臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,2827,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2827號
上 訴 人
即 被 告 林建邦
選任辯護人 王淑琍律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第104號，中華民國100年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第33581號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林建邦無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告林建邦（下稱被告）與林惠君（另由原審法院通緝中）均明知安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得無故販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國98年11月9日上午7時27分許，由林惠君以其使用之行動電話0000000000號與白宗仁使用之行動電話0000000000號聯繫毒品交易之細節後，旋即於同日上午7時45分許，由被告在臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區○○○路上之肯德基前白宗仁所駕駛之車輛上，以新臺幣（下同）3,000元之代價，販賣第二級毒品安非他命1包予白宗仁。

嗣於同年12月1日17時50分許，在同上市○○街32號居處為警查獲，並扣得門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（含SIM卡2片）、帳冊1本、安非他命5包（毛重4.53公克，起訴書誤繕為1包）等物。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院30年上字第816號判例、76年台上字第4986號判例、82年度台上字第163號判決意旨可資參照。

再按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定，同院99年度台上字第7410號判決意旨參照。

是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，同院99年度台上字第4731號判決意旨參考。

三、公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告供述、同案被告林惠君之自白、證人白宗仁於警詢、偵訊時之證述、0000000000號行動電話通訊監聽譯文、扣案之安非他命等毒品、吸食器、帳冊暨照片、交通部民用航空局航空醫務中心98年12月16日航藥鑑字第0986381號毒品鑑定書等，資為其主要論據。

訊據被告固坦認伊曾與林惠君一同前往上揭三民路之肯德基速食店等情，惟堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊雖去過該速食店買套餐，惟詳細時間伊忘記了，且伊未曾與白宗仁見過面等語。

四、經查：㈠警方於98年10月14日上午10時起，對同案被告林惠君所使用之0000000000號行動電話實施通訊監聽，其間與證人白宗仁所持用之0000000000號行動電話，曾於98年11月9日上午7時27分39秒及同日上午7時45分4秒有通聯紀錄，而依卷附之通訊監聽譯文（見偵查卷第31頁），雙方對話內容如下：「B（即白宗仁）：喂。

A（即林惠君）：哈囉。

我妹妹。

B：你好。

A：還是你能過來。

B：我剛把車停好，你要我過去我過去。

A：在三民路的肯德雞，這樣比較快。

B：蘆洲三民路。

A ：對。

B：三民路怎麼走。

A：你就三民路直直走，就可以看到了。

B：三民路是那一條。

A：集賢路的隔壁。

B：就是徐匯中學那。

A：對，隔壁條。

B：隔壁條就三民路，好，我現在過去。

A：對，那你是先一樣拿1給你。

B：對、對。

A：OK ，好。」

「A：喂。

B：喂。

A：你到了是不是，我現過去。」

。

且同案被告林惠君於警詢供稱：「（於98年11月09日07 時27分39秒，白宗仁供稱使用其所有之0000000000，撥打你所有之行動電話0000000000，購買安非他命毒品3000元，並約在蘆洲市○○路上的肯德基交易，是否正確？）正確，因為我要準備向我的藥頭購買安非他命毒品，所以由白宗仁出3,000元，我出5,000元，由我出面向藥頭購買毒品後，再將毒品轉交給白宗仁。」

、「（這次交易是由何人出面將安非他命毒品交給白宗仁？）是我本人。」

等語（見偵查卷第16、17頁），於偵查中供稱：「（11月9日7時27分之通聯譯文是否為你要交易毒品之通聯內容？對於內容有何意見？）是我本人跟一位白兄在講話，至於他的本名我不清楚。」

、「（上述內容是在講什麼？）是在講安非他命之事。」

、「（後來你們是約在何處交易？）是在蘆洲市○○路交貨。

」、「（就是在講完電話當天交易？）是。」

等語（見偵查卷第63、64頁），於原審羈押訊問時供稱：「（對檢察官聲請羈押的犯罪事實，有何意見？）我承認。

白兄打電話給我，我就會跟他約在肯德基，我就拿安非他命1小包重量0.7公克，我跟他說3,000元，但他只給我2,800元，因為我自己也有施用，加上他的數量跟我老闆拿，會比較便宜，我可以從中賺取量差，次數只有一次。」

等語（見原審聲羈卷第23頁反面），及於原審準備程序時供稱：「98年11月9日上午7點45分在蘆洲市○○路上的肯德基前面我有跟白宗仁碰面」等語（見原審卷一第66頁反面）。

是同案被告林惠君歷次於警詢、偵查及原審均供述上開通聯係其與證人白宗仁就安非他命交易所為之對話。

又證人白宗仁於警詢時證述：「（警方提示000000 0000號通訊監察譯文一份(計2頁)，內載通話對象為0000000 000，譯文內之通話內容是你與何人之通話內容？）是我買安非他命的藥頭。」

