臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,2381,20120104,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2381號
上 訴 人
即 被 告 莊金德
指定辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院 100年度訴字第43號，中華民國100年6月28日第一審判決 (起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第4889號) ，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實莊金德前於民國90年間，因毒品案件，經原審法院判處有期徒刑10月確定；

另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣 (下同)5 萬元確定，上開2案，經原審法院定應執行刑為有期徒刑4年，併科罰金5萬元確定，於93年12月3日假釋付保護管束，於95年9月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。

復於96年間，因毒品案件，經原審法院判處有期徒刑6月確定，經減刑為有期徒刑3月，於96年12月 9日縮刑期滿執行完畢。

又於96年間，因毒品案件，分經本院及原審法院判處有期徒刑5月、7月確定，並經本院定應執行刑為有期徒刑10月；

再於97年間，因毒品案件，分經本院及原審法院判處有期徒刑5月、8月確定，嗣經本院定應執行有期徒刑11月；

上開各罪徒刑經接續執行，甫於99年 2月23日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，因於99年11月16日晚間遭不詳之人持刀威嚇，心生不滿，於99年11月17日凌晨 1時許，行經宜蘭縣礁溪鄉○○路 ○段142 號之鄉村小吃部時，前後二次走進鄉村小吃部店內，看見圍坐在桌前聚餐飲酒之 4人中之張力夫，與其仇家之樣貌相似，且能預見人體頭部乃人之生命中樞，為人體之要害，倘因受外力之擊打，極易造成頭骨破裂骨折或顱內出血壓迫腦部神經等足以造成死亡之危險，竟仍基於殺人之故意，走出店外至其停置路旁之機車上拿取其所有之鐵鎚 1支，藏在身後，走進鄉村小吃部之際，適遇正往店門走出之張力夫，隨即以右手高舉鐵鎚，由上往下朝張力夫額頭正面用力敲擊 1下，張力夫立即血流如注、頭暈目眩而蹲坐於地，因此受有前額撕裂傷 3公分之傷勢。

莊金德旋遭在旁之店東翁國恢、李文輝等人將其壓制在地，發生扭打，終為翁國恢奪下其手中緊握之鐵鎚而未遂，翁國恢因此受有右手骨折之傷害(未據告訴)。

適逢宜蘭縣政府警察局礁溪分局警員駕駛巡邏車經過，發現莊金德之犯行，乃依現行犯加以逮捕，並當場扣得上開鐵鎚1支。

理 由

一、證據能力部分：㈠證人即告訴人張力夫、證人李文輝、翁國恢於偵查中向檢察官所為之證詞，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」。

且證人翁國恢經原審以證人身分傳訊，並予被告即上訴人莊金德及其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保；

另被告及其辯護人於原審及本院均未聲請傳喚告訴人，顯已放棄詰問權之行使；

至證人李文輝經原審傳拘未到，本院傳喚亦未到庭，被告及辯護人於本院審理時已捨棄傳喚 (詳本院卷第117頁反面)，均無不當剝奪渠等詰問權之情形，自得採為證據。

㈡告訴人、證人李文輝、翁國恢於警詢所為之證詞，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之例外情形，既經辯護人否認其證據能力(詳本院卷第66頁反面)，不得作為證據。

㈢告訴人之診斷證明書及病歷(詳後述)，係告訴人就醫接受治療，由醫師本於其專業知識為其進行醫療行為後，於此業務上而製作之文書，具有相當之中立性，且與告訴人傷勢之待證事項具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自得作為證據。

㈣其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。

二、訊據被告固坦承有持鐵鎚敲擊告訴人致其成傷之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：因伊於前日晚間遭不詳之人持刀威嚇，當時伊誤認鄉村小吃店內圍坐之人中有其仇人，欲進入店內理論，並持鐵鎚防身，因恐遭渠等圍毆，情急之下才揮動鐵鎚，不小心揮到告訴人，並無致人於死之故意云云。

