臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上更(一),342,20120111,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第342號
上 訴 人
即 被 告 戴明傳
選任辯護人 洪惠平律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第967 號，中華民國98年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8196號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分及定應執行刑部分均撤銷。

戴明傳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。

未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其他被訴部分均無罪。

事 實

一、戴明傳前因偽造有價證券案件，經本院以93年度上訴字第715號判決判處有期徒刑4年確定；

又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1575號判決判處有期徒刑7 月確定，嗣再經減刑為有期徒刑3 月15日確定。

上開二罪接續執行，於民國（下同）94年1月11日入監服刑，嗣於97年2月4日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並於97年7月26日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。

詎戴明傳猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於97年10月28日晚間6、7時許，利用林柏松毒癮難耐，前往其位在桃園縣蘆竹鄉○○○路231巷2號住處，欲購買海洛因解癮之機會，以新台幣（下同）1000元之價格，販賣數量不詳海洛因1 小包予林柏松。

嗣經警於97年10月29日查獲林柏松施用海洛因後，再循線至戴明傳上開住處拘提戴明傳到案，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人林柏松之警詢筆錄：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨）。

又所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；

與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（參照最高法院98年台上字第3011號判決意旨）。

經查：證人林柏松於警詢及原審以證人身分所為之證述不符，惟按證人林柏松於遭警查獲後，就其毒品海洛因之來源、如何向被告購得、交易毒品之地點、金額等情，均詳為具體指述，參以證人即警員張穎敏於原審法院審理時到庭證稱：伊是製作林柏松警詢筆錄之員警，當天林柏松之證述都是他自己陳述的，指認也是他自己所為，製作筆錄過程其精神狀態正常，也就是一問一答說話沒有很含糊，對員警的提問都明瞭等語（見原審卷第65至66頁），茲證人林柏松接受警方製作調查筆錄，距離案發時點相近，較少權衡利害得失，且觀察問答均能針對問題清楚陳述，尚無前後矛盾之情事，而其於原審法院審理時雖稱「係與被告合買毒品」，復又對「戴明傳向何人買毒品是否知道？」、「戴明傳每次去和別人買毒品時，買的數量、價格是否有優惠你是否知道？」、「買的總數量、總價格是否知道？」等問題，均回答不清楚、不知道（見原審卷第60頁），堪認證人於原審法院審理中，已有避重就輕之情，是依上開客觀環境及條件加以觀察，本院認證人林柏松於案發後警詢之證述，較之事隔近1 年後於原審法院審理時所為前後不一之陳述，顯為可信，應認證人林柏松於警詢時所為之陳述，具有較為可信之特別情況，至證人林柏松雖於原審法院審理時另稱：警詢、偵查中在提藥，人迷迷糊糊，聽不清楚問話云云（見原審卷第54頁），然證人林柏松於97年10月29日接受第1 次警詢時，表示不願意接受夜間詢問，迄97年10月30日早上8時30分時許始再接受第2次警詢調查，此有二份警詢筆錄可證，證人林柏松自97年10月29日晚間10時許起至10月30日上午8 時30分許均未製作筆錄，期間長達10.5小時，堪信已獲充足休息，復參以證人張穎敏於原審法院審理時證稱：林柏松於製作警詢筆錄之過程精神狀態正常，也就是一問一答，說話沒有很含糊，對員警的提問都明瞭，印象中沒有提藥的情形，林柏松也沒有反應提藥或精神不佳，如果有的話，我們筆錄就無法繼續製作等語明確（見原審卷第65至66頁），益見證人林柏松事後改證稱警詢時在提藥、精神不佳、聽不清楚問話云云，委不可採，茲證人林柏松於警詢所為之陳述，既具有較為可信之特別情況，且衡諸全案卷證，證人林柏松於警詢時之陳述，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。

二、證人林柏松之偵查筆錄：又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信之情形（最高法院94年台上字第629 號判決意旨參照）。

經查證人林柏松於本件偵查中具結後所為證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然其係因親身經歷本案發生經過，於偵查中具結後陳述其證詞，且檢察官偵訊問題均切中本案待證事實，並使證人連續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經證人核閱無訛後簽名在末，可信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度受有擔保；

