臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,1160,20120113,1


設定要替換的判決書內文

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1160號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾順益
選任辯護人 許瑞榮律師
上 訴 人
即 被 告 陳泓銓
選任辯護人 趙元昊律師
黃惠仙律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件,不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3133號,中華民國100年3月3日第一審判決(起訴案號:臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第2638號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決徹銷。

曾順益販賣第三級毒品,處有期徒刑伍年;

未扣案之行動電話壹支(內含0000000000號門號SIM卡壹張)沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額,未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣柒佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。

又共同販賣第三級毒品,處有期徒刑伍年;

扣案之行動電話壹支(內含0000000000號門號SIM卡壹張)沒收,未扣案之行動電話壹支(內含0000000000號門號SIM卡壹張)沒收,如全部或一部不能沒收時,與陳泓銓連帶追徵其價額,未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元與陳泓銓連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與陳泓銓之財產連帶抵償之。

應執行有期徒刑伍年貳月;

扣案之行動電話壹支(內含0000000000號門號SIM卡壹張)沒收,未扣案之行動電話壹支(內含0000000000號門號SIM卡壹張)沒收,如全部或一部不能沒收時,與陳泓銓連帶追徵其價額,未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣柒佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之,未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元與陳泓銓連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與陳泓銓之財產連帶抵償之。

陳泓銓共同販賣第三級毒品,處有期徒刑伍年。

扣案之行動電話壹支(內含0000000000號門號SIM卡壹張)沒收,未扣案之行動電話壹支(內含0000000000號門號SIM卡壹張)沒收,如全部或一部不能沒收時,與曾順益連帶追徵其價額,未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元與曾順益連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與曾順益之財產連帶抵償之。

曾順益被訴販賣第三級毒品予蘇勇翰部分,無罪。

事 實

一、曾順益、陳泓銓均明知愷他命(Ketamine,俗稱K他命)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品,不得販賣,竟由曾順益單獨、或由曾順益與陳泓銓共同,而分別為下列販賣愷他命之行為:

㈠、曾順益基於販賣第三級毒品以營利之犯意,於民國98年6月27日22時12分許至23時30分許,以其所使用之0000000000號行動電話門號,與賴俊宏所使用之0000000000號行動電話門號通話聯繫毒品交易事宜後,在臺北市中山區○○○路23段92巷附近某處,以新臺幣(下同)700元之價格,販賣2公克之愷他命與賴俊宏,並取得賴俊宏所交付之700元現金【下稱犯罪事實㈠】。

㈡、曾順益與陳泓銓共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意,於98年9 月7 日18時30分許,由曾順益以其所使用之0000000000號行動電話門號,與薛閔忠所使用之0000000000號行動電話門號通話聯繫毒品交易事宜後,於同日19時18分許至26分許,再以其所使用之0000000000號行動電話門號撥打陳泓銓所使用之0000000000號行動電話門號通話聯繫交付毒品與薛閔忠事宜,嗣由陳泓銓於同日19時26分許後之某時,至薛閔忠位於臺北縣土城市(已於99年12月25 日 改制為新北市土城區,以下同)清水路235 巷6 號4 樓住處樓下,以3000元之代價,販賣重量不詳之愷他命1 包與薛閔忠,並取得薛閔忠所交付之3000元現金【下稱犯罪事實㈡】。

二、嗣於98年10月22日0時30分許,為警在臺北縣土城市○○路○段44號3樓執行搜索查獲曾順益,並扣得與本案無關之帳冊1本、含愷他命之香菸2支、殘渣袋1個、行動電話2支(含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張);

