臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上更(一),363,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第363號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 歐德鎧
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1248號，中華民國99年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9629號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告歐德鎧明知Ketamine（下稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第三級毒品Ｋ他命之犯意，先向年籍姓名不詳綽號「小姜」之成年男子購入新臺幣（下同）1萬元之Ｋ他命，而後於民國（下同）98年2月間，在桃園縣楊梅鎮○○路之榮太社區，販賣1公克300元之Ｋ他命予綽號「阿萍」之女子。

另於98年4 月18日、同月20日，在桃園縣新屋鄉客運總站前，各販賣1公克300元之Ｋ他命予綽號「阿龍」之男子。

嗣於98年4 月21日晚間11時許，在桃園縣新屋鄉○○○路○段446號前，經警當場查獲海洛因1 小包（毛重0.4克）、安非他命1小包（毛重1.07公克）、Ｋ他命35小包（毛重35.28公克）、Ｋ他命殘渣袋7小包、毒品分裝工具（起訴書及扣押物品目錄表內均記載為「分裝工具」，實為削尖吸管2支）、分裝袋16小包、葡萄糖1小包（毛重5.88公克）、8,300 元，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105 號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（參照最高法院93年台上字第4221號判決意旨）。

再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開販賣毒品Ｋ他命罪嫌，無非以被告歐德鎧於警詢及偵查中之自白、內政部警政署刑事警察局98年7 月21日刑鑑字第0980082489號鑑定書、現場照片、扣案之Ｋ他命、分裝袋、葡萄糖、含K他命殘渣袋、削尖吸管及8,300元等為其主要論據。

訊據上訴人即被告歐德鎧固坦承經警於上開時、地，所查獲之Ｋ他命、分裝袋、削尖吸管、Ｋ他命殘渣袋、葡萄糖等物為其所有等事實，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣Ｋ他命，警詢一開始伊都否認，後來第3 次警詢時，該名警察跟伊說他辦過很多案子，說只要伊承認有販賣就可以交保，伊因為想交保，所以就隨便編了「阿萍」、「阿龍」兩個人，事實上伊根本沒有賣，也沒有這兩個人。

扣到的Ｋ他命是伊向綽號「小姜」者購買的，都是要自己施用的，分裝是要控制自己的施用量，會把毒品帶出門是因為怕家裡的人發現，不是要拿出去賣的等語。

四、證據能力部分：

(一)、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1、3項分別定有明文。

依上開規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查；

而決定自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷（最高法院96年度台上字第3102號判決意旨可資參照）。

查被告固稱第3 次警詢時，是因為警察對伊說如果承認就交保，伊才隨便講的，這不是伊的意願云云，惟經原審法院於99年2月26日勘驗被告於98年4月22日第3 次警詢筆錄錄音光碟結果，經核被告之供述內容與其警詢筆錄之記載內容均相符（見原審卷第29至32頁背面），另經證人即負責為被告製作第3 次警詢筆錄之桃園縣政府警察局楊梅分局永安派出所警員李鴻鈺於審理中證稱：「（問：有無向被告說承認販賣Ｋ他命就交保，不承認就收押？）沒有」、「（問：警詢筆錄製作時，是被告自己表示有販賣Ｋ他命給綽號『阿萍』、『阿龍』之人，還是你引導他的？）我是問被告賣給誰，是被告自己說出『阿萍』、『阿龍』這兩個綽號」、「（問：製作被告第3 次警詢筆錄是你1 個人製作，還是1人問1人打字？）是我問，打字是另外一個同事，採一問一答之方式」、「（問：有無事先打好筆錄，要被告照念的情形？）沒有」等語綦詳（見原審卷第38至40頁），茲被告第3 次警詢筆錄製作過程客觀上既採一問一答之方式陳述紀錄，復未見警員有何對之施以恐嚇、威脅、利誘等不正取得供述之情狀，而有影響被告以自由意志應訊之外部環境，且被告對警員所提問各該問題皆能明瞭涵義後基於自由意志而為陳述，是以，可認被告於警詢及檢察官內勤訊問時所為不利於己之供述，均係出於自由意志所為，而得為本案之證據，殆無疑義。

