解凍後，再在家裡工作至上午11、12點等情（見原審卷一第255 頁），而98年2 月28日杜長齡係於17時38分許撥打電話告知被告李麗嘉其已抵達青山國中，該段時間並非杜長齡在漁市場工作時間，證人李麗嘉證述杜長齡因等不到人，又要趕回漁市場工作，就離開了云云，亦顯然與杜長齡所證述其工作時間不符，自不足採。

再關於被告李麗嘉與杜長齡通聯內容之計量單位，所稱「2 個你，1 個我」，被告李麗嘉於本院本審證稱：你2 個的你是海洛因，因為我本人是女生，2 個是用2 次的量的意思，1 次是指可以注射1 次的微量，只是要止癮，可以放入針筒的量，應該不到0.1 公克云云（見本院更㈠卷第150 頁）。

然如前述，杜長齡當日係以1 公克4000元向被告李麗嘉購買8000元2 公克海洛因，證人李麗嘉稱只是2 次止癮的量云云，顯然不符，亦與其所證述同一計量單位「半個你要2 」是指「半公克的安非他命2000元」（見本院更㈠卷第150 頁）不符，所為上開證述，亦不足採，再被告李麗嘉辯稱當日並無收到杜長齡所稱之6000元，並稱杜長齡電話中所說的6000元，是指調「半個你」安非他命2000 元 及償還欠款4000元云云。

然查被告李麗嘉於警詢已自承其有差（欠）杜長齡錢，則杜長齡又如何會償還被告李麗嘉欠款？實難想像，且當日杜長齡並無購買甲基安非他命，亦如前述，被告李麗嘉辯稱2000元係調甲基安非他命的錢云云，亦與事實不符，而無可採。

㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。

查證人杜長齡係以1 公克4000元之代價向被告李麗嘉購買8000元2 公克之毒品海洛因並由被告余琇卉交付之事實，已如前述，而依上開通聯內容，被告李麗嘉稱：「對，看你要嗎，如果你不要我也沒辦法，因為外面現在很貴，都漲價，所以我老公才沒有。

」等語，李麗嘉向杜長齡言及「看你要嗎」、「如果你不要我也沒辦法」、「現在很貴」、「都漲價」等語，已表明毒品價格漲價，很貴，請杜長齡決定要不要，依其對話內容，被告李麗嘉顯非係無償提供毒品供杜長齡止癮之用，且杜長齡亦表示先付6000元，其餘等領錢時再付，顯然海洛因因價錢昂貴，取得不易，被告李麗嘉苟無利可圖，當無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其等販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。

則被告李麗嘉、余琇卉係基於營利意圖販賣第一級毒品海洛因2公克8000元予證人杜長齡之事實，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

四、新舊法比較：按被告李麗嘉、余琇卉行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，並未另訂施行日期，而毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行」，所稱「本條例」係指92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文，法律既經制定或修正並經總統公布，應依一般原則，自公布日起第3 日即98年5 月22日發生效力。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

。

經比較修正前後毒品危害防制條例第4條第1項之規定，修正後之規定並未較有利於被告李麗嘉、余琇卉，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

五、海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，被告李麗嘉、余琇卉將海洛因販賣予杜長齡，核其所為，均係犯98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告李麗嘉、余琇卉間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

其持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

公訴意旨雖認被告李麗嘉、余琇卉於98年2 月28日17時38分許，在新北市汐止區青山國中販賣4000元海洛因1 包（重量１公克）予杜長齡（見起訴書附表一編號3 ）。

惟經本院審理查明被告李麗嘉、余琇卉共同販賣之毒品海洛因金額為8000元（重量2 公克），公訴人起訴犯罪事實尚有未合，惟其基本事實係屬同一，應由本院更正之。

又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

被告李麗嘉、余琇卉所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟渠等販賣之數量僅2公克，不法所得亦不高，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，爰就被告李麗嘉、余琇卉所犯之販賣第一級毒品之犯行依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