、「（承上，上述購買安非他命毒品之通話內容，你與該名藥頭約在何地交易？）在蘆洲市○○路的肯德基前交易。」

、「（承上，你稱這次毒品交易是一名男性藥頭與你交易，為何該筆電話是由女性接聽？）我撥打電話確實是由一名女性接聽。」

等語（見偵查卷第29頁），由上足認係同案被告林惠君先與證人白宗仁聯絡，並相約在新北市○○區○○路之肯德基速食店見面，且細繹上開監聽譯文，期間並無任何提及被告之陳述，是依該通訊監聽譯文，尚不足以證明被告有何公訴意旨所指販賣安非他命予白宗仁犯行。

因此上開行動電話監聽譯文，尚無從據以作為對被告不利之認定，及執為證人白宗仁指述被告販毒之補強證據。

㈡又我國現行法制雖尚無類似「證人指證（認）程序法」，然依法務部及內政部警政署於90年5月、8月頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪行為人，應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；

其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；

實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；

指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，作為檢警偵查人員於指認犯罪行為人所應遵循之規範，以提高案發之初所為指認之正確度，並避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄，最高法院95年度台上字第5707號判決要旨參照。

證人白宗仁雖於警詢時證述：「在蘆洲市○○路的肯德基前交易，是一名男性藥頭出面與我交易。」

、「我撥打電話確實是由一名女性接聽，我不清楚為什麼是由一名男性與我交易。

」等語（見偵查卷第29頁），及於偵查中證稱：「交貨給我是一個男生，但電話聽起來是一個女生聲音。」

、「（問：你在警局是否確實有指認與你交易之男子？）是。」

、「（問：（提示卷附照片）在肯德基與你交易之人是否為此人？）是。」

、「（問:卷附照片是否與警局中指認者為同一人？）是。」

、「（問：當初他交付毒品給你時，有跟你說什麼嗎？）沒有，我們是一手交錢，一手交貨，我們都沒有講話。」

、「（問：你交付3千元給對方，對方到底是男生或女生？）是男生。」

等語（見偵查卷第96、97頁）。

然其於原審審理時證稱：伊不確定當日交付伊安非他命之人為被告。

伊僅記得該人係一男子，又伊除當日見過該名男子外，之前、後均未曾見過，故與該男子係一面之緣，即見面約3分鐘內，伊當天在警察局有些醉意，警方跟伊稱沒事，僅係製作筆錄而已，不會有什麼事情，故伊在回答一些事情或是指認人的方面，均係相當模糊，伊不曉得事態之嚴重性，伊想筆錄就隨便作一作，伊是在模稜兩可的時候做完筆錄等語（見原審卷第150頁反面、第151、156頁），已與其於警詢、偵查中明確指認被告係交付毒品之乙情迴異。

且依該警詢筆錄所載，證人白宗仁並未描述該男子之任何特徵資料，卻可逕依警方提供之照片進行指認，是其指認顯有瑕疵可指。

次按「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點規定：「檢察官對於有必要指認犯罪嫌疑人或被告之案件，為期勿枉勿縱，應審慎為之，確實依照本法之規定，實施全程錄音及必要時全程錄影，並依案情之需要，以各檢察署所設置單面指認玻璃及雙向視訊系統，實地操作使用。

指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人之特徵，於有數人可供指認時，對於可供選擇指認之人，其外型不得有重大之差異。

指認前必須告知指認人，真正之犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中，且不得有任何可能誘導之安排出現。

檢察官行訊問或檢察事務官行詢問並製作指認之供述筆錄時，應要求證人將目擊經過、現場視線及犯罪嫌疑人之容貌、外型、衣著或其他明顯特徵等查證結果予以詳述，命書記官一併附記於筆錄內，以便與指認之結果進行核對查考。」

依該次訊問筆錄之記載所示，檢察官並未確實依照上開應行注意事項之規定審慎為之，其未於指認前由證人白宗仁先陳述犯罪嫌疑人之容貌、外型、衣著或其他明顯特徵，並命書記官一併附記於筆錄內。

且依上開應行注意事項，雖未嚴格要求一定要提供數人之照片以供指認，但仍要求檢察官於指認前必須告知指認人，真正之犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中，且不得有任何可能誘導之安排出現，惟依上開訊問筆錄所示，檢察官並未對證人白宗仁為上開告知，即直接訊問證人白宗仁「（提示卷附照片）在肯德基與你交易之人是否為此人？卷附照片是否與警局中指認者為同一人？」（見偵查卷第97、98 頁），則檢察官於訊問時僅訊問證人白宗仁與其交易之人是否為被告，致證人對被告之面貌或特徵已產生暗示及誘導之作用，在已有先入為主並含具暗示、誘導性之安排下，證人白宗仁自然容易形成認檢察官提供之被告照片，即係交付伊該次安非他命之人的主觀認知及判斷。

再參以證人白宗仁自承與被告前夙未謀面，且於購買毒品前之電話聯繫，復係與同案被告林惠君為之，業如上述，則證人白宗仁竟在未發一語、未為任何確認之情況下，與全然陌生之被告進行毒品交易，實與一般毒品交易者因惟恐為警查獲、莫不戒慎小心之常情相悖。