另於同日2時20分許,為警在臺北縣永和市(已於99年12月25日改制為新北市永和區○○○路25巷9弄25號執行搜索查獲陳泓銓,並扣得行動電話1支(含0000000000號門號SIM卡1張)及與本案無關之愷他命2包、電子秤1台、磨愷他命用之盤子3個、磨愷他命用之盒子1個、行動電話1支(含0000000000號門號SIM卡1張),而循線查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局(已於99年12月25日改制為新北市政府警察局)移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力論斷㈠證人薛閔忠、賴俊宏於偵查中所為之陳述(見偵查卷第226頁反面至第227頁反面、第240至243頁、第247至250頁),均係被告以外之人於審判外之言詞陳述,核其性質固屬傳聞證據,惟從上開證人陳述時之客觀情狀觀之,渠等於偵查中受訊問時均已具結擔保其證言之真實性並均證述明確,且渠等證述內容亦均與本件犯罪事實有相當之關聯性,又查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生,依刑事訴訟法第159條之1第2項規定,上開證人於偵查中所為之言詞陳述,自均有證據能力。

㈡通訊監察執行機關即移送機關新北市政府警察局針對0000000000、0000000000號行動電話門號進行通訊監察,係分別依原審於98年6月6日、98年8月19日所核發之98年度聲監字第523號、98年度聲監續字第615號通訊監察書進行通訊監察,通訊監察期間分別自98年6月8日起至98年7月7日止、98年8月22日起至98年9月20日止,此有上開通訊監察書2份在卷可稽(見原審卷第145頁正、反面、偵查卷第104頁正、反面),均合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件,取證程序亦未見違法情事,證據取得之合法性,核無疑義。

而當事人及辯護人對於通訊監察譯文(見偵查卷第74頁、第88頁正、反面、第99頁反面)與通訊監察之錄音檔案之同一性,並無爭議,通訊監察譯文即有證據能力。

至於譯文之解讀,可否證明上訴人等販賣第三級毒品之事實,委屬證明力問題,容後敘述。

二、事實認定及法律適用㈠訊據上訴人曾順益對於本件使用0000000000號行動電話門號,於98年6月27日22時12分許至23時30分許,與賴俊宏所使用之0000000000號行動電話門號通話、於98年9月7日18時30分許,與薛閔忠所使用之0000000000號行動電話門號通話之事實不諱,上訴人陳泓銓對於本件使用0000000000號行動電話門號,於98年9月7日19時18分許,與曾順益所使用之0000000000號行動電話門號通話之事實不諱,固均矢口否認有販賣第三級毒品之犯行,上訴人曾順益辯稱,其與賴俊宏電話通話,內容係談論賴俊宏償還酒錢之事,非毒品交易,而薛閔忠之指認及證述內容前後不一,難以採信,且薛閔忠之驗尿報告顯示愷他命陰性反應,其未施用第三級毒品愷他命,豈需購買第三級毒品愷他命云云;

上訴人陳泓銓辯稱,薛閔忠之指認及證述內容前後不一,難以採信,且薛閔忠之驗尿報告顯示愷他命陰性反應,其未施用第三級毒品愷他命,豈需購買第三級毒品愷他命云云。

㈡惟查:⒈犯罪事實㈠之部分:①上訴人曾順益與賴俊宏通話聯絡談論販賣第三級毒品愷他命之事實,有通訊監察譯文可稽(見偵查卷第74頁、原審卷第145頁正、反面),該98年6月27日19時40分許至23時33 分許之譯文載為:【曾順益簡稱A、證人賴俊宏簡稱B、「小俊」簡稱C】【98年6月27日19時40分許】C:喂!你還在忙?B:忙好啦!只是我朋友小老闆他還在忙!C:那你身上沒有就是了!B:對阿!我盡量幫你催看看!【98年6 月27日22時12分許】B:喂。

A:我現在在臺北耶...B:早講嘛,我等一下過去找你。

【98年6 月27日23時23分許】B:喂,你還在那嗎?A:對呀。

B:好我等一下過去找你。

【98年6 月27日23時30分許】B:你先走出來,我有點忘記你是哪個位置。

A:好。

【98年6 月27日19時40分許】B:喂怎樣?C:你小老闆那邊處理好了嗎?B:OK呀。

C:是喔。

B:我剛剛才到他這邊呀,我等一下就回去了。

C:好呀,我等你喔。

B:你要幾個妞陪呀?C:就都帶來嘛,我心情不好想要...B:好,了解。」

等語。

②而證人賴俊宏業於偵查中結證稱:98年6月27日22時12 分許、23時23分許之通訊監察譯文均係伊與被告曾順益之通話內容,因為綽號「小俊」之友人心情不好,要伊帶愷他命過去,伊就以1公克350元之代價向被告曾順益買2公克之愷他命,買到之後立即到新北市中和區環球購物中心附近找「小俊」,通訊監察譯文中所說的「妞」就是指愷他命等語。