六、原審對被告李麗嘉、余琇卉予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告李麗嘉、余琇卉販賣予杜長齡之海洛因金額為8000元（重量2 公克），原判決認係4000元（重量1 公克），事實認定有誤。

㈡扣案被告李麗嘉持用之門號0000000000號SIM卡一枚，係同案被告鄭阿益申辦所有之物，業據被告李麗嘉、鄭阿益於警詢、本院前審供明在卷（本院上訴卷第151 至152 頁），並有通聯調閱查詢單一份在卷可參（見本院上訴卷第166 頁），原判決遽認係被告李麗嘉所有，供聯絡販毒所用之物，併同搭配該門號之手機，依毒品危害防制條例第19條第一項規定宣告沒收，即有未合。

被告李麗嘉、余琇卉上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將前開部分予以撤銷改判。

爰審酌被告余琇卉並無犯罪前科紀錄，素行尚佳，被告李麗嘉有多次施用毒品前科紀錄（非累犯），有本院被告前案紀錄各一份附卷可稽，被告二人不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，意圖營利而販賣第一級毒品予他人施用，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，兼衡彼等之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、分工情形、所得利益暨所生之危害，及犯罪後均未坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。

七、沒收部分：㈠被告李麗嘉、余琇卉共同販賣8000元第一級毒品海洛因予杜長齡，惟依通聯內容，杜長齡僅先付6000元，欠款2000元，該6000元雖未扣案，然係被告李麗嘉、余琇卉販賣毒品海洛因所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於渠等主文項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產連帶抵償之。

㈡另扣案搭配門號0000000000使用之手機2 具（不含SIM 卡）、搭配門號0000000000號使用之手機1 具（含SIM 卡一枚），分別係供被告李麗嘉、余琇卉販賣第一級毒品聯絡之用，且均係被告李麗嘉、余琇卉所有，此經被告李麗嘉、余琇卉於本院前審供明在卷（見本院上訴卷第111 、152 頁），並有通聯調閱查詢單1 份在卷可按（見本院上訴卷第167 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其主文項內分別諭知沒收。

至扣案之門號0000000000號SIM 卡1 枚，雖同係供被告李麗嘉於販賣第一級毒品所用，但係同案被告鄭阿益所有，此亦經被告李麗嘉於本院前審供述明確（見本院上訴卷第152 頁），並有通聯調閱查詢單1 份在卷可按（見本院上訴卷第166 頁），自不得沒收。

