臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,2695,20120103,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2695號
上 訴 人
即 被 告 林耀麒
選任辯護人 法扶律師黃正淮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第342號，中華民國100年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1136號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林耀麒前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以95年度中簡字第2355號判決判處有期徒刑3月確定，於民國95年11月1日易科罰金執行完畢（構成累犯）（另因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第496 號判決判處有期徒刑4 月確定，與詐欺罪經臺灣臺北地方法院以96年度聲字第1199號裁定應執行有期徒刑6 月確定，後因動產擔保交易法修正廢止刑罰，而經臺灣臺北地方法院檢察署於96年 7月31日以法律修正而執行結案）。

詎猶不知悔改，明知甲基安非他命（下稱甲基安非他命）為毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，於98年11月中旬某日，自臺北至友人顏宏儒基隆市○○區○○路109 號住處找顏宏儒，稱其沒有飯吃、肚子餓，顏宏儒發現林耀麒正提藥（海洛因毒癮發作）中，適鄭家明去找顏宏儒，見林耀麒在場（鄭家明曾在顏宏儒家見過曾告知有認識甲基安非他命來源之林耀麒幾次面），鄭家明向林耀麒購買新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命，林耀麒竟基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，林耀麒向鄭家明稱500 元太少，鄭家明問在場之顏宏儒身上有沒有錢，由顏宏儒拿出500 元湊成1,000元，林耀麒收取該1,000 元後，隨即騎乘機車外出，約隔10分鐘後返回，在顏宏儒屋內將甲基安非他命1 包販賣並交付予鄭家明，後鄭家明回家施用甲基安非他命。

鄭家明於98年12月27日，至顏宏儒之住處，又遇到林耀麒，鄭家明復持500 元向林耀麒購買甲基安非他命，林耀麒另基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，林耀麒收取該500 元後，隨即騎乘機車外出，約隔10至15分鐘後返回，在顏宏儒屋內將甲基安非他命1 包販賣並交付予鄭家明，後鄭家明回家施用甲基安非他命。

嗣基隆市警察局第二分局偵辦案外人凌新豐販賣毒品案件，於98年12月29日至顏宏儒上址搜索，當時並未查扣到毒品，警方請鄭家明、顏宏儒配合至警局採尿送驗並製作筆錄後，偵查佐陳貴男告知2 人要如實陳述，鄭家明於99年1 月15日、顏宏儒於同年月17日，主動向警察證述上情，為警循線查獲。

二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人鄭家明、顏宏儒於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，核無刑事訴訟法第159條之1 至159 條之4 ，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告之選任辯護人於本院準備程序時認為無證據能力，是被告之辯護人不同意作為本案之證據，依上開規定，並無證據能力。

二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項復有明定。

所謂「可信性之特別情況」，係指陳述經過沒有受其他外力影響而可信，指作陳述之情況，尚未到達證據價值判斷而言（見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90點）。

查證人鄭家明、顏宏儒於偵查時之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟此等證人於檢察官偵查時所為之證述，均經檢察官告以具結之意義及偽證之處罰後，朗讀結文及簽名具結，且筆錄內容亦經其等核閱無訛後簽名，有各該偵訊筆錄及證人結文在卷可參，本院復查無其等陳述之過程有受到外力干擾之情形，故上述證人於偵查時之陳述具有任意性及可信性，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明定。

本判決下列所引用之其他供述證據及非供述資料之證據能力，被告於及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告林耀麒矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：98年11月中旬某日，那天確實有去顏宏儒家中，當時鄭家明也有去找顏宏儒，但是我沒有提藥，也沒有肚子餓向顏宏儒要東西吃，顏宏儒、鄭家明也沒有各拿500 元給我，是我拿出500 元，鄭家明有沒有出錢我不知道，顏宏儒出1,000 元，湊成1,500 元，顏宏儒開車載我去蕭阿三家中，向蕭阿三買1,500 元的安非他命，買回來之後，就在顏宏儒家中施用，我們三人都有施用。

98年12月27日這次，當天我確實有於去顏宏儒家中，鄭家明也有去，但是鄭家明沒有拿500 元給我，是顏宏儒拿500 元給我，要我幫他去買安非他命，我就自己一人去蕭阿三家裡買500 元的海洛因，買完之後，我就在蕭阿三家中施打，我沒有幫顏宏儒買安非他命，過了幾天我去顏宏儒家中，顏宏儒問我為什麼那天沒有買安非他命回去，我說我當天提藥，就自己買海洛因施打，結果就與顏宏儒發生衝突云云。