證人林柏松雖於原審法院審理時證稱：伊先前警詢、偵查中在提藥，人迷迷糊糊，聽不清楚問話，伊沒有向被告買海洛因云云（見原審卷第54頁），然其此部分所言不可採信，業如前述，而證人林柏松復經原審法院提解到庭行交互詰問，使當事人就上開審判外陳述之疑點獲有進一步澄清或請求調查證據之機會，自均得採為證據。

三、除上開所示外，以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告戴明傳矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給林柏松，可能是因為之前他在97年8、9月間欠人家錢，伊有告訴他的債權人去找他，他因而對伊懷恨在心。

另外林柏松也有被伊的朋友「阿興」打過。

林柏松可能因此故意誣指說伊有賣毒品給他云云。

惟查：

(一)、按證人林柏松於警詢及偵查中，皆一致陳述其於97年10月29日上午10時許，有以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，該次施用之海洛因是伊於同年月28日晚上6、7時許，在被告位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○○路231巷2號住處，以1000元之代價向被告所購得等語（見偵查卷第15、16、61、62頁），互核證人林柏松所述其97年10月29日遭查獲前，最後一次施用海洛因之來源係向被告以1000元之代價所購得之事實，並無前後不一或相互齟齬之處，而證人林柏松於97年10月29日為警查獲時，經採集其尿液送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，所涉此部分施用海洛因之犯行，亦經臺灣桃園地方法院98年度審訴字第223 號判決判處罪刑確定，有該刑事判決書影本乙紙附於本院本審卷可參，堪認證人林柏松所證該次施用海洛因係購自本案被告應非無據。

次按，證人林柏松於警詢及偵查中證稱：我以前所用的毒品是向綽號「阿清」（即李河清）男子所購買，今年9 月底後我聯絡不到「阿清」才開始向戴明傳購買毒品等語，而另案被告李河清確有於97年9月15日、97年9月16日、97年9 月19日、97年9月20日、97年9月24日各販賣毒品海洛因1 次予證人林柏松，所涉此部分販賣海洛因犯行業經臺灣桃園地方法院98年度訴字第152 號、本院98年度上訴字第2800號判處罪刑在案，並經最高法院98年度台上字第7494號判決上訴駁回確定，有各該刑事判決書附於本院本審卷可佐，則證人林柏松證稱9 月間海洛因係購自李河清之事實堪信為真。

復據，查獲林柏松之員警即證人張穎敏於原審法院審理時證稱：一般而言，我們查獲施用毒品者詢問毒販為何人時，吸毒者通常都不會說，但這次不同，我們有先查獲資料然後詢問他，林柏松並沒有否認戴明傳賣毒品給他的事情，他除了說戴明傳之外還有說到別人等語明確（見原審卷第68頁），又徵諸證人林柏松遭查獲後先後於警、偵證述毒品來源，均非單指被告1 人，且證人與李河清之購毒通信監察內容譯文，業經提示證人表示意見，此有警詢、偵查筆錄附卷可參（見偵卷第14至20頁、第61頁至64頁），是證人林柏松於製作筆錄時應已明知其與李河清於97年9 月間買賣毒品之犯行，業經監聽明確，難以迴護，若其為邀輕典而為不實之陳述，大可續行指證97年10月間仍續行向李河清購買海洛因，應更能獲得採信，而獲減刑之機會，然其卻另指證其間未有監聽紀錄之被告，難認證人有為邀輕典，而誣攀被告之動機。