經查：㈠被告於99年11月17日凌晨1時許，行經宜蘭縣礁溪鄉○○路○段142號之鄉村小吃部時，前後2次走進鄉村小吃部店內查看後，即走出店外拿取鐵鎚 1支藏在身後，三度走進鄉村小吃部時，適遇正往店門走出之告訴人，隨即高舉鐵鎚，由上往下朝告訴人額頭正面猛力敲打一下，告訴人立即血流如注、頭暈目眩而蹲坐於地，因此受有前額撕裂傷 3公分之傷勢，莊金德旋遭在旁之店東翁國恢、李文輝等人將其壓制在地，發生扭打，終為翁國恢奪下其手中緊握之鐵鎚，翁國恢因此受有右手骨折之傷害等事實，業據證人即告訴人、證人李文輝、翁國恢分別於檢察官偵訊及原審審理時證述明確 (詳偵卷第77-80、46-48、40-42頁、原審卷第77-84頁），並有告訴人提出之杏和醫院診斷證明書、杏和醫院函覆之告訴人急診病歷資料、現場及鐵鎚照片12張、翁國恢受傷照片 1張在卷可稽(詳警卷第12、13-18頁、偵卷第43、89-92頁)，復有鐵鎚1支扣案可佐，堪認屬實。

㈡被告二度進入店內查看後，於第三度走入店內時，即持鐵鎚1 支藏身在後，見告訴人欲步出店外，旋持鐵鎚攻擊告訴人，已如前述，參酌被告於偵查中自承伊攻擊告訴人係因告訴人很像伊之仇家等語 (詳偵卷第28頁、原審聲羈卷第6頁)，可見被告業已鎖定告訴人為攻擊對象無疑。

又依告訴人、證人翁國恢、李文輝等人之證詞，被告攻擊告訴人之前，在場並無任何人辱罵或欲毆打被告之情形；

且被告係以右手高舉鐵鎚，自上而下敲擊告訴人頭部乙節，除據被告於偵查中供承屬實(詳偵卷第30、67頁)，並經證人翁國恢於偵查及原審審理中證述無訛，翁國恢復明確證稱：那種狀況是故意的，不是不小心，被告在打告訴人時都沒有節制力道，是一下子就敲下去等語 (詳原審卷第80-82頁)。

而證人翁國恢對其於壓制被告過程中右手骨折之傷勢，證稱：是與被告拉扯間不慎受傷，並非被告故意造成的，伊不追究被告責任等語 (詳偵卷第41頁) ，於原審復一再證稱：未聽到被告說給你死等語(詳原審卷第81頁)，再參以被告與翁國恢素不相識，足徵證人翁國恢並無故入被告於罪之意圖，自無偏頗之虞，其所為證詞，堪以採信。

是被告鎖定告訴人，高舉鐵鎚朝其頭部敲擊，顯非自衛所為不慎揮擊之舉，被告辯稱：伊不是針對告訴人，且因當時告訴人等圍過來要打伊，伊一時緊張，不小心揮動鐵鎚，並非故意云云，係事後卸責之詞，要無可採。

至證人李文輝於偵查中固證稱：被告於敲擊告訴人時，有說『給你死』云云(詳偵卷第47頁)，然此為被告所否認，且告訴人、證人翁國恢於檢察官偵查及原審審理，均未如此證述，此部分尚不足為不利被告之認定。

㈢按殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷。

以戕害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

殺意之有無，雖不以兇器之種類及被害人所受之傷害程度，為絕對之認定標準，但加害人使用之兇器、下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。

本案扣案之鐵鎚 1支為金屬材質，質地堅硬厚重，業經本院當庭提示，並有相片在卷可參 (詳警卷第17、18頁) 。

告訴人受敲擊一下後隨即血流如注、頭暈目眩而蹲坐在地，經送醫急救後縫合8針，前額有3公分撕裂傷，迄今額頭仍有凹陷疤痕，亦經告訴人及證人翁國恢、李文輝等證述在卷，並有前開診斷證明書、相片在卷可考 (詳警卷第12頁、第17頁、本院卷第51-53頁)。

再由證人李文輝於檢察官偵訊時指稱：被告鎚打告訴人時，有聽到一聲很大聲的敲擊聲，被告應該蠻用力的等語(詳偵卷第46頁)；

證人翁國恢於檢察官偵訊時及原審審理時稱：被告敲的力道蠻重的，有很大的撞擊聲，告訴人馬上血流如注；

被告將右手高舉過頭，面對面從告訴人頭上敲下去，那種狀況是故意的，被告都沒有節制力量等語 (詳偵卷第40-42頁、原審卷第77-8 4頁)觀之，已足認被告下手力道猛烈。