被告之辯護人為被告辯護以：本件被告並沒有自白販賣事實，純粹是顏宏儒、鄭家明證詞而定罪，而該二證人與被告素有嫌隙、怨恨，其二位證人係挾怨報復，可信性可謂沒有，被告曾經去顏宏儒家中偷竊，而鄭家明與被告有金錢糾葛，所以二人所言不足採信，對照二位證人警詢、偵查、原審所為證述，有諸多矛盾，何況探討二位證人是在98年12月29日被警察搜索逮捕抓去採尿，當時二位證人都說沒有吸毒，事隔十幾天之後二個人都說不願意害人，願意供出向何人買毒品，而有本件之犯罪事實，姑且不論二位證人是否有挾怨報復之情，從其二度進警局，二度不同陳述，他們證詞有不合情理之處，他們說拿錢給被告，被告拿了錢騎車10分鐘之後回來，但是顏宏儒家至蕭阿三家中距離來回10分鐘是辦不到的，實際上來回至少要30分鐘，鄭家明先說出經過，顏宏儒後到案，說出不同的證詞，後來二人同時出庭的時候，鄭家明一直糾正其之前所述，來符合顏宏儒的證詞等情。

二、經查，被告上開販賣第二級毒品之犯行有下列之證據：㈠證人鄭家明於99年3 月17日檢察官偵查時具結證稱：「是於98年12月27日23時許，到顏宏儒位於基隆市○○路109 號的住處，要向他拿電腦的東西，看到被告在該處，我知道被告有在吸食安非他命，就問他有無安非他命，他表示有，我就說要買500 元，他說這樣太少，我就問顏宏儒是否要一起出資購買，顏宏儒表示他可以出500 元，我們就一起向他購買1,000 元的安非他命，被告拿了1,000 元之後就離開，約10到15分鐘後回來，就把一包安非他命放在桌上，我跟顏宏儒就當場施用，用玩我就離開。

我們是以玻璃球燒烤施用。

不知道被告向何人購買。

向被告買安非他命不會超過兩次，除了這次以外，可能還有另外一次，是之前我單獨向他購買。

98年12月29日，我在顏宏儒住處，警察去抓顏宏儒，剛好我在場，警察讓我驗尿之後，就讓我離開，當時我沒有講向誰購買毒品，後來我想要戒毒，所以於99年1 月15日主動向警察坦承向林耀麒買安非他命，同月17日警察又通知我做一次更詳細的筆錄。」

等語；

又於99年4 月8 日檢察官偵訊時具結證述：「我記錯了，上次我證述的內容是在11月中發生的事，12月27日當天是我自己拿500 元向被告購買，被告騎機車出去，10到15分鐘後回來，把安非他命交給我，後來我也沒有在顏宏儒家裡施用。

因為時間太久，所以我記不清楚，應該是顏宏儒所說的較為正確。

98年11月中及12月27日，我有以500 元向被告購賣安非他命2 次。

第一次我與被告約在顏宏儒住處門外交安非他命。」

等情在卷。

㈡證人鄭家明於原審法院100 年5 月26日審理時具結證稱：「於99年4 月8 日檢察官訊問時，所回答之內容均實在。

與被告沒有恩怨或債務糾紛，於98年11月間並無與被告一起去偷竊東西。

98年12月間，也沒有與被告一起去偷竊東西，從來都沒有與被告一起去偷過東西。

我有聽過一位綽號叫『三哥』的蕭阿三，但我不知道他是誰。

我並沒有與被告一起去偷東西，『阿三』我不認識，我也不知道被告是向何人拿毒品，我也不曾與被告及顏宏儒各出資500 元而合資購買毒品安非他命，沒有這回事情，我說的才是事實，被告的筆錄內容不是事實。

沒有被告所說與我在98年12月間一起去偷檳榔攤，共同出資向蕭阿三買毒品安非他命這回事，我真的沒有與被告一起去偷過東西。

我去阿儒家才遇到被告的，我跟阿豐一起出資向阿豐的朋友購買毒品。

98年11、12月間因為當時我去阿儒（顏宏儒）他家遇到被告，而且當時找不到阿豐，所以才跟被告買毒品。

我問被告有無毒品安非他命可以賣給我，被告跟我說他的朋友那邊有。

在99年1 月15日被警察查獲時，有說我買毒品有兩個來源，我只認識這兩個人，但是至於這兩個人向何人拿的我不知道。

認識被告是在顏宏儒家認識的。

認識不是很久，99年1 月15日做筆錄之前約4 、5個月左右才認識被告的。

知道被告有用毒品，我聽顏宏儒說他是用海洛因，但是我沒有與他們一起施用過毒品。

知道被告是吸食海洛因，還向被告買安非他命，是因為被告說他有認識安非他命的來源。

……。

顏宏儒是我以前工作的同事，約95年間的同事，我從事環保局約聘的資源回收工作，顏宏儒也是與我同樣的工作，我們兩人都是環保局裡臨時的約聘人員，我們都是跟環保局的車子出去外面做回收工作，我與顏宏儒是同一班，我們兩個同事的期間約有1 年，顏宏儒做不久，約1 年左右，我做了約5 年左右，直到被查獲止。

