臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3274,20120120,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3274號
上 訴 人 施享夆
即 被 告
選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1690號，中華民國100年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第4868 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

施享夆犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑陸年。

販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；

門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）沒收。

又犯販賣第三級毒品罪未遂，處有期徒刑叁年陸月。

扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆點捌柒陸捌公克）、愷他命外包裝袋壹只、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）均沒收。

應執行有期徒刑玖年。

販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；

扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆點捌柒陸捌公克）、愷他命外包裝袋壹只、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）均沒收。

犯罪事實

一、施享夆明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項所列之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國100年1月30日17時許，因林漢豪以持用之0000000000號行動電話與施享夆所持用之0000000000號行動電話聯絡購買愷他命。

施享夆因而與林漢豪約定於同日18 時許，在新北市○○區○○路1段林漢豪住處巷口某便當店，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣愷他命1包（驗餘淨重4.1477 公克）予林漢豪。

嗣林漢豪於同日21時30 分許，在新北市○○區○○路131號「網腳網咖店」，為警查獲持有上述愷他命1 包，經林漢豪坦承愷他命購自施享夆，員警即請林漢豪協助查緝施享夆，林漢豪即佯以購買愷他命為由以上述行動電話聯繫施享夆，施享夆再次基於販賣第三級毒品愷他命之犯意與林漢豪約定於同日23時許，在新北市○○區○○路2段99 巷口，擬以2000元之價格販賣愷他命1 包予林漢豪。

當施享夆抵達約定地點，進入林漢豪駕駛之車內，尚未完成愷他命毒品買賣交易，即遭在旁埋伏之新北市政府警察局土城分局員警當場查獲而未遂，扣得愷他命1包（驗餘淨重4.8768 公克）、前述施享夆所有、用於聯繫販毒之行動電話1支（含SIM卡）。

二、案經新北市政府警察局土城分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）被告及辯護人對於證人林漢豪之警詢筆錄，雖於準備程序中爭執其為審判外之陳述無證據能力（見本院卷第25頁反面），但嗣後於審理期日則表示對於各項證據之證據能力均無意見（見本院卷第59、68頁反面）。

依據刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

」被告以外之證人林漢豪、黃俊忠、王振魯、涂孟甫、林建宏、林怡嘉及林可麗於警詢、偵查之證述，已經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告施享夆犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、實體部分：

（一）被告之供述及辯解：被告固坦承於100年1月30日與證人林漢豪通聯及見面的事實，但矢口否認販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：當日下午販賣第三級毒品愷他命予林漢豪的人是綽號「小萍」之女子。

當時是被告載送「小萍」與林漢豪見面，被告所為是幫助林漢豪施用毒品。

證人林漢豪之證述有重大瑕疵且隱匿現場有「小萍」其人之事實，不可採信。

本案極可能是林漢豪與警方配合，構陷被告入罪云云。

（二）認定犯罪事實所憑之證據及理由：１、前述犯罪事實已經證人林漢豪、查緝員警涂孟甫及王振魯明確證述（見偵卷第16至20、82至85、141至147，本院卷第59至66頁），並有被告持用之0000000000號電話與證人林漢豪所持0000000000門號電話通聯紀錄、扣押物品目錄表可憑（見偵卷第112至130頁），而上述事實過程中扣案之兩包白色細結晶（驗餘分別淨重4.1477公克、4.87 68公克），均檢出愷他命成份，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份可證（見偵卷第148、159 頁），被告販賣毒品愷他命予林漢豪之事實，可以認定。

２、被告固然辯稱是綽號「小萍」之女子販賣第三級毒品愷他命予林漢豪，其僅載送「小萍」與林漢豪見面，幫助林漢豪施用毒品云云；

惟查，證人林漢豪明確結證稱：「施享夆在土城明德路交愷他命給我時，有一個女子，那個女子只有坐在機車上，沒有動作、言語。

毒品是施享夆給我，錢我是交給施享夆」等語（見本院卷第63頁），而被告自始否認犯行，且自警詢、偵查以至原審均未述及另有綽號「小萍」女子其人。

若「小萍」確為販賣毒品予林漢豪之人，對於此等攸關被告是否涉嫌販賣毒品重罪之根本且重大之事實，而竟隻字未提，甚至對於「小萍」女子之年籍、特徵、住所或得以特定其人之資訊，被告均含糊以對，並無積極資訊可供調查，加以被告於偵查中明白供稱：「當天下午，林漢豪也有打給我，我跟他說，我跟我家人在吃飯，晚一點再說，之後就是林漢豪晚上打給我，我才與他約在我住處樓下」等語（見偵卷第95頁），明確表示當日下午被告未曾與證人林漢豪見面，而關於被告於100 年1 月30日下午17、18時許，與證人林漢豪交易毒品之時，並搭載一名年籍不詳女子等情，反而是證人林漢豪首先於偵查中提及（見偵卷第83頁），被告則遲至本院才有「小萍」女子販賣毒品予證人林漢豪的辯解。

足證所謂於本案行為過程中曾經出現之該女子，關於販賣毒品愷他命犯行不具有重要性或關鍵性。

被告此部分的辯詞不僅與前述其於偵查中否認曾與證人林漢豪見面之語不一致，且顯然依隨著訴訟程序之進行，而虛構有利於己之飾詞卸責，所辯不足採信。

３、刑事偵查技術上所謂的「釣魚」，是指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘的方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦之作為。

此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止。

行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，但因其原本即具有販賣毒品之犯意，客觀上又已著手於販毒行為，仍應論以販賣毒品罪未遂（最高法院99年度台上字第3069號判決參照）。