是證人林柏松上揭於警詢及偵查中證述被告於上開時、地以1000元之價格，販賣不詳數量之海洛因1 小包予其施用等情，堪信為真。

(二)、至證人林柏松嗣於原審法院審理時雖改稱：97年10月約買過1、2次海洛因，伊與被告是合資1,000 元去買海洛因，查獲前1 天97年10月28日，伊是與被告一起去拿海洛因的，拿1,000 元之海洛因，地點在南崁那邊，被告住處附近云云（見原審卷第57至58頁），然經檢察官質以：「為何據戴明傳自己在準備程序中說97年10月份他和你有合資買毒品，次數超過5 次，為何所說次數與你方才所述不合？」，又改稱：伊說的次數應該有漏掉，至少有3、4次，伊也不是很清楚伊或被告所說才是對的云云（見原審卷第59頁），另就如何與被告合資購買毒品乙情，始則證稱：與被告合買毒品是被告去買的云云，復改稱：合買毒品時，伊有與被告去云云（見原審卷第59頁），再經檢察官另質以：「戴明傳向何人買毒品是否知道？」、「戴明傳每次去和別人買毒品時，買的數量、價格是否有優惠你是否知道？」、「買的總數量、總價格是否之道？」等問題時，證人林柏松復均回答不清楚、不知道云云（見原審卷第60頁），茲證人林柏松於原審法院審理時就其與被告一同購買毒品之次數、購買毒品係與被告一同前往抑或被告單獨前往等情，所述前後矛盾，已難置信，且就合資購買毒品之來源、價格、數量等均答稱不知道、不清楚云云，更與常情不符，足見其於原審法院審理時所述，為翻異前詞而故為有利於被告之迴護證詞，難認可採。

(三)、又被告雖一再辯稱林柏松係挾怨報復、故意誣指其販賣毒品云云，惟證人林柏松於經警查獲後，除供出查獲前之97年10月28日毒品海洛因來源係向被告購得外，另指出97年9 月間之毒品海洛因來源均係向李河清所購得，證人林柏松苟確係挾怨報復，其儘可僅指出毒品來源僅被告一人，又何必就其如何分別向被告購買毒品、及向李河清購買毒品之時間、地點、方式、價格、次數等詳為指證述，並使己身同涉誣告罪之重典，再者，依卷附證人林柏松所持用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及通聯記錄顯示（見偵查卷第25至30頁、原審卷第76至89頁附通聯調閱查詢單），證人林柏松所持用門號0000000000號行動電話與被告戴明傳0000000000號行動電話，於97年10月1 日通話3次、10月2日通話4次、10月3日通話3次、10月4日通話1次、10月5日通話2次、10月9日通話1次、10月11日通話1次、10月12日通話5次、10月13日通話3次、10月14日通話7 次、10月15日通話2次、10月16日通話2次、10月17日通話1次、10月20日通話3次、10月21日通話2 次，足見其等於97年10月份確有密集之通話紀錄，此被告亦不否認雙方聯繫密切之事實，而以個人行動電話門號係屬私密，茍非熟稔之親友或有要事聯繫，應無於密切接近之時日多次撥打電話聯繫，況依被告所供：伊與林柏松通話次數很多，都是互相撥打給對方，談話內容都是相約去購買毒品云云（見偵查卷第9 頁），嗣於本院本審審理時亦供稱：當時與林柏松聯絡合資購買毒品，所以才會有密集的通話云云（見本院本審卷100年12月28日審理筆錄第5頁），雖其所辯合資購買毒品乙情並不可採，已如上述，然被告既稱雙方聯絡之目的係為毒品乙事，以毒品交易事涉不法，毒品之來源、管道均會透過有交情之人為之，以免形跡敗露而遭查獲，苟被告於97年8、9月已與證人林柏松交惡，又豈有仍聯絡購買毒品乙事之理，參以證人林柏松於原審法院審理時證稱：伊與被告無仇恨，本件案發之前並無糾紛，伊不知道自己為何在10月29日被警察查獲，也沒有懷疑伊被警察查獲是有人去通風報信等語（見原審卷第62至63頁），足見被告辯稱證人林柏松係因仇怨而指訴其販賣毒品云云，要係事後臨訟卸責之詞，委無可採。

(四)、另施用毒品者關於向某人購買毒品之供述，固須補強證據加以佐證，惟此所謂補強證據，並不以證明全部犯罪事實為必要，祇要與施用毒品者關於購買毒品之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人確信其陳述為真實者，即足當之（參照最高法院100 年度台上字第4357號判決意旨）。

茲證人林柏松於警詢、偵查中就被告販賣海洛因之犯行指訴甚詳且堪以採信，並查無因偵查機關誘導、或證人為邀輕典故為不實陳述等情，又證人林柏松施用向被告所購買之海洛因，遭查獲判刑確定之事實，亦經陳明如前，復有相關刑事判決書附卷足佐，業如前述，而被告辯駁之詞及證人林柏松於原審所為之證詞，均為卸責、迴護之詞，均經認定如前。