顏宏儒環保局沒有再工作之後，我約在上開為警查獲前約半年前才又再去找顏宏儒，約一個禮拜或隔兩、三天去找顏宏儒一次，因為顏宏儒有在玩電玩，我去他那邊玩線上遊戲。

99年1 月15日去警察局製作筆錄，沒有提出向凌新豐、被告購買的安非他命給警方查扣。

被查獲時，我身上都沒有毒品，跟凌新豐及被告所購買的毒品安非他命已經都用完了，也沒有殘渣袋。

我沒有被告林耀麒的手機，我沒有以電話與被告聯絡過，我都是在顏宏儒家裡碰到被告，所以都沒有用電話與被告聯絡，因為我也沒有被告的手機、電話，所以我與被告沒有手機、電話的通聯紀錄，也沒有監聽的譯文。

據99年1 月15日凌晨2 時14分的警詢筆錄，我是主動到第二分局偵查隊去說明向凌新豐、被告購買毒品安非他命的經過，因為我想與毒品脫離關係，我母親勸我去警局說明的，她說我這樣也不是辦法，而且我因為吸毒，我母親煩惱，以至於她的肝狀況不好，我想說一次切斷，把毒品戒掉。

時間太久了，我不記得正確的日期，日期我真的記不起來，我跟被告都沒有通聯紀錄，是我去顏宏儒家裡時，遇見被告的，才跟被告買的，時間我真的忘記了，我是抓大約的時間。

顏宏儒告知我被告在用海洛因，偵查中會說被告吸食安非他命，應該是我記錯了，應該是聽顏宏儒講，被告是施用海洛因。

99年11月間（應係98年11月間之誤），拿500 元向被告購買安非他命，被告騎機車出去約10至15分鐘後回來，被告將安非他命1 小包交給我，重多少我不曉得，該包約可以吸食1 次。

拿到安非他命之後，我自己拿回家施用的。

我將安非他命置入玻璃球吸食器內，燒烤產生煙霧予以吸食，我自己一個人施用，這次顏宏儒沒有一起與我吸食，被告也沒有與我一起吸食，這次的吸食器在98年12月29日在顏宏儒家被查獲那次，我回到家裡就將吸食器全部丟掉了。

99年11月（應係98年11月之誤）這次的安非他命，被告在顏宏儒家的門外交給我的，當時沒有其他人在，只有我與被告在場。

對顏宏儒今日的證述，應該是顏宏儒講的對，時間我不太記得，買的過程就向顏宏儒所講的為準，我是因為時間、過程對不起來，地點施用應該都是我拿回家施用，我沒有顏宏儒在家裡施用。」

等語綦詳。

證人鄭家明就2 次向被告購買甲基安非他命之事實，雖2 次時間先後有所不符，然就購買金額、過程，則證述相符，惟人之記憶常隨時間長短而有遺忘，或記憶不清之情事，且證人鄭家明常向凌新豐購買甲基安非他命，記憶難免有所混淆，要難以證人鄭家明稍有不符之證詞，遽認證人鄭家明之證詞不足採信。

㈢證人顏宏儒於99年4 月1 日檢察官偵訊時具結證述：「鄭家明證述98年12月27日他跟我合資1,000 元，向被告購買安非他命一起在我家施用，應該是他記錯，當天是鄭家明以500元向被告購買安非他命，被告拿了500 元後，騎機車出去，約10到15分鐘後回來，鄭家明拿到安非他命後就離開，並沒有在我家施用。」

等語；

又於99年4 月8 日檢察官偵訊時具結證：「98年11月中，是鄭家明向被告買500 元的安非他命，被告表示500 元太少，就問我有沒有錢，我表示有500 元，被告就向我借500 元。

被告取回安非他命後沒有分給我施用。

鄭家明兩次購買，我有看到被告2 次跟鄭家明拿500 元，但第一次被告與鄭家明先離開，我沒有看到被告把安非他命拿給鄭家明。」

等語在卷。

㈣證人顏宏儒於原審法院100 年5 月26日審理時具結證稱：「98 年11 月是被告到我那邊去，我是因為朋友間接認識被告，被告從臺北來基隆避風頭，才來找我，他說他沒有飯吃，肚子餓，他有提藥（毒癮發作），鄭家明正好去找我，因為之前鄭家明有在我家見過被告幾次，鄭家明就問被告有沒有辦法幫他買安非他命，被告就說沒有問題，要鄭家明等一下，問鄭家明要買多少，鄭家明說買500 元，被告說500 元太少，鄭家明就問我說我身上有沒有錢，要先借鄭家明500 元，湊1,000 元，我就拿500 元借給鄭家明，但是鄭家明也沒有還給我，我的本意是要借鄭家明，但是鄭家明以為那500元是我要出資的，我想說500 元就算了。