至被告及其辯護人所指被告係為獲交保因而虛捏「阿萍」、「阿龍」2 人為販賣毒品之對象，惟此情節究否是被告自行杜撰？及究出於何種動機杜撰該節？純屬被告之內心狀態，此部分端視有無其他證據可資補強，以察被告自白之真實性，應為證明力之判斷層次，非證據能力有無之認定，附此敘明。

(二)、又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告及其辯護人均表示無意見，且未於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。

五、經查：

(一)、被告固曾於98年4月22日第3次警詢時及檢察官偵查中供承有販賣Ｋ他命予綽號「阿萍」、「阿龍」之人云云，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白為真實者，方得為有罪之認定，而被告於警詢之初係陳述購得之毒品係為自己施用，否認販賣毒品Ｋ他命之行為，嗣於原審法院審理時及本院審理時復均堅詞否認有販賣毒品Ｋ他命之行為，辯稱：伊第3 次警詢筆錄內容不實在，是李鴻鈺警員說伊如果坦承有販賣Ｋ他命就可以交保，伊才自行杜撰有販賣給「阿萍」、「阿龍」，實際上伊並未販賣毒品云云，依此，被告於第3 次警詢時及偵查中所為前開不利於己之自白，雖非出於以強暴、脅迫、利誘等不正方法而來，已如前述，惟被告既事後翻異前詞，均矢口否認有販賣毒品之犯行，則其於警詢及偵查中所稱有販賣Ｋ他命予「阿萍」、「阿龍」之自白即難謂無瑕疵可言。

抑且，被告於第3 次警詢及偵查中所稱有將Ｋ他命販賣予「阿萍」、「阿龍」之人，然遍查全卷事證，均未見有公訴人所指「阿萍」、「阿龍」等人之指證筆錄或任何有關其等彼此聯絡買賣Ｋ他命之通訊監察或通聯紀錄等可資補強印證之資料供參酌，復未見有「阿萍」、「阿龍」等人之姓名年籍資料可供本院調查審究，則究有無被告所指「阿萍」、「阿龍」等人存在，更非無疑。

再觀之被告辯稱：是警察說坦承有販賣Ｋ他命才能獲得交保，伊才編造有販賣給「阿萍」、「阿龍」一節，雖經證人即負責製作被告第3 次警詢筆錄之警員李鴻鈺於原審法院審理時到庭證述並無該情，惟證人李鴻鈺亦證稱：我當時是有跟被告說因為被告的Ｋ他命很多，如果說是自己吸食檢察官也不會相信，自己犯罪要自己承認，被收押比較麻煩等語（見原審卷第40頁），而不論係被告自行揣測而配合警員製作筆錄或有其他動機，衡與吸毒者在為警查獲後唯恐毒癮難耐，為求儘速交保返回，而臆測配合員警製作筆錄之心態，難認有悖離常情之處，則被告所辯伊係為交保才於第3 次警詢時及同日之檢察官偵查中隨便杜撰有販賣給「阿萍」、「阿龍」等人，以求交保等情，即非全然無據，尚難據此即遽為不利被告之認定。

據上所陳，被告上開自白既存有前述可疑，自仍應有其他補強證據以佐其上揭不利於己自白之真實性。

(二)、至經警於上開時地在被告歐德鎧所駕之自小客車內，查獲之毒品海洛因1包、安非他命1包、Ｋ他命35包、分裝袋16個、削尖吸管2支、8,300元、Ｋ他命殘渣袋7個、葡萄糖1包等物，其中毒品Ｋ他命35包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出Ｋ他命成分（驗前總毛重 35.34公克，包裝塑膠袋總重7.07公克），有該局98年7 月21日刑鑑字第0980082489號鑑定書乙紙在卷可考（見偵查卷第57頁），惟被告於警詢之初即陳述購得之毒品係為自己施用等語，而置放毒品、分裝袋、削尖吸管、葡萄糖等物之原因甚多，或為施用毒品，或為販賣毒品，而本件復查無積極證據足資證明被告確有販賣毒品Ｋ他命予「阿萍」、「阿龍」2人，亦無從查得「阿萍」、「阿龍」2人究係何人等情，業見前述，且被告供承有施用毒品Ｋ他命之行為，亦有被告於98年4 月22日經警查獲後採集其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，發現呈Ketamine類陽性反應，有桃園縣政府警察局楊梅分局檢體監管紀錄表、桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技公司出具之編號UL/2009/50073 號濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵查卷第24、25、47頁），另扣案Ｋ他命雖有35包，然驗前總淨重僅 28.27公克（驗前總毛重 35.34公克，包裝塑膠袋總重7.07公克），有卷附內政部警政署刑事警察局98年7 月21日刑鑑字第0980082489號鑑定書可考，就上開扣得之數量，衡情尚未逾越通常一般個人所需或經濟之負擔，且施用毒品者，其將所買入之毒品以分裝袋分裝成數包，便於控制施用量及攜帶外出施用，亦非全無可能，再佐以被告為警查獲時，亦同時查獲削尖吸管2支及Ｋ他命殘渣袋7個，有查獲照片2 幀在卷可查（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9629號偵查卷宗第27、28頁），益徵被告所辯扣案Ｋ他命係供己施用等情，尚非無據。

