臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3001,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決
100年度上訴字第3001號
上 訴 人
即 被 告 陳萬福
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第196號，中華民國100年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7286號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳萬福與楊明國（所犯加重竊盜罪經原審判決有期徒刑8月確定）及張紘源（另案通緝中，原審法院尚未審結）等三人於民國（下同）97年10月10日晚間6時28分許前之某時，在桃園縣八德市○○路189號前，見王馨翎（原名王婉琪）所有之機車停放於該處，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥3人以上，由陳萬福在場把風，而推由楊明國、張紘源2人徒手竊取王馨翎所有置於該機車置物箱內之皮包1個（內含現金新臺幣【下同】1,000元，王馨翎之汽車駕照、機車駕照、身分證、健保卡各一張，華南銀行金融卡1張、彰化銀行金融卡1張、國泰世華銀行信用卡1張，以及卡號0000000000000000號之臺北富邦商業銀行股份有限公司【下稱：臺北富邦銀行】信用卡1張），得手後將上開物品朋分，陳萬福則分得前開臺北富邦銀行信用卡1張。

二、陳萬福於取得上開臺北富邦銀行信用卡後，另基於偽造私文書、行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，分別於：

㈠、97年10月10日晚間6時28分（起訴書誤載為6時31分），在桃園縣八德市○○路○段976號三井資訊股有限公司（下稱：三井公司），以上開信用卡刷卡購買價值6,990元之19吋電腦螢幕1個，並在二聯式簽帳單商店存根聯之簽名欄中，偽簽「王宛琪」署名1枚，表彰其係有權使用上揭信用卡之本人刷卡消費並確認交易標的與金額之意思，而偽造該具私文書性質之信用卡簽帳單，並持以向三井公司店員行使，足以生損害於臺北富邦銀行對於信用卡帳務管理之正確性、三井公司確認持卡人身份之正確性及王馨翎之利益。

並使疏未注意簽帳單上所簽署之王「宛」琪與信用卡背面持卡人所簽名之王「婉」琪有所差異之三井公司人員陷於錯誤，誤認陳萬福係合法持卡人持卡消費，而交付上開價值6,990元之19吋電腦螢幕1個予陳萬福。

㈡、97年10月10日晚間6時38分（起訴書誤載為6時36分），在桃園縣八德市○○○街75號燦坤實業股份有限公司（下稱：燦坤公司），以上開信用卡刷卡購買價值7,499元之19吋電腦螢幕1個，並在二聯式簽帳單商店存根聯之簽名欄中，偽簽「王宛琪」署名1枚，表彰其係有權使用上揭信用卡之本人刷卡消費並確認交易標的與金額之意思，而偽造該具私文書性質之信用卡簽帳單，並持以向燦坤公司店員行使，足以生損害於臺北富邦銀行對於信用卡帳務管理之正確性、燦坤公司確認持卡人身份之正確性及王馨翎之利益。

並使疏未注意簽帳單上所簽署之王「宛」琪與信用卡背面持卡人所簽名之王「婉」琪有所差異之燦坤公司人員陷於錯誤，誤認陳萬福係合法持卡人持卡消費，而交付上開價值7,499元之19吋電腦螢幕1個予陳萬福。

三、陳萬福詐得上開二個電腦銀幕後，旋將之悉數於網路上變賣，所得並花用殆盡。

嗣王馨翎於97年10月10日晚間6時30分許發覺其皮包遭竊，其所有之臺北富邦銀行信用卡亦遭盜刷使用，而於同日晚間8時30分報警處理，始為警循線查悉上情。

四、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。

證人王馨翎於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，惟被告陳萬福於原審審理時就該等證據表示沒有意見，且迄原審言詞辯論終結前，被告陳萬福亦未爭執本案證據之證據能力（被告陳萬福於本院審理時經合法傳喚則未到庭，亦未具書狀表示意見），審酌該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，有證據能力。

二、至於三井公司97年10月10日晚間6時31分許監視器錄影畫面翻拍照片6張、燦坤公司97年10月10日晚間6時36分許監視器錄影畫面翻拍照片3張等證據係以機械之方式所留存之影像；