所以98年11月中旬算是我與鄭家明一個人出500 元合資1,000 元去買安非他命。

因為被告是施用海洛因的，也有用安非他命，但是當天被告提藥是提海洛因的藥，眼淚、鼻涕流下來，就是提海洛因的藥的樣子，被告提藥就是要藥頭救他一下，剛好鄭家明要被告去買安非他命，所以就有藉口去找藥頭，被告出去10分鐘後就回來了，回來之後，精神就好好的，應該已經施用過海洛因了，因為我對海洛因提藥前後、施用海洛因的前後我都很清楚，我也勸被告不要再用海洛因了，他向我借錢我也不借他了，我看他難過，我也不想借被告錢，我覺得借被告錢是害他，後來，被告到我家去偷我家的金飾7 、8 兩，我報警之後，隔兩天有抓到被告，被告已經將我二兩的項鍊遺忘在網咖，網咖的老闆有送至延平路派出所，被告有去延平所領出來，因為我去延平所看遺失物的相片，結果我看到被告至延平所領出來的相片中的項鍊就是我遺失的項鍊，所以才知道被告至我家偷我家的金飾。

98年12月27日這次，鄭家明去我家時，遇到被告，說要買500 元的安非他命，當時被告身上有安非他命，馬上倒1 小包給鄭家明，再向鄭家明收50 0 元 ，鄭家明就走了，這次我都有看到，我算是在做電腦維修，被告都沒有地方去又沒有錢，所以常來找我。

98年11月中旬被告買毒品甲基安非他命回來，有看到被告在我家的工作室交給鄭家明。

在99年4 月8 日偵查中，我說沒有看到被告拿安非他命給鄭家明，我是有在我的工作室看到被告拿東西回來，後來他們說鄭家明與被告是走到門口去講，東西是他們自己交的，這個部分我沒有看得很清楚。

我認識一位綽號叫『三哥』的蕭阿三，是被告帶我去認識的，因為蕭阿三要買電腦，他帶我去，我賣電腦給蕭阿三，然後我就有收入，因為被告一直來我這裡說他沒有錢吃飯。

被告是挾怨報復，因為我報警抓他，被告所言都不是事實。

被告打電話給我，跟我說他在外面沒有地方住，沒有棉被蓋，很冷，我就跟他說看我朋友葉正柱那邊有沒有地方可以讓他住，後來他就去葉正柱那邊住兩、三天，但是可能與葉正柱不太合，所以又跑回來找我，當時我跟他講說我要先載我老婆去上班，要被告先離開，等我回來再打電話給被告，我們要出門的時候，我老婆還問我說，被告站在我的工作室門口觀望，要做什麼，當時我不疑有他，想說被告不會做什麼，結果我老婆回來的時候，就發現金飾已經遭竊了，當天也就是99年1月12 日 ，至於他說我修理他等等那都是不對的，那是挾怨報復的行為。

在警詢中稱98年12月27日晚上23時許，這次是鄭家明單獨向被告以500 元買甲基安非他命，98年11月這次，我是有跟鄭家明兩人，各出資500 元合資1,000 元向被告買甲基安非他命，警詢講的金額及日期都不對，因為當時我很氣憤。

沒有單獨向被告買甲基安非他命過。

合資就上開與鄭家明合資那次而已。

鄭家明向被告買兩次安非他命後，沒有與鄭家明在我家裡一起施用過安非他命，我有檢舉被告賣安非他命。

對證人鄭家明在今日法院作證，98年11月中是他以500 元獨資向被告購買甲基安非他命，98年12月27日是跟我合資每人出資500 元合資1,000 元向被告購買甲基安非他命之證述，以我今日所述為準，鄭家明所言的時間不對。

98年11月中旬，我跟鄭家明各人出資500 元合資1,000 元向被告購買甲基安非他命之後，鄭家明拿走，沒有在我家裡施用的工具，且我家裡有太太、小孩，我不敢在家裡用，我都是在朋友那邊用一下而已，我沒有與鄭家明一起施用。

98年12月27日鄭家明單獨出資500 元向被告購買甲基安非他命，該安非他命他他拿走，因為我家沒有施用的工具，我沒有與鄭家明一起施用。

鄭家明沒有在我家吸食過甲基安非他命，因為我家沒有吸食器工具，怎麼施用甲基安非他命，而且如果我家有吸食器的話，警察去我家搜索就會搜到吸食器工具，警察會去搜索，是因為警察有在監聽凌新豐的電話，而鄭家明有借我的手機打電話給凌新豐要買甲基安非他命，所以警察才會盯上我，來我家搜索，可是警察來我家搜索只搜到1根吸管，所以叫我去驗尿。」