③核證人賴俊宏就此之通話內容,業已逐句說明其真意,確係賴俊宏欲向上訴人曾順益購買、上訴人曾順益允諾販賣第三級毒品愷他命無異。

再觀之譯文全文,其中並無隻字片語言及「賴俊宏欠酒帳」之事,上訴人曾順益所為辯解,自無足採。

④從而,上訴人曾順益犯罪事實㈠之犯行,洵堪認定。

⒉犯罪事實㈡之部分:①上訴人曾順益於98年9月7日18時30分許與證人薛閔忠通話聯絡談論販賣愷他命,上訴人曾順益隨即於同日19時18分許、19時26分許,與上訴人陳泓銓通話聯絡談論交付愷他命予證人薛閔忠之情事,亦有通訊監察譯文在卷可稽(見偵查卷第226頁反面至第227頁反面),該譯文載為:【曾順益簡稱A、證人薛閔忠簡稱B、陳泓銓簡稱C】【98年9 月7 日18時30分許】A:喂?B:你那邊有錢嗎?A:有呀。

B:有喔?乾的嗎?A:對呀,就上次那個呀,上次我給你那個呀。

B:還有喔?A:對呀。

B:三集3000?A:啥?B:3000。

A:OK呀。

B:你多久會到土城?A:我不知道,等我一下我回土城馬上打給你,我會回去,我也是要回去呀。

B:你有要回來喔?A:你沒有要去板橋嗎?B:我會... 我等一下要去板橋。

A:是喔,那你多久會去?你要不要等我一下?B:在土城等你喔?A:對呀,我沒有要經過板橋。

B:好啦,我在土城等你,快一點。

【98年9 月7 日19時18分許】A:你先不要睡,你先幫我處理7-11那1 個好不好?C:處理7-11那1 個?A:對呀,他在土城,他要3000。

C:我沒有那個體力騎車了啦。

A:是喔,不然我叫他過去永和。

C:可以呀。

A:不然打給他好了,你就說順益的朋友就好了。

C:我打給他?A:對呀。

C:他知道這邊的路嗎?A:他大概知道附近啦,他知道上次那個麥當勞啦。

C:喔,他很急喔?A:對呀。

C:... 好啦。

A:你處理一下喔。

C:好啦... 你把他電話給我呀。

A:0000000000。

C:好,掰掰。

【98年9 月7 日19時26分許】A:喂?C:你說0000000000喔?A:對呀。

C:關機狀態呀。

A:我給你另1 支等我一下喔... 0000000000。

C:喔0000000000,要跟他收錢嗎?A:要,93、93。

C:喔,好。」

等語。

②而證人薛閔忠於偵查中結證稱:98年9月7日18時30分許,伊與被告曾順益通電話,向被告曾順益購買3000元之愷他命,通訊監察譯文所載之「三集」就是指3件褲子,即是愷他命,「3000」是指3000元的量,該次有交易成功,是由被告陳泓銓來進行交易等語明確(見偵查卷第226頁反面至第227頁反面)。

③核證人薛閔忠就通話內容所使用之「暗語」,一一解說清楚,上訴人等仍否認毒品交易,自非可取。

又上訴人於曾順益98年9月7日18時30分許與薛閔忠通話完畢後,隨即於同日19時18分許、19時26分許,與上訴人陳泓銓通話,給予薛閔忠之行動電話號碼(0000000000),並表明「要向薛閔忠收錢」,則上訴人等仍否認此項毒品交易,應非可取。

又,利用科技可從尿液中驗出施用第三級毒品愷他命反應,因新陳代謝之故,有數日之一定期限。

本件薛閔忠之尿液係在98年11月12日始實施檢驗,距上述98年9月7日通話,已超過兩個月之久,尿液檢驗結果根本不可能驗出超過兩個月前薛閔忠有無施用第三級毒品愷他命。