而臺北富邦銀行所檢送上開信用卡於事實欄二所載時地消費刷卡簽單影本2紙，則為信用卡特約商店（即三井公司、燦坤公司）於收受後，交還予臺北富邦銀行留存之用。

該等證據均非屬供述證據，無傳聞證據法則之適用，亦非公務員違法取得，有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實欄一部分：上訴人即被告陳萬福固否認有何事實欄一所示結夥三人以上竊盜之犯行，辯稱：事實欄一所示的臺北富邦銀行信用卡不是我偷的，但我也不知道是誰拿給我的，且竊取機車置物箱內之物仍瞬間即可完成，何須伊把風云云云云。

惟查：

㈠、王馨翎於97年10月10日晚間6時30分，在桃園縣八德市○○路189號前，發覺其所有放置於機車置物箱中裝有現金1,000元，王馨翎之汽車駕照、機車駕照、身分證、健保卡各一張，華南銀行金融卡1張、彰化銀行金融卡1張、國泰世華銀行信用卡1張，以及卡號0000000000000000號臺北富邦銀行信用卡1張等財物之皮包1個遭竊之事實，業據證人王馨翎於警詢中證述明確（見偵卷第72-73頁）。

倘王馨翎捏造其裝有上開物品之皮包1個，係置於機車置物箱內而於上揭時、地遭不詳人士竊之虛情，並向員警報案處理，其本身即有罹於誣告罪責之虞，是殊難認王馨翎有何甘冒誣告罪之風險而虛構上情，僅為構陷身分不詳之人之必要，足認王馨翎所證其所有之皮包暨其內所裝盛物品之失竊時、地等節，均堪信為真。

是檢察官認王馨翎於案發當日遭竊取之物品僅富邦銀行信用卡一節，應屬誤認，應與敘明。

㈡、共犯楊明國雖稱被告陳萬福所盜刷之信用卡並非伊所交付，伊亦無何竊盜犯行。

被告陳萬福亦於原審審理時辯稱：「我拿去盜刷的臺北富邦銀行信用卡，不曉得是誰在大湳的路邊拿給我的，我不知道信用卡是怎麼來的，當天我有吸毒，很恍神。

我沒有講說我跟楊明國、張紘源他們一起去偷，而且我也不曉得是不是他們偷的，我不可能供出他們兩個，因為我沒有看到。

警詢的時候是警察一直問我說是不是他們兩個偷的，我說不是的話沒有用，警察沒有打我、逼我，但我說不是也沒有用。

那卡也有可能是我撿到的。」

，而否認曾與楊明國、張紘源於事實欄一所示時、地前往案發地行竊，更否認其所持以盜刷之富邦銀行信用卡為楊明國、張紘源2人所交付云云。

然上開信用卡既為王馨翎遭竊取之物，則該信用卡是否係由楊明國交與被告陳萬福等情，本涉及楊明國自身竊盜犯行，是楊明國所述是否可信，本非無疑。

而被告陳萬福就其所辯未與楊明國、張紘源共同前往事實欄一所示時、地行竊，則王馨翎遭竊物品之一之臺北富邦銀行信用卡何以會由其持有並盜刷此一單純而無混淆誤認可能之事實，先稱「我不知道是何人給的，搞不好就是他們兩個人拿給我」、嗣改稱「不曉得是誰在大湳的路邊拿給我的，我不知道信用卡是怎麼來的」、復另稱「那卡也有可能是我撿到的」，所供竟相互迥異、前後矛盾，而無從自圓其說，是此部分所辯，已不可信。

且被告陳萬福於警詢中即自承：「我沒有參與此類竊盜案件，但是我記得在97年間某日晚間有曾經因為吸完毒品之後跟朋友張紘源、楊明國等人外出，使用以上手法行竊被害人置物箱財物得手。

（被害人王馨翎於97年10月10 日晚間6時30分許，在桃園縣八德市○○路189號前，其機車置物箱遭竊盜財物，損失有身分證1張、健保卡1張、駕照2張、金融卡2張【華南及彰化】、信用卡2張【富邦、國泰世華】、現金1,000元，本案是否你所為？）本案是我當時跟我朋友張紘源、楊明國等3人一起前往的，但是不是我下手行竊的，忘記是張紘源、楊明國何人行竊的。