等語綦詳。

因之證人顏宏儒就被告販售甲基安非他命之情節證述綦詳，其並非向被告購買甲基安非他命，而係目擊被告販售甲基安非他命予鄭家明，雖證人顏宏儒係因被告偷竊其財物，而對被告稍有埋怨，惟證人顏宏儒於檢察官偵訊、原審法院審判時皆已具結，而負有偽證刑責，其證詞要堪採信，要難以證人顏宏儒稍有不符之證詞，遽認證人顏宏儒之證詞不足採信。

㈤證人陳貴男於原審法院100年7月18日審判時具結證稱：「本案是由其負責移送至基隆地檢署偵辦，本件查獲是因為偵辦凌新豐販賣毒品案件，因為凌新豐使用的電話中通話對象有鄭家明、顏宏儒，所以我們通知他們兩人到案說明，於98年12月29日我們有至顏宏儒家搜索過，當時沒有查扣到毒品，請他們配合到我們警局採尿送驗，當時製作的筆錄他們都否認有施用毒品，我們再度通知他們來製作證人筆錄時，有告知他們需要如實陳述，對他們的刑度會有幫助，他們製作完凌新豐販賣毒品案的證人筆錄後，過幾天之後，他們兩人又主動至本隊供述說他們有向被告購買毒品，我們根據他們的調查筆錄移送至基隆地檢署偵辦。

鄭家明、顏宏儒跟被告購買甲基安非他命的部分，沒有監聽到，因為我們沒有對被告的電話實施通訊監察，只有對凌新豐的電話實施通訊監察。

對鄭家明、顏宏儒的電話也沒有實施監聽。」

等語，是本件係因基隆市警察局第二分局偵辦案外人凌新豐販賣毒品案件，凌新豐所使用的電話中通話對象有鄭家明、顏宏儒，經警方通知鄭家明、顏宏儒到案說明，且警方於98年12月29日有至顏宏儒家搜索過，鄭家明、顏宏儒製作完凌新豐販賣毒品案之證人筆錄後，過幾天之後，他們兩人又主動至警局供述說他們有向被告購買毒品而查獲。

三、至被告先後之供述如下：㈠於99年4 月22日檢察官偵訊時供稱：98年11月間，是顏宏儒向其表示，他有一名朋友要買500元的安非他命，其表示500元太少不能買，顏宏儒就問其有沒有錢，跟他朋友一起合資購買，其表示其有500元，顏宏儒就將500元交給其，其就騎車出門購買後來回來後，我們三人就一起在顏宏儒家中施用，鄭家明是在其出門前還是出門後到顏宏儒家中，其已經忘記了，其跟鄭家明不熟，第二次是鄭家明出500 元，其也出500 元，顏宏儒出多少我忘記了，顏宏儒開車載其一起去碇內找綽號「阿三」的男子購買，後來三人一起在顏宏儒家施用。

足見，被告第一次係為顏宏儒與其友人購得1,000 元之安非他命後販售，第二次係鄭家明拿出500 元，由被告向他人購得甲基安非他命後販售。

㈡被告於原審審理時供稱：98年11月中旬某日，鄭家明在顏宏儒的住處有出500 元，顏宏儒自己也出500 元，共1,000 元去買安非他命乙節，及於本院100 年12月13日審理時供述：鄭家明有沒有出錢我不知道，顏宏儒出1,000 元，核與證人鄭家明、顏宏儒之上開證詞有將1,000 元交付被告乙節相符；

被告於原審審理時所供：98年12月27日這次鄭家明出500元要購買安非他命乙節，核與證人鄭家明、顏宏儒之上開證詞相符，且與被告於偵訊時供述是鄭家明交付被告500 元乙節亦相符；

因之被告於98年11月中旬某日、98年12月27日所供出資者、出資金額、地點均與證人鄭家明、顏宏儒之證述吻合，並參照被告於偵訊時所供述其有外出購買安非他命之情節，是證人鄭家明、顏宏儒上開購買甲基安非他命之情節，尚非無稽。

況本件並非依據電話監聽而查獲，故購買甲基安非他命之相關交付金錢或甲基安非他命之時間、地點、交付、方式，證人鄭家明、顏宏儒之證述容或有些許不符之處，惟因證人鄭家明、顏宏儒購買甲基安非他命之次數太多，記憶難免稍有上述不符之情事，然與被告所供之情節相互勾稽比對結果，證人鄭家明、顏宏儒上開購買甲基安非他命之情節，應堪採信。

是故，被告於98年11月中旬某日，在顏宏儒住處，鄭家明向被告購買500 元甲基安非他命，被告嫌少，顏宏儒也出資500 元共1,000 元，由被告外出購買甲基安非他命後販售並交付予鄭家明；

被告又於98年12月27日，在同址，鄭家明向被告購買500 元甲基安非他命，由被告外出購買甲基安非他命後販售並交付予鄭家明等節，應堪認定。

四、另被告於原審法院所辯98年11月間其與鄭家明、顏宏儒合資向「阿三」購買1,500 元甲基安非他命，於98年12月27日其係與鄭家明合資1,500 元向「阿三」購買甲基安非他命等情，業據證人鄭家明、顏宏儒於原審法院審理時堅決否認，且據證人蕭阿三於警詢時證述並無上情（見原審卷第135 －137 頁；