此項尿液檢驗結果不足推翻薛閔忠有本件購買第三級毒品愷他命之事實,上訴人等以此作為答辯理由,亦非可取。

④從而,上訴人曾順益、陳泓銓犯罪事實㈡之犯行,亦堪認定,上訴人曾順益、陳泓銓二人具有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。

㈢愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品。

是核上訴人曾順益犯罪事實㈠、㈡所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

核上訴人陳泓銓犯罪事實㈡所為,係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

而政府為防止毒品氾濫,既制訂重罰且查緝甚嚴,上訴人2人如無營利意圖,斷不至於甘冒重罰之危險;

其販賣愷他命前後,持有愷他命之低度行為,均為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪;

上訴人2人就犯罪事實㈡之犯行,有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯;

上訴人曾順益所犯上開2罪間,犯意各別,行為分殊,應予分論併罰。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以,上訴人曾順益明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品,不得擅自販賣,竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意,於98年9月9日18時29分許,以其使用之行動電話0000000000號與蘇勇翰使用之行動電話0000000000號聯繫,將其放置在向蘇勇翰租用車輛之副駕駛座底下抽屜內之愷他命5公克,以1,350元之價格販賣予蘇勇翰。

因認上訴人曾順益所為,係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、公訴人認上訴人曾順益上開犯行,無非以上訴人曾順益之供述及證人蘇勇翰之證述,並參以上訴人曾順益之行動電話0000000000與證人蘇勇翰之行動電話0000000000通話之通訊監察譯文資為依據。

三、經查:㈠販賣第三級毒品罪係以行為人有營利之意圖販入或賣出第三級毒品為構成要件,詳言之,除意圖販入情形外,必行為人於欲以第三級毒品因買賣移轉予他人之時,已有出賣而換取代價以營利之意思,嗣後進而付之交易者,始足當之。

反之,倘他人關於第三級毒品之取得,非出於被告出賣行為,縱被告於他人取得第三級毒品後獲得金錢補償,與前開販賣之構成要件有間,尚不能逕論以販賣第三級毒品罪。

㈡本件證人蘇勇翰係因上訴人曾順益向其租車,上訴人曾順益將第三級毒品愷他命放置車內,於還車時漏未將之取出,毒品愷他命隨車返還蘇勇翰,蘇勇翰擅自取用車內之5公克第三級毒品愷他命,是上訴人曾順益並於蘇勇翰取得毒品之初,既無營利之意圖,亦無販賣出售毒品之行為,核與販賣之構成要件有間。

而上訴人曾順益發覺此情,事後向蘇勇翰追討第三級毒品愷他命之代價,核屬民事法律關係問題,揆之前開說明,自不能論以販賣第三級毒品罪。

至於本件公訴意旨並未指訴亦未舉證上訴人曾順益有意圖營利而販入之事實,故亦不能論以販賣第三級毒品罪。

㈢又,上開上訴人曾順益遺留在車內之第三級毒品愷他命,除上訴人曾順益及證人蘇勇翰供證之5公克外,並未查扣其他第三級毒品愷他命,自應認定僅有5公克之數。

上訴人曾順益既有5公克第三級毒品愷他命遺留在車內,其固可認定曾持有5公克第三級毒品愷他命。

惟毒品危害防制條例第11條所定之持有第三級毒品,須持有20公克以上始構成犯罪,此觀之該條第5項即明,從而,上訴人曾順益持有5公克第三級毒品愷他命之行為,尚為法所不罰。

參、撤銷原判決之理由

一、原判決就犯罪事實㈠、㈡部分,論處上訴人曾順益、陳泓銓販賣第三級毒品罪,固非無見。

惟刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用。

本件上訴人等所犯犯罪事實㈠、㈡部分,販賣之毒品數量微少,當屬刑法第57條犯罪情節問題,非客觀上足以引起一般同情,原判決引用刑法第59條為裁判上減輕,有所違誤,檢察官執以指摘原判決此部分不當,非無理由。