後來我有拿被害人的信用卡去盜刷電腦螢幕。」

（見偵卷第20頁），復於偵查中自承：「（提示卷附警詢筆錄。

你在警局說共犯為張紘源、陳萬福3人一起行竊，有何意見？）行竊時，我跟張紘源和楊明國一起去，我不知道是誰偷的，信用卡是他們拿給我的，但是我不知道是誰給我的，我當天有施用毒品。

（是否為偷了之後才有信用卡？）是。」

（見偵卷第166-167頁），倘如被告陳萬福所辯斯時確實因吸食毒品而有精神恍惚無法記憶之情，豈可能於警詢時無端杜撰該信用卡係其與楊明國、張紘源2人於事實欄一所示時、地行竊王馨翎之皮包後，自楊明國、張紘源處收受朋分而得之虛構情節？且於99年4月27日檢察官訊問之初猶未改口，而仍堅稱當時係與楊明國、張紘源一同前往，且前開信用卡係自楊明國或張紘源處所取得，致陷其本身及楊明國、張紘源遭刑事追訴之風險？而被告陳萬福於警詢後同日警檢察官詢問時亦自承：「（你當時在警察局講的是不是按照你自己的意思講的？）是。

（警察有沒有用不當或不法的方式要你回答問題？）沒有。

（你在筆錄簽名之前有沒有讓你看筆錄在簽名？）有。

（在警察局所講的是否實在？）實在。」

（見他字卷第28頁）。

參以被告陳萬福於原審審理中，就案發當天其係前往張紘源住處施用毒品，解散後其與楊明國、張紘源各騎摩托車1輛，其本身欲返回中壢住處，而楊明國、張紘源之行向與其相同，其即騎乘機車跟於楊明國、張紘源後方，而其取得前開臺北富邦銀行信用卡1張後，即分別前往三井公司、燦坤公司刷卡購物，所購物品為19吋電腦螢幕，購物時係其挑選後請店員代為拿取，刷卡之際其曾注意信用卡背面持卡人之簽名以便模仿，且簽名位置確實為簽帳單上持卡人簽名欄位，購物後其係將電腦螢幕2台放置於機車踏板上載運返家，嗣並透過網路聊天室將上開電腦螢幕均販售變現等被告陳萬福取得上開臺北富邦銀行信用卡前、後之過程，均記憶甚詳而供承明確，足認被告陳萬福於案發當日應無因吸毒恍神而神智不清、記憶模糊之情，是被告陳萬福就案發當日之行程，竟僅就所取得之臺北富邦銀行信用卡從何而來乙節答稱不復記憶，實與常理相違甚遠，應屬事後卸責迴護之詞，不足採信。

應認被告陳萬福於警詢及偵查中所述係與張紘源、楊明國一同前往現場，且上開信用卡係張紘源或楊明國所交付等情，較為可信，而與事實相符。

㈢、被告陳萬福雖復辯稱竊取機車置物箱財物極易得手不需他人把風云云。

惟竊盜既屬犯罪行為，行為人令共犯從旁注意以排除他人見聞之可能，力求隱密，以降低遭旁人指認或查獲之風險，無悖於常情。

而被告陳萬福如事實欄二所載盜刷之信用卡既係由張紘源或楊明國所交付（詳如上述），倘被告陳萬福並無就張紘源、楊明國下手行竊之犯行有何分擔，張紘源、楊明國又何須將竊得之上開臺北富邦銀行信用卡交付給被告陳萬福使用，使被告陳萬福受有盜刷信用卡購物而後轉賣獲利之利益？又豈可能就其先前全盤否認之抗辯率於原審審理時稱：「如果卡一定要找人認，我只好承認卡是我偷的。」

（原審卷第90頁背面）。

參以共犯楊明國對原審就其加重竊盜犯行判處有期徒刑8月未提起上訴，被告陳萬福於第一次警詢時即托出斯時係張紘源或楊明國下手行竊等情，足認本案被告陳萬福應係與楊明國、張紘源共同竊盜之犯意，而為楊明國、張紘源2人把風以排除障礙，由張紘源、楊明國下手行竊王馨翎之機車置物箱，以此方式分擔竊盜犯行。