且該部分業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於100年8 月30日以100 年度偵字第708 號為不起訴處分），又被告所辯各情，經原審法院請警方查證結果，經證人陳貴男於原審法院100 年7 月18日到庭具結證述：「法院就有關被告在原審法院準備程序供述的竊盜、分贓、共同購買毒品的過程，查證之結果，有問過鄭家明、顏宏儒、葉正柱，蕭阿三、詹明勳、及被告等人，查證結果，我們是有將鄭家明、顏宏儒依竊盜共同正犯移送基隆地檢署偵辦，都不起訴處分（鄭家明經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第578 號為不起訴處分）。

有將顏宏儒、葉正柱依贓物犯移送基隆地檢署偵辦，顏宏儒部分不起訴處分（見臺灣基隆地方法院檢察署檢察官99年度偵字第5782號不起訴處分書），葉正柱現在仍偵辦中，葉正柱我們有調到他去銷贓的典當紀錄，（前經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第7138號聲請簡易判決處刑，經臺灣新竹地方法院於100年10月20日以100 年竹簡字888 號刑事簡易判決應執行有期徒刑4 月確定），與被告所供述的相同。

另外，將顏宏儒、葉正柱、蕭阿三、詹明勳，依毒品危害防制條例販賣毒品案件移送基隆地檢署偵辦，詹明勳不起訴處分，其他都在偵查中。

」等語，是被告所辯各情先後不一，並無相關積極證據足資證明。

五、此外，證人鄭家明於98年12月29日下午7 時10分為警採集之尿液檢體，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗、以氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，呈安非他命陽性反應、甲基安非他命陽性反應（安非他命檢出濃度4500ng／ml、甲基安非他命檢出濃度26300ng／ml，衛生署檢測標準安非他命≧500ng／ml，甲基安非他命≧500ng／ml、且安非他命≧100ng／ml），有該公司99年2月5日濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、基隆市警察局第二分局毒品犯罪嫌疑人尿液檢體採驗監管紀錄附卷可稽。

再按「甲基安非他命經口服投與後約百分之72於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日。」

有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函在卷可考。

足見，證人鄭家明於98年12月29日下午7 時10分許採尿前回溯96小時內某時確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行應堪認定。

六、按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，又按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立。

而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。

一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

查本件被告既不承認其有上開販賣甲基安非他命之事實，本院自無從查得販入之真正價格及是否因非法販賣甲基安非他命予上開證人而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

尤以本案並無監聽譯文可明確記載被告販入毒品之各次金額，然被告確有收受鄭家明、顏宏儒等人上開金錢，顯屬有償交易無誤，且參照證人顏宏儒於原審100 年5 月26日審理時具結證稱：「98年11月是被告從臺北來基隆避風頭，才來找我，他說他沒有飯吃，肚子餓，他有提藥（毒癮發作），鄭家明正好去找我，因為之前鄭家明有在我家見過被告幾次，鄭家明就問被告有沒有辦法幫他買安非他命，被告就說沒有問題，要鄭家明等一下，問鄭家明要買多少，鄭家明就說買500 元，被告說500 元太少，鄭家明問我說我身上有沒有錢，要先借鄭家明500 元，湊1,000 元，我就拿500 元借給鄭家明，但是鄭家明也沒有還給我，我的本意是要借鄭家明，但是鄭家明以為那500 元是我要出資的，我想說500 元就算了。

所以98年11月中旬算是我與鄭家明一個人出500 元合資1,000 元去買安非他命。

因為被告是施用海洛因的，也有用安非他命，但是當天被告提藥是提海洛因的藥，眼淚、鼻涕流下來，就是提海洛因的藥的樣子，被告提藥就是要藥頭救他一下，剛好鄭家明要被告去買安非他命，所以就有藉口去找藥頭，被告出去10分鐘後就回來了，回來之後，精神就好好的，應該已經施用過海洛因了，因為我對海洛因提藥前後、施用海洛因的前後我都很清楚，我也勸被告不要再用海洛因了，他向我借錢我也不借他了，我看他難過，我也不想借被告錢，我覺得借被告錢是害他」等情，被告係因海洛因毒癮發作且身上沒錢，剛好鄭家明要向其購買甲基安非他命，藉機取得海洛因解除海洛因毒癮，益見其有販售甲基安非他命牟利之意圖。

至意圖營利而販賣毒品者，並不代表販毒所得必然極高，而係隨其係屬販毒結構中之上、中、下游等暨各種因素而有別，是若執被告沒有營利或係合資購買之辯詞，洵屬無稽，自無可採。