㈢至本案自被告余琇卉住處查扣之安非他命2 包（毛重0.8 公克）、吸食器1 組等物，雖係被告余琇卉所有，然並無證據證明與本案販賣一級毒品之犯罪事實有所關聯，且被告余琇卉因有施用毒品甲基安非他命犯行，經原審法院裁定觀察勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第53號為不起訴處分，上開扣案之毒品並經原審法院以99年度聲字第965 號裁定諭知沒收銷燬，有本院被告余琇卉前案紀錄表一份可稽，益見扣案毒品顯與本案販賣毒品犯行無關，自不予宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 王偉光
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：李麗嘉、余琇卉通聯譯文。
⑴（98年2 月9日1時38分）：
李麗嘉：我老公他朋友要等明天早上，你會不會很急，如果 很急的話，我就請我老公新店的朋友先調。
余琇卉：我有怎麼跟他算。
李麗嘉：沒關係，他還欠我老公錢，我在叫我老公先跟他扺 。
余琇卉：我你啊，都可以，我在給你。
李麗嘉：看你有沒有趕著要今天晚上。
余琇卉：我是分一分就沒有。
李麗嘉：你OVER了。好，在麻煩他好了。
⑵（98年2 月9日1時43分）：
余琇卉：你的意思是說去阿成那邊看要順便留汐止的。
李麗嘉：對阿。
余琇卉：我已經拿一些給他止了，我以為你要來就有了。
李麗嘉：趕不回去啦。
余琇卉：問題是我要拿錢給你啦。
李麗嘉：沒關係啦。
⑶（98年2 月9日2時33分）：
李麗嘉：阿肥喔二個沒辦法，阿成這邊只有一個，你要過來 嗎，你跟汐止那個一人一半。
余琇卉：現在嗎，你什麼時候要走。
李麗嘉：等一下要走，沒關係啦，如果我們要走東西我在寄 放給阿成。
余琇卉：好，可是我錢也是要給你阿。
李麗嘉：給阿成也可以，等一下我問我老公看看。
⑷（98年2 月9日16時32分）：
余琇卉：汐止那個一直打電話給我。
李麗嘉：你有看電視嗎，南部那邊被沖了2 百多公斤，可能 會欠，可是你不會欠，我會留給你，你叫他等一下
不要吵，跟他講北部都在欠貨。
余琇卉：我有跟他講人不在家，我也看他很誠懇。
李麗嘉：不然你那邊先給他。
余琇卉：怎麼可能會給他，你知道意思嗎，我想說回給電話 ，你那邊有沒有。
李麗嘉：晚一點就有了，來啦。
余琇卉：上次那邊嗎。
李麗嘉：對啦。
⑸（98年2 月10日12時58分）：
余琇卉：我問你漲價是要漲多少。
李麗嘉：跟你沒關係。
余琇卉：我是要說針對汐止那個，還是一樣錢嗎。
李麗嘉：還是照一樣給他。
余琇卉：不用漲就對。
李麗嘉：你自己賺差價，如果你不要吃那麼多，多的是你的 零用錢。
余琇卉：喔。
李麗嘉：如果你吃一半，一半就賺零用錢。
⑹（98年2 月11日22時38分）：
余琇卉：我現在過去了喔。
李麗嘉：好。
余琇卉：我先拿1 萬塊給你喔。
李麗嘉：不用啦，幹麼回那麼快。
余琇卉：我回來就可以跟汐止那一個收2000。
李麗嘉：好啦沒關係。
余琇卉：你那邊方便可以幫我用2000嗎。
李麗嘉：沒有。
余琇卉：你才一個而已喔，他說可能會不夠。
李麗嘉：啍。
余琇卉：沒關係我再跟他講。
⑺（98年2 月23日1時53分）：
李麗嘉：阿肥你家都沒有了喔。
余琇卉：還有一點。
李麗嘉：我跟你講我們先拿一半過去給你。
余琇卉：1 萬喔。
李麗嘉：就是那邊的一半。
余琇卉：喔。
李麗嘉：要去拿東西錢不夠，他說先拿你那邊的。
余琇卉：沒關係啦。
李麗嘉：我們辨好之後，明天早上我們見面在拿給你。
⑻（98年2 月23日9 時55分）：
余琇卉：你在那裡。
李麗嘉：我在睡阿。
余琇卉：你在那裡睡。
李麗嘉：飯店啦。
余琇卉：你很好命喔，現在每天都睡飯店，為什麼昨天他這 樣，又輸錢喔。
李麗嘉：沒有啦，錢不夠拿給人家，也是可以去，但是他不 要，怕你要所以先拿給你。
余琇卉：我以為怎麼拿一點給我。
李麗嘉：沒有因為那時候別人也吵著要。
余琇卉：所以先拿一些就對了。
李麗嘉：因為二樣一起辦錢就差一點，我可能晚一點就過去 。
余琇卉：我本來想說你有沒有辦法帶玻璃球過來。
李麗嘉：可是我老公說我們過去汐止什麼都不能帶。
余琇卉：喔。
⑼（98年2 月23日13時15分）：
余琇卉：雯我想要問你昨天拿給我的跟之前的一樣嗎。
李麗嘉：不一樣。
余琇卉：因為我都還沒試所以先問你一下。
⑽（98年2 月23日19時42分）：
余琇卉：你老公那邊辦好了沒。
李麗嘉：我不知道咧，怎樣
余琇卉：因為汐止那個說這一次不OK。
李麗嘉：怎麼會，都沒有人說，你覺得咧。
余琇卉：我覺得OK，如果要挑的話後面比較黑。
李麗嘉：你跟他說現在外面都是這樣子。
余琇卉：我想說你也不知道。
李麗嘉：一開始我們有看。