二、事實欄二部分：上揭事實欄二所示犯行，業據被告陳萬福於警詢、檢察官訊問時及原審審理中坦承不諱（見偵卷第20-21頁、第166頁、原審訴字卷第45頁背面、第90頁背面），核與證人王馨翎於警詢中證述被害情節相符（見偵卷第72-73頁）。

並有臺北富邦銀行消金風險控管部99年4月26日消債字第09910 00238號函所檢送之王馨翎之上開臺北富邦銀行信用卡於事實欄二所載時地刷卡消費，其上有「王宛琪」簽名之簽帳單影本2紙、三井公司97年10月10日晚間6時31分許監視器錄影畫面翻拍照片6張、燦坤公司97年10月10日晚間6時36分許監視器錄影畫面翻拍照片3張附卷足憑（見他字卷第7-8頁、偵卷第151-153頁）。

而被告陳萬福於事實欄二、㈠、㈡所示信用卡簽帳單上分別偽簽「王宛琪」署名，並分別持向三井公司、燦坤公司店員行使，足以生損害於王馨翎之利益及臺北富邦銀行對於信用卡帳務管理之正確性及三井公司、燦坤公司確認持卡人身份之正確性（原審就此漏未論述，應予補正）。

被告陳萬福有關於此部分之自白與事實相符，應堪採信。

三、綜上，本件事證明確，被告陳萬福上開三次犯行，堪以認定。

四、新舊法比較：被告陳萬福事實欄一所示行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日生效施行。

又刑法第321條第1項第4款之構成要件本身於此次雖未經修正，惟其法定刑由「6月以上5年以下有期徒刑」，修正為「6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」。

準此，刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪所定之構成要件，於上開規定修正前後固仍屬一致，並無不同，然修正後既增加得併科罰金刑之規定，已涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後之規定並未較有利於被告陳萬福，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告陳萬福行為時即修正前刑法第321條第1項第4款之規定論處，合先敘明。

五、按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。

而把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（參看最高法院72年度臺上字第3201號判決）。

是被告陳萬福於事實欄一所示時、地之竊盜現場把風，而分擔竊盜行為之一部，自應計入該次結夥之人數內。

是核被告陳萬福於事實欄一所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪；

被告陳萬福於事實欄二、㈠、㈡所為，分別係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第339條第1項詐欺取財罪。

公訴意旨認被告陳萬福於事實欄一所為均係涉犯刑法第320條第1項普通竊盜罪嫌，容有未洽，業如前述，惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條而為審理。

又被告陳萬福於事實欄一所示時、地，係以一行為竊取王馨翎所有、內裝有事實欄一所示財物之皮包1個，起訴書雖僅敘及被告陳萬福與張紘源、楊明國共同竊得臺北富邦銀行信用卡，惟未經敘及之部分與檢察官業已起訴且經本院認定成立之竊取臺北富邦銀行信用卡部分，既為單純一罪關係，當胥為起訴效力所及，本院自應併予審判。

被告陳萬福在如事實欄二、㈠、㈡所示簽帳單商店存根聯簽名欄上分別偽造「王宛琪」署名之行為，分別為被告陳萬福二次偽造私文書之部分行為，而被告陳萬福偽造各該私文書後復分別持以行使，其偽造之低度行為應分別為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告陳萬福與楊明國、張紘源3人間，就事實欄一所示結夥三人以上竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告陳萬福分別於事實欄二、㈠、㈡所示時地，各以一行使偽造簽帳單存根聯與商店店員之行為，同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪2罪，均為想像競合犯，應各從一重之行使偽造私文書罪處斷。

被告陳萬福所犯結夥三人以上竊盜罪一罪，行使偽造私文書罪二罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