是被告主觀上具有意圖營利乙節，已臻明確，堪以認定。

七、綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告2 次販賣第二級毒品犯行均堪以認定。

參、論罪科刑：

一、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文，修正之立法理由亦明示改採取「從舊從輕」原則。

查本件被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，並經總統於98年5 月20日公布，惟本次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行（本院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照），即於98年11月20日起施行，而按修正、施行前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

修正施行後之條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，其罰金上限由700萬元修正提高為1千萬元。

是就被告於98年11月中某日販賣第二級毒品部分，經比較修正前後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，故與刑法第2條第1項但書規定不合，本件被告就98年11月中旬某日之販賣第二級毒品犯行，應適用修正施行前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

至被告98年12月27日販賣第二級毒品部分，則適用修正後之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其因販賣第二級毒品前所持有之第二級毒品，其持有毒品之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

其2 次販賣甲基安非他命行為，其時間不一、價格不一，顯係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

起訴書就被告第1 次販賣甲基安非他命部分之事實，漏載顏宏儒有拿出500 元湊成1,000 元，由被告收取外出返回後，將甲基安非他命1 包販賣交付予鄭家明乙節，按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，而上開漏載部分與起訴部分，有實質上一罪之關係，應為起訴效力所及，併此敘明。

被告前曾受事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於執行完畢後5年內，復先後故意為本件有期徒刑以上之刑之2 犯行，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，其法定刑無期徒刑部分依法不得加重，餘加重其刑。

又被告前揭2 次非法販賣甲基安非他命之犯行，係出售金額自1,000 元、500 元不等，顯係量微，並非大盤商之類，是以被告之手段、情節尚非集團性之情形，惡性並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處最輕有期徒刑7 年，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並均依法先加重後減輕之。

三、原審法院本於同上見解，認被告林耀麒之犯行事證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第59條之規定，審酌被告之品行，犯罪之動機、目的、手段，且毒品戕害身心，此為眾所皆知之事，被告將甲基安非他命出售予他人牟利，危害社會治安，衡其販賣之次數為2 次，所得之金額僅1,500 元，被告犯後態度等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品罪2 罪，各量處有期徒刑3 年8 月，並定其應執行之刑為有期徒刑4 年6 月。

經核原判決認事用法，均無違誤，量刑之諭知，亦屬妥適，應予維持。

被告不服原判決，於100 年8 月16日提起上訴，被告上訴意旨僅泛稱：㈠被告對證人顏宏儒、鄭家明於偵訊過程中所為之證詞部分始終否認其真實性，而非無異議，原審法院未顧及於此，遽論渠等證述有證據能力，與事實不符；

㈡被告係與證人顏宏儒、鄭家明共同出資，由伊代為購買取貨後共同施用，伊僅係擔任前述證人之跑腿跟班之角色，原審法院將單純施用毒品以買賣毒品論斷，顯與常情有違；

㈢證人顏宏儒、鄭家明與被告過往有恩怨仇恨之利害關係，渠等證詞係挾怨報復，不足採信。

被告未經警方查獲任何證物，亦未有通訊監聽譯文佐證，原審僅憑證人之不可信之證詞為論斷依據，顯屬違法。

懇請鈞院撤銷原判決，賜予更為適法之判決云云，惟查：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查本案證人顏宏儒、鄭家明於偵查中之證述內容，被告及其辯護人在本院審理時並未爭執其證據能力，況就證人渠等在偵查中向檢察官所為之陳述，究有何不具「信用性之情況保障」而顯不可信之情形，無何主張或舉證以供調查。

又證人顏宏儒、鄭家明於偵查中向檢察官所為之陳述，不僅具體明確，並係在檢察官告以偽證罪之處罰規定後，始具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨證人結文在卷（見偵查卷第40、42、43、47、49、54、55、58、59頁）可考，是上開陳述內容之任意性，自已足供擔保。

此外，復未見檢察官在偵查中有何違法取證而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依上揭規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。

是被告上訴意旨指稱伊對證人顏宏儒、鄭家明於偵訊過程中所為之證詞部分有表示異議，原審法院未顧及於此，遽論渠等證述有證據能力，與事實不符云云，委無可採；

㈡據證人鄭家明於檢察官偵訊及原審審理時證稱：「98年11月中及12月27日，我有以500 元向被告購買安非他命2 次」、「我不曾與被告、顏宏儒各出資500元而合資購買毒品安非他命」、「施用地點應該都是我拿回家施用，我沒有在顏宏儒家裡施用」等語（見偵查卷第59頁，原審卷第180 、195 頁），復據證人顏宏儒於原審審理時證稱：「98年12月27日這次是鄭家明單獨向被告以500 元買甲基安非他命，98年11月這次，我是有跟鄭家明兩人，各出資500 元合資1,000 元向被告買甲基安非他命」、「98年11月中旬，我跟鄭家明各出資500 元向被告購買甲基安非他命後，鄭家明拿走，我沒有與鄭家明一起施用」、「98年12月27日鄭家明單獨出資500 元向被告購買甲基安非他命後，鄭家明拿走，我沒有與鄭家明一起施用」等語（見原審卷第193 至195 頁），可知98年11月中旬某日及同年12月27日，證人顏宏儒、鄭家明均未曾與被告合資購買毒品，亦未共同施用毒品，是被告上訴意旨辯稱係與證人共同出資，由伊代為購買取貨後共同施用，伊僅係擔任前述證人之跑腿跟班之角色云云，顯與卷證內容不符，殊無可採。