參酌被告於偵、審時多次供稱係因伊於前日晚間遭不詳之人持刀威嚇，於案發當時誤認告訴人為其仇人等語，足徵被告因與他人仇怨糾紛尋思報復，因誤認告訴人為其仇人，自有殺害告訴人之動機。

復審酌人體頭部乃人之生命中樞，為人體之要害部位，不堪外力之重擊，倘因受重力之擊打，極易造成頭骨破裂骨折或顱內出血壓迫腦部神經等足以造成死亡結果之危險，此為眾所周知之事，被告亦自承：我生氣的時後，我下去的力量可能有點大，因為我是作粗工的，我知道如用鐵鎚打到頭部，可能會破裂，可能會把人打死等語(詳偵卷第68頁)，是被告對於以鐵鎚重擊人之頭部可能致死，係可得預見，竟於亟思報復尋仇之情緒下，持鐵鎚重力敲擊告訴人頭部，顯見其下手之際，有致告訴人於死之故意，灼然甚明。

被告及辯護人辯稱：告訴人所受傷害尚屬輕微，足認被告無殺人之故意云云，實無足採。

至被告以扣案鐵鎚敲擊告訴人頭部一下後，雖未繼續以該鐵鎚攻擊告訴人致其斃命，然此係因被告旋遭在場之店東翁國恢、李文輝及告訴人友人等壓制在地，並與翁國恢等人發生扭打，終經翁國恢將被告緊握在手之鐵鎚搶下，翁國恢亦因此受有右手骨折之傷害等情，已如前述，故被告持鐵鎚敲擊告訴人一下後，當已無繼續攻擊告訴人之機會，告訴人始能悻免於難，尚不能以被告未繼續持鐵鎚攻擊告訴人，或告訴人所受傷害並非嚴重，遽認其無殺人之犯意。

被告及其辯護人所辯無殺害告訴人之犯意云云，顯不足採。

㈣原審辯護人雖為被告辯護稱：被告於本案行為時有精神障礙云云。

惟被告於原審訊問時供稱：伊於99年11月16日晚間迄至案發當時，未曾飲酒，意識很清楚，以往也未曾因精神疾病就診，之前因有施用毒品，腦筋反應沒那麼好，但執行完畢出監後有好轉，沒有這些問題了等語在卷 (詳原審卷第17頁) ，復觀諸其於案發後隨即製作之警詢筆錄內容均得以明確說明其攻擊告訴人所持工具、攻擊方式及部位，其後歷次偵、審，亦能詳細供述或撰狀敘明案發經過等情，已難認被告於本案行為時，有何精神障礙之情形。

況經原審將被告送請羅東博愛醫院鑑定其犯本案時之精神狀態，經該院精神科專科醫師鑑定結論認為：「綜合心理衡鑑結果與晤談所得資訊，認定被告於鑑定過程中之表現呈現出一致性，作答結果可靠。

衡鑑中並未偵測出明顯異常，亦未發現任何精神疾病病徵。

因此認定被告之認知功能完好，有完全足夠之判斷能力，應為其自身行為負完全責任」等情，有該院出具之精神鑑定報告書在卷可稽(詳原審卷第125-127頁) 。

故被告顯無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著減低之情事，尚無刑法第19條第1項、第2項之適用，原審辯護人所辯，洵無所據，自難採憑。

㈤綜上所述，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告前曾有事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重。

又被告已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

四、原審認被告殺人未遂部分罪證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項規定；

審酌被告因於案發前一日晚間遭不詳之人持刀威嚇，懷恨在心，偶見告訴人而誤認為前日持刀威嚇之人，亟思報復，竟持鐵鎚重力敲打告訴人頭部，致告訴人無故受害，惡性不輕，犯後未坦承犯行，且迄未賠償告訴人所受損傷，依其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑6年。

另敘明被告行兇所用之鐵鎚1支，係屬被告所有，且供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

原審認事用法，核無違誤，量刑尚稱允當。

被告上訴猶執前詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 蘇素娥
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處2年以下有期徒刑。