況依被告於第2 次警詢時供承：扣案之Ｋ他命35包係於98年4月20日晚上7時許向綽號「小姜」者所購得（見偵查卷第9 頁），當無法據為檢察官指訴被告於販入該毒品前之98年2月間、同年4月18日之販毒佐證，至為顯然，堪認被告辯稱於警、偵所供販賣Ｋ他命給「阿萍」「阿龍」等情，係隨意杜撰之詞，應非無據，足以憑採。

至被告為警查獲之分裝袋、8,300 元、葡萄糖等物，並未見檢察官提出相關證據證明該等物品確係供被告販賣毒品所用或因販賣毒品所得之物，實難逕以被告持有上述該等物品即遽認被告有販賣Ｋ他命之事實。

(三)、綜上所述，被告於第3 次警詢及偵查中有關其販賣Ｋ他命予「阿萍」、「阿龍」之自白，其真實性既值存疑，且被告持有扣案Ｋ他命35包、分裝袋16個、削尖吸管2支、8,300元、Ｋ他命殘渣袋7 個、葡萄糖等物，亦無證據證明係供被告販賣Ｋ他命所用或所得之物，公訴人所引之證據均不足資為證明被告上揭自白為真實之補強證據。

公訴意旨所憑事證尚無從使本院形成被告有販賣Ｋ他命犯行之確信，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所指前揭犯行，揆諸前揭說明，被告被訴販賣毒品犯行既屬不能證明，即應為被告無罪之諭知。

至被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布施行，其中增訂毒品危害防制條例第11條第5項：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」之規定，惟本件被告為警查獲持有第三級毒品Ｋ他命時，毒品危害防制條例並無前述規定，基於罪刑法定主義之原則，自亦不能論以被告持有第三級毒品之刑責。

本件依法應諭知被告無罪之判決。

原審以不能證明被告販賣毒品Ｋ他命之犯罪，而為被告無罪之判決，經核並無違誤，應予維持。

檢察官上訴意旨猶執陳詞，認本件除被告自白販毒之供述外，另有經警扣得之Ｋ他命、分裝袋、吸管及8300元等證物，經綜合判斷，實足以認定被告確有於98年2 月間販賣第三級毒品Ｋ他命「阿萍」，98年4 月18日、同年月20日販賣第三級毒品Ｋ他命給「阿龍」等事實，惟查被告之自白存有如上瑕疵，且是否確有「阿萍」、「阿龍」等人之存在，復有疑義，已難遽依被告之自白即認被告有販賣毒品之犯行，而經警扣得之Ｋ他命、分裝袋、吸管及8300元等物雖於被告持有狀態下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。

茲被告本身亦染有施用毒品惡習，則被告為自己施用而持有扣案之毒品Ｋ他命、分裝袋、吸管等物，自有相當可能，是扣案物亦均不足證明被告有公訴人所指販賣毒品之犯行，均已如前所述，而本案既查無其他積極證據以資佐證被告確有上開犯行，依前揭判例意旨，自應對被告為無罪之諭知。

原審法院就此亦逐一指駁，經核亦無違失，是檢察官上訴意旨，仍執陳詞，難認有理由，應予駁回。

至扣案之Ｋ他命35包、Ｋ他命殘渣袋7 個、分裝袋16個、削尖吸管2支、8,300元、葡萄糖1 包等物，本院既為無罪之判決，自無從對之宣告沒收，另海洛因1包、安非他命1包均與本案無何關聯，亦無從沒收，應均由檢察官另行依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 黃斯偉
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日