㈢被告上訴意旨另指稱證人顏宏儒、鄭家明與伊過往有恩怨仇恨之利害關係，渠等證詞係挾怨報復，不足採信。

未經警方查獲任何證物，亦未有通訊監聽譯文佐證，原審法院僅憑證人之不可信之證詞為論斷依據，顯屬違法云云，惟按目前社會上非法販賣海洛因及安非他命之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形，經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣海洛因及安非他命有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形，因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡。

本件被告涉嫌非法販賣甲基安非他命予證人顏宏儒、鄭家明之犯罪型態即屬此類情形之標準型態，惟法院固不應僅憑購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽行據以認定被告之非法販賣甲基安非他命犯行，亦不應不調查其他相關事證，即片面依購買者之指證而認定被告犯罪，然於此不得不予特別指明者，在證據法則上亦屬「人證」之一種，與「被告之自白」經法律特別規定不得作為認定事實唯一證據之情形顯然不同，茍購買者之指證並無「重大」矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與案件之其他相關事實（如有吸用毒品之背景、彼此無重大仇隙，指證態度明確肯定、指證係基於自由意識等）相符者，自應認其所為不利於被告之指證已有前述各項相關事實情況證據以資佐證，而強化其證言之憑信性，此時，法院即應依其職權本於法律規定之採證法則判斷其證言之憑信性以認定事實，不應執著於未能查得其他「直接物證」或其他所謂之直接「補強證據」，即對購買者所為對被告不利之明確指證，全然棄置不採，而遽為被告無罪之諭知。

查本件被告販賣甲基安非他命之犯行，雖無其他物證及證人顏宏儒、鄭家明指證以外之其他直接證據以資參證，然證人顏宏儒、鄭家明於檢察官訊問及原審審理時已明確指證被告販賣甲基安非他命之時間、地點、次數及金額，且指證內容大體而言並無重大矛盾之處，亦未違背經驗法則與論理法則，再酌以證人顏宏儒、鄭家明於原審審理時分別證述：我與被告沒有恩怨或債務糾紛等語（見原審卷第179 、188 、192 頁），足見證人顏宏儒、鄭家明均與被告並無重大之糾紛、仇怨，而販賣安非他命刑責甚重，指證他人販毒，將使他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責，衡情倘非被告確有本件販賣第二級毒品之犯行，則證人顏宏儒、鄭家明自無甘冒誣告、偽證罪責之風險，而於檢察官訊問及原審審理時均故意設詞誣陷被告之理，是證人顏宏儒、鄭家明上開證詞應非虛構，堪予採信。

依前述說明，本案縱未查扣任何證物，且無通訊監聽譯文可佐，亦難認與法有違，被告上訴意旨執此指摘原判決，亦無足採。

㈣至被告於本院聲請傳喚證人陳建良、簡偉廷（簡明祥），欲證明被告並未販賣毒品，證人陳建良、簡偉廷曾勸顏宏儒不要咬出被告等情，惟據證人陳建良於100 年11月23日具狀稱：與本案無關係，從頭至尾都對本案件不知情；

復於本院100 年12月13日審理時證稱：「（被告說你曾經跟他說你有勸顏宏儒不要咬被告，是否有此事？）時間過太久了，我忘記了」等語，足見證人陳建良無法證明是否確有此事，且所謂「顏宏儒咬出被告」，究係指被告未曾販毒而顏宏儒誣陷被告，抑或被告曾販毒而顏宏儒如實陳述，要非無疑，殊難執此即為有利於被告之認定，況證人陳建良、簡偉廷均非在場親自見聞之人，亦無從證明被告案發時確未販賣毒品予顏宏儒、鄭家明乙事，是本院認被告聲請傳喚簡偉廷到庭，應無必要，且證人簡偉廷（簡明祥）乃係被告所陳報之姓名，經本院向法務部矯正署新竹監獄查詢結果，查無此受刑人在該監，亦有本院公務電話查詢紀錄表在卷為憑。

至被告之辯護人表示被告願意接受測謊，惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對依據（最高法院85年度台上字第5791號裁判意旨參照）。

被告聲請接受測謊云云，本院認為上開事證已明確，核無測謊之必要，均併此敘明。

綜上，被告上訴意旨猶執陳詞指摘原判決，均非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 林秋宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
附錄論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。