公訴意旨固認被告陳萬福於事實欄二、㈠、㈡所示時地2次行使偽造私文書犯行，係「在時間及空間上均具有密切之關聯性，且係侵害同一法益，無非係欲達同一目的之接續動作，在主觀上顯係基於一貫之犯意」，而應依接續犯論以一罪云云，惟查，被告陳萬福於事實欄二、㈠所示犯行之犯罪場所為桃園縣八德市○○路○段976號之三井公司，該次犯行之被害人包括王馨翎、三井公司及臺北富邦銀行；

其於事實欄二、㈡所示犯行之犯罪場所為桃園縣八德市○○○街75號之燦坤公司，該次犯行之被害人則為王馨翎、燦坤公司及臺北富邦銀行，是被告陳萬福所犯該二次行使偽造私文書犯行，其犯罪場所迥然相異，且侵害法益對象亦互有出入，自無將之認定為接續犯而逕論以一罪之餘地，是檢察官此部分所認尚有違誤，附此敘明。

六、原審審酌被告陳萬福正值青壯，竟不思以正常管道獲取金錢，反伺機竊取被害人之財物，且犯後均矢口否認竊盜犯行，不思悛悔，惡性甚重；

被告陳萬福嗣更另行起意，先後二次持前開竊得之信用卡冒名刷卡消費，詐得之財物價值非少，惟被告陳萬福犯後尚知坦承事實欄二所示犯行，態度尚可，並兼衡被告陳萬福之犯罪動機、目的、於竊盜案所參與之角色與所生危害等一切情狀，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第210條、第216條、第219條、第339條第1項、第55條、第51條第5款，修正前刑法第321條第1項第4款，刑法施行法第1條之1，就被告陳萬福加重竊盜犯行，判決有期徒刑7月；

就被告陳萬福所犯二次行使偽造私文書犯行，分別判決有期徒刑4月，並就被告陳萬福於事實欄二、㈠、㈡所示信用卡簽帳單上分別偽造之「王宛琪」署名各1 枚，分別於各該宣告刑下宣告沒收（因與不得易科罰金之上揭加重竊盜犯行合併定執行刑，依司法院大法官會議釋字第14 4號、第679號解釋，毋庸諭知易科罰金之折算標準）。

而後定應執行刑為有期徒刑1年2月，並重為沒收之諭知。

經核尚無不合。

七、被告陳萬福提起上訴略以：㈠伊於斯時因施用毒品精神恍惚，張紘源、楊明國豈可能要伊擔任把風工作。

且行竊機車置物箱瞬間即可完成，又何須他人把風，原審率認伊有分擔行竊之犯行，顯有誤會；

㈡伊於取得上開信用卡後立即先後在三井公司及燦坤公司購買電腦銀幕，時空上具有關聯性，且侵害同一法益，主觀上應係基於一犯意而為，應構成接續犯僅論以一罪；

㈢原審就竊盜判決有期徒刑7月、二次行使偽造私文書分別判決有期徒刑4月，然卻定應執行刑為有期徒刑1 年2月，僅較全部刑期總額少1月，有違公平原則云云。

惟被告陳萬福應有夥同張紘源、楊明國，由被告陳萬福替張紘源、楊明國把風，使張紘源、楊明國遂行上開竊盜犯行，已詳如上述。

又刑法上之接續犯，係行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開者而言（參看最高法院86年台上字第3295號判例），被告陳萬福於事實欄二所示二次盜刷前揭信用卡之犯行，其犯罪時間相隔10分鐘，地點亦不相同，且被害之特約商店互異，侵害之法益不同，自不得認屬接續犯以一罪論（參看最高法院99年臺上字第7465號判決）。

又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5款、第53條規定甚明。

而執行刑之量定，係法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當（參看最高法院100年臺上字3847號判決）。

原審就被告所犯上開三次犯行，於各刑中之最長期有期徒刑7月以上，各刑合併之刑期有期徒刑1年年3月以下，定其應執行刑為有期徒刑1年2月，並未逾越上開法律之規定，且無明顯違背公平正義之情形，依上開說明，自屬適法之裁量權行使。

被告之上訴，為無理由，應予駁回。

八、被告陳萬福經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第十五庭審判長 法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
行使偽造文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
書記官 魏淑娟
中 華 民 國 11 年 1 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
修正前刑法第321條第1項第4款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：四、結夥三人以上而犯之者。