從而，上述對被告不利之證據，已得為證人林柏松證詞之補強。

本院自應依其不利被告之證詞認定事實，以符法紀。

(五)、查海洛因屬毒品之違禁物品，政府查緝甚嚴，對於販賣海洛因者尤須科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

本件被告否認犯罪，本院自無從查得被告之實際利得，然被告與證人林柏松間並非好友至交之關係，而販賣海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與證人林柏松為毒品交易之理，是被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。

(六)、綜上所述，被告所辯各節均非可採，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月20日修正公布，自98年5 月22日起施行。

有關毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪法定本刑之規定，修正前係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。

三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重者外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，查本件被告所為上開販賣第一級毒品之犯行固值非難，惟衡其交易對象僅1 人、交易價額僅1,000 元，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，其所犯販賣第1 級毒品罪縱處以最低刑度，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。

其刑有上述之加重、減輕事由，爰依法先加（除法定本刑死刑、無期徒刑不得加重外）而後減之。

原審對被告所犯上開之罪予以論罪科刑，固非無見，惟查：未扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM卡1張），並無證據證明與被告本件上開販賣第1 級毒品之犯行有關（詳後述），原判決併於被告所犯上開販賣第1 級毒品罪之罪刑項下，諭知沒收，自有未洽，被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決就此部分既有可議，自應由本院將此部分及定執行刑部分均予以撤銷改判。

爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，將毒品海洛因販賣予他人施用之次數及數量，戕害他人身心健康，因而所致生之危害，惟販賣毒品所得不多，犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年台上字第2419號判決意旨參照）。

本案被告販賣毒品所得1000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。

至未扣案之0000000000號行動電話平日為被告所使用，此固據被告供承在卷，然被告矢口否認有以此電話聯繫毒品交易事項，而依卷附證人林柏松所持用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及通聯記錄顯示，固堪認其等於97年10月份有密集之通話紀錄，已如上述，然並無顯示被告所持用之上開電話與證人林柏松所持用之上開電話有於97年10月28日通話之紀錄，是並無證據證明該行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）係供被告聯繫本案販賣毒品事宜所用，自無庸於本案中諭知沒收，附此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告戴明傳明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣毒品海洛因之犯意，於97年10月某時至同年月28日晚6、7時許前（除97年10月28日晚間6、7時許之該次業經認定有罪如前），在桃園縣蘆竹鄉○○○路231巷2號住處內，以每包新台幣1000元之代價，販售毒品海洛因予林柏松施用，前後總共販售4 次（檢察官原起訴被告戴明傳於上開期間，另有販售毒品海洛因予林柏松施用1 次之犯行，惟此部分業經原審法院判處無罪確定，本院就此部分自不予審理，附此敘明）。

嗣為警於98年2 月13日上午10時許，循線在上址查獲。

因認被告戴明傳就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105 號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。

又關於施用毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度臺上字第6850號判決意旨可為參照）。

三、本件公訴人認被告戴明傳涉有上開犯行，無非係以①證人即施用毒品者林柏松之證述，②被告戴明傳與證人林柏松於97年10月間之通聯記錄1份等為其論據。

四、訊據被告戴明傳固坦承有以其門號0000000000號行動電話與證人林柏松所持用門號0000000000號行動電話通話之事實，惟堅詞否認有何販賣第1 級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給林柏松，可能是因為之前他在97年8、9月間欠人家錢，伊有告訴他的債權人去找他，他因而對伊懷恨在心。