被告辯稱證人林漢豪是配合警方，構陷被告入罪云云。

經查，證人林漢豪證稱：「我用0000000000這支電話打給施享夆使用的電話，在電話裡跟施享夆說，你那邊還有嗎，他就說到中華路公車站，到了再打給他。

因為之前曾到該公車站跟他買毒品，施享夆跟我說我就知道是哪一個公車站。

施享夆一上車，就拿出愷他命1 包要賣給我。

因為當天下午我找施享夆買愷他命時，他是跟我說1包2000元。

他在中華路公車站時，就有跟我說1包2000元。

我拿出皮夾要做付錢的動作時，警察就開車門抓施享夆了，施享夆也還沒有把毒品交給我」等語（見偵卷第83至84頁，本院卷第64頁）；

而被告也供稱：「（為何林漢豪供稱在你身上查扣的愷他命是你預備在販賣給林漢豪？）他是有問我還有沒有這些東西，我就跟他講我再幫他問問看」等語（見偵卷第9頁），則被告僅聽聞證人林漢豪詢問「那邊還有嗎」，隨即與之約定於特定地點並依之前與證人林漢豪交易毒品之前例，攜帶等量之毒品愷他命與證人林漢豪見面，顯然被告主觀上明知與證人林漢豪約見面之目的在於購買毒品，而被告與證人林漢豪見面後，被告登上證人林漢豪駕駛之車輛，隨即有擬予交付毒品之舉動，雖經員警設計誘捕致未完成毒品交易，但被告既具有販賣毒品愷他命之主觀犯意，客觀上並已著手於販毒行為，自屬販賣未遂。

被告辯稱員警陷害教唆違法偵查云云，不足採信。

４、被告另質疑證人林漢豪先前曾配合警方查緝，與警方關係匪淺，證人林漢豪刻意隱匿交易毒品當時有另一女子在場之事實云云。

惟查，證人林漢豪之前曾於另案供出販毒者之事實與被告於本案之犯行無涉，而員警多次查獲同一被告，尤其是施用毒品之被告，事所恆有。

而對於獲案之持有毒品者詢問其毒品來源更是第一線偵查員警的基本職責；

況且證人即員警涂孟甫、王振魯分別證稱：「我跟王振魯當天進入網咖盤查，只要是我們覺得有異就會盤查，結果我們盤查到林漢豪」（見偵卷第141 頁）、「之所以會查獲施享夆，是林漢豪供出來的。

我們不是特地去找林漢豪，在網咖那邊一二三樓都有盤查」等語（見本院卷第66頁），均無被告所辯員警是特地前往網咖找證人林漢豪之情，而本案已經審理認定並無「陷害教唆」之事實，已如前述。

被告施享夆被查獲時既有販賣第三級毒品之主觀犯意，客觀上並已著手於販毒行為而未遂，則證人林漢豪之前是否曾遭員警查獲，自與本案無關。

至於被告辯稱證人林漢豪刻意隱匿交易當時有另一名女子在場之事實云云；

經查，持有毒品之證人林漢豪應訊本無主動供述之義務與必要，而證人林漢豪關於「毒品是施享夆給我，錢我是交給施享夆」此等「被告販賣毒品」構成要件之事實，既始終如一，其對於非交易對象而只是與被告一同出現於現場，身處一旁之女子，是否提及，本無關閎旨，自不能以此逆推認定證人林漢豪所述不實，被告此部分辯解，也不能採信。

５、被告又辯稱警方除於被告身上查扣愷他命外，並查獲搖頭丸，若被告擬販賣第三級毒品愷他命予證人林漢豪，豈會併攜帶搖頭丸。

被告只是正好要與朋友出去玩，而與林漢豪無關云云。

惟查，被告於偵查中已然供稱：「（你和林漢豪見面後，要去哪裡？）沒有要去哪裡，我們只是在樓下聊天。

（沒有要去哪裡，為何你要帶著愷他命？）因為我們見面有時都會一起抽菸，我想說他放假了，如果他要抽，我可以給他抽」等語（見偵卷第62頁），被告辯稱正好要與朋友出去云云，顯屬臨訟編造之詞。

而被告與證人林漢豪相約，甫一見面即意欲交付愷他命予證人林漢豪等情，已經認定如前述，則被告身上另攜有搖頭丸之事實，並無礙於被告被查獲當時處於進行販賣第三級毒品愷他命予證人林漢豪之過程中的事實認定。

６、證人林漢豪身上扣得之毒品外包裝夾鏈袋上，並未發現清晰可供比對指紋之事實，有法務部調查局100 年12月14日調科貳字第10000641800 號鑑定書可憑（見本院卷第40頁）；

然毒品外包裝袋自分裝以至扣案，過程中歷經多人之手及多處置放場所，難有清晰完整之指紋可供採取，為本院審理實務經驗已知之事實；

況且依上述事證，被告販賣愷他命毒品犯行已明，毒品外包裝袋上未採得清晰指紋一情，無從為被告有利之認定。

７、販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，且毒品之價格不低，取得不易，凡為販毒之不法行為者，如無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲而受重懲之極大風險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，從中賺取買賣差價或稀釋毒品成分以牟利，合於論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告供稱於購入愷他命，賣出之前會取出部分供己施用，再以購入之價格轉售他人，以此獲得免費施用愷他命之利益（見原審卷第49頁反至50頁）。

故被告販賣毒品從中賺取差價牟利，具有營利犯意與犯行，可以認定。

８、綜上，被告施享夆坦承與證人林漢豪通聯見面，並對於攜帶1 包毒品愷他命於證人林漢豪車內遭警查獲之事實並不爭執，而竟一再就本案犯行指稱是受警方陷害教唆而為辯解，所辯不足採，已如前述。

事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命既、未遂之犯行可以認定，應予依法論科。

（三）論罪：１、核被告所為，分別違犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪既遂；

同條第