㈢又同案被告林惠君於警詢供稱：「（這次交易是由何人出面將安非他命毒品交給白宗仁？）是我本人。」

、「（白宗仁於警詢筆錄中供稱，打電話向你購買安非他命毒品後，在肯德基前交易是一名男子與他交易，經白宗仁指認該名男子為林建邦，你有何解釋？）不是林建邦跟他交易，當時是由我跟白宗仁交易，林建邦只是與我一同前往肯德基購買食物，所以當天白宗仁也有看到林建邦。」

等語（見偵查卷第16、17頁），於偵查中供稱：「那天林建邦是跟我去肯德基買東西吃，他只是單純去買東西，貨確實是我交給那個姓白的人。」

等語（見偵查卷第64頁），及於原審羈押訊問時供稱：「（問：對檢察官聲請羈押的犯罪事實，有何意見？）我承認。」

、「（問：林建邦涉案部分？）跟他沒有關係。」

、「（問：白宗仁稱毒品是向林建邦拿，有何意見？）林建邦跟我去肯德基，然後我說要拿東西給朋友，他是車上，我並沒有跟林建邦講。」

等語（原審聲羈卷第23頁反面），是同案被告林惠君於坦承販毒犯行之情形下，猶堅稱與證人白宗仁交易毒品僅伊一人，與被告無涉，此與被告所辯：「（問：對檢察官聲請羈押的犯罪事實，有何意見？）我不承認，我只有跟她去肯德基，我去買套餐，我不知道白宗仁這個人。」

、「我沒跟白宗仁接觸過。」

、「我和林惠君是男女朋友關係，當時有同居，98年11月9日上午7點45分我有跟林惠君一起去蘆洲市○○路上的肯德基買東西，我當天沒有與白宗仁見面，我沒有從白宗仁那裡拿到現金3000元，當天我沒有交1包安非他命給白宗仁，我不知道當天林惠君與白宗仁約要見面的事，當天我們是一起走路過去的，我不知道2 、3天前林惠君與白宗仁電話相約要合資買安非他命的事，我當天到現場都不知道這些事。」

等語（見原審聲羈卷第24頁反面、原審卷一第67頁）若符。

故被告之供述及同案被告林惠君之自白亦難執為證人白宗仁指述被告販毒之佐證。

是被告當時有為錯誤指認之可能，在查無其他積極事證相佐下，自難僅憑證人白宗仁前後不一且有瑕疵之指認，即作為認定被告有罪之依據。

㈣至被告與林惠君在渠等租處為警查獲時固經警扣得安非他命5 包（驗餘重量3.0608公克），並經警送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，鑑驗結果確經檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分，有交通部民用航空局航空醫務中心98年12月16日航藥鑑字第0986381號毒品鑑定書可稽（偵查卷第110頁）。

然行為人持有毒品之原因，本非可囿於「伺機販賣圖利」之一端，即其或因製造、運輸而持有，或因販賣、意圖販賣而持有，或因無償轉讓而持有，或因施用解癮而持有，立法者針對其持有原因之不同(甚且查無積極事證足證其持有原因之單純持有)，均分設有輕重不一之刑事處訂，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條等規定內容即明。

本案被告既否認該次安非他命毒品為其所販賣，則對被告而言，該鑑定結果充其量僅能認被告為警查獲當時持有上開安非他命等事實，亦不足以證明被告確有販賣安非他命予證人白宗仁之行為；

又被告於98年12月4日為警所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年12月17日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（偵卷第111頁）。

而被告亦施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，另經判刑確定，有原審法院99年度訴字第55號判決、本院99年度上訴字第1884號判決及最高法院99年度台上字第5685號判決在卷可按（原審卷第30至33頁）。

故上揭扣案之毒品及證物應僅足據為被告另經原審判處罪刑之施用毒品犯行之佐證而已，客觀上尚不足以認定與本件檢察官所指訴被告之販賣第二級毒品犯行間有何關連性，是僅以上揭扣案之毒品及證物，均不足作為證人白宗仁上揭有瑕疵指證之補強證據。

五、綜上所述，依同案被告林惠君所使用之0000000000號行動電話通訊監聽譯文，僅能證明證人白宗仁有與林惠君聯絡乙情，無法據以認定被告有公訴意旨所指販賣安非他命予證人白宗仁之事實。

又證人白宗仁於警、偵訊中分別所進行之指認，其指認程序亦有前開程序上之瑕疵，其指認之正確性自有不足，且扣案之安非他命及吸食器等物品，僅得認被告當時持有並有施用安非他命之行為，自難採為被告本件論罪之不利證明。

則本件依公訴人所提出之證據，無從說服本院形成被告明確有販賣第二級毒品之心證。

此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指上揭犯行，基於無罪推定原則，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。

原審未予詳查，遽為被告有罪之諭知，容有未洽，被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 詹駿鴻
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林初枝
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日