另外林柏松也有被伊的朋友「阿興」打過。

林柏松可能因此故意誣指說伊有賣毒品給他云云。

經查：

(一)證人林柏松於警詢及偵查中固稱：我拿0000000000的電話撥打戴明傳0000000000號電話聯絡購買毒品。

他住在桃園縣南崁鄉○○路大廟（五福宮）旁。

我們都約在戴明傳家旁邊交易毒品。

我跟戴明傳買過5、6次毒品，每次都是向他購買 1千元毒品。

97年9月底才開始向戴明傳購買毒品...包含97年10月28日晚間6、7點在戴明傳住處購買海洛因 1包，總共向他買過5、6次，都是10月間的事。

在戴明傳住處附近云云（見偵查卷第16至17頁、第20頁、第61至62頁），細譯證人林柏松上揭所述，並未具體特定究於何時點、多少數量之交易等情詳為敘明，僅略敘於97年10月間向被告戴明傳買過「 5、6次」毒品（其中1次則為97年10月28日晚間6、7時許），則除97年10月28日晚間6、7時許證人林柏松確有向被告戴明傳購得毒品海洛因1 次而得以證明外（已詳如前述有罪部分），證人林柏松是否於該次以外確已向被告戴明傳購得海洛因施用並已交付被告買賣價金等情，既未有明確之時點，亦無證人林柏松於該時段內施用海洛因之事實可資佐證，自難遽為被告不利之認定。

且證人林柏松嗣於原審法院審理時改稱：我與戴明傳通過電話，次數很多，都是互相撥打給對方，談話內容都是相約去買毒品，97年10月約買過1、2次海洛因，我們兩人合資1,000元...（問：為何據戴明傳自己在準備程序中說97年10月份他和你有合資買毒品，次數超過5 次，為何所說次數與你方才所述不合？）我說的次數應該有漏掉，至少有3、4 次，我也不是很清楚...（問：戴明傳向何人買毒品是否知道？）不清楚。

（問：戴明傳每次去和別人買毒品時，買的數量、價格是否有優惠，你是否知道？）我都不知道。

（問：買的總數量、總價格是否知道？）不知道。

...（提示偵查卷第27至28頁97 年10月21日證人林柏松以0000000000與被告戴明傳0000000000門號之通聯記錄）我們不是只有拿毒品才會打電話，沒有拿毒品的時間我們也會聯絡，這次應該不是要拿毒品，我們有時候會互相打電話給對方云云（見原審卷第58至64頁），上開證人林柏松於原審改稱係與被告合資購買一節，不論就其購買之次數及向何人購買等情均無從具體特定，則其所述已難置信，復與其於警、偵所述不一，則其就上開事實所施用之海洛因，究係向何人購得，既因其警、偵及原審前後所述不一，復無證人林柏松於該被告被訴販賣海洛因期間，施用海洛因之事實可資佐證，在無其他補強證據下，自難逕採為被告被訴於97年10月份其他4 次販賣海洛因與證人之證據，而為被告不利之認定。

(二)至於卷附證人林柏松所持用門號0000000000號行動電話，雖曾與被告戴明傳0000000000號行動電話，於97年10月1 日通話3次、10月2日通話4次、10月3 日通話3次、10月4日通話1次、10月5日通話2次、10月9 日通話1次、10月11日通話1次、10月12日通話5 次、10月13日通話3次、10月14日通話7次、10月15日通話2 次、10月16日通話2次、10月17日通話1次、10月20日通話3次、10月21日通話2次，有通聯調閱查詢單及通聯記錄在卷可參（見偵查卷第26頁、原審卷第76至87頁附通聯調閱查詢單），然其等間之對話內容究竟為何，是否與購買海洛因毒品交易有關，本無從據以證明，尚難解讀為每次通話均係為購買毒品海洛因乙事，且依證人林柏松嗣於原審法院審理時證稱：我們不是只有拿毒品才會打電話，沒有拿毒品的時間我們也會聯絡，這次應該不是要拿毒品，我們有時候會互相打電話給對方云云（見原審卷第61頁），是自難以上開無從得知確切內容之通聯記錄充作補強證據，遽認被告有販賣海洛因予證人林柏松之犯行。

(三)綜上所述，檢察官所舉上開之證據猶有合理之懷疑，自無從使本院形成被告被訴此部分4 次販賣毒品海洛因犯行有罪心證之確信，此外並查無何積極證據足資證明被告涉有公訴人所指之4次販賣第1級毒品之犯行，核諸前揭說明，被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知，原審就此疏未詳加調查，細心勾稽，遽認被告有此部分犯行，而為有罪之認定，並予論罪科刑，尚有未恰，被告執此提起本件上訴，為有理由，是原判決關於被告被訴此部分販賣第一級毒品犯行部分既有可議，自應由本院將此部分撤銷，改判被告其他被訴97年10月份4次販賣第1級毒品部分均無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 黃斯偉
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。