二、本件無罪部分,原判決在同此事實認定之基礎上,疏為詳究構成犯罪之行為是否該當,遽爾論罪,亦有違誤,上訴人曾順益上訴意旨指摘原判決此部分不當,自有理由,應撤銷改判另為無罪諭知之判決。

三、從而,本院應將原判決撤銷改判,爰審酌被告2人貪圖蠅利,漠視法令之禁制而販賣愷他命,對社會治安造成潛在之危險,惟念及所販賣之愷他命數量非鉅,所得甚微,所生危害應非至鉅,兼衡被告2人之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀,各量處如主文所示之刑,並就被告曾順益之部分定其應執行之刑,以資懲儆。

另就被告曾順益被訴販賣第三級毒品予蘇勇翰部分諭知無罪之判決。

四、沒收方面:⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定,犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。

此係採義務沒收主義,祇要是犯上開之罪,供犯罪所用或因犯罪所得之財物,且屬犯人所有者,即應依該規定沒收,並不以專供犯罪之用為限,亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限(最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照)。

又本條項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條項所定沒收之標的,如得以直接沒收者,判決主文僅宣告沒收即可,不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題,須沒收之標的全部或一部不能沒收時,始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項,分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

詳言之,本規定所稱「追徵其價額」者,係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時,因其實際價值不確定,應追徵其價額,使其繳納與原物相當之價額,並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額,不得結果而須以其財產抵償者,要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題,即無不能執行之情形,自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時,因價值確定,判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可,不發生追徵價額之問題(最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡參照)。

復按販賣毒品所得之金錢,如能認定確係販賣毒品所得之款項,均應宣告沒收,不以當場搜獲扣押者為限,亦不問其中何部分屬於成本,何部分屬於利潤(最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照)。

⒉經查,扣案之行動電話1支(內含0000000000號門號SIM卡1張),係被告陳泓銓所有供犯本案犯罪事實㈡所用之物,此有通訊監察譯文在卷可佐,應依毒品危害防制條第19條第1項規定,於被告2人共同販賣第三級毒品即犯罪事實㈡之主文項下均宣告沒收(既已扣案,則無全部或一部不能沒收之問題,自毋庸再行諭知連帶追徵其價額,併予敘明)。

次查,未扣案之行動電話1支(內含0000000000號門號SIM卡1張),係被告曾順益所有供犯本案犯罪事實㈠、㈡所用之物,亦有通訊監察譯文存卷足據,雖未扣案,但無證據證明已滅失,仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定,於被告曾順益販賣第三級毒品即犯罪事實㈠之主文項下均宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額,復於被告2人共同販賣第三級毒品即犯罪事實㈡之主文項下均宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,連帶追徵其價額。

再查,被告曾順益於犯罪事實㈠所取得之700元及被告2人於犯罪事實㈡所取得之3000元,分別係各次販賣第三級毒品所得財物,雖未扣案,但無證據證明已不存在,仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定,於被告曾順益販賣第三級毒品即犯罪事實㈠之主文項下宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之,復於被告2人共同販賣第三級毒品即犯罪事實㈡之主文項下均宣告連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以被告2人之財產連帶抵償之。

⒊又在被告曾順益住處所扣得之帳冊1本、含愷他命之香菸2支、殘渣袋1只、行動電話2支(含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張)及在被告陳泓銓住處所扣得之愷他命2包、電子秤1臺、磨愷他命用之盤子3個、磨愷他命用之盒子1個、行動電話1支(含0000000000號門號SIM卡1張),依檢察官所指之證據方法,均難認定與本案販賣第三級毒品犯行有涉,自無從在本案有罪判決之主刑下宣告沒收(最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照),均併此敘明。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項,毒品危害防制條例條例第4條第3項、第19條第1項,刑法第11條前段、第28條、第51條第5款,判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 劉方慈
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3 年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。

留言內容

  1. 還沒人留言.. 成為第一個留言者

發佈留言

寫下匿名留言。本網站不會記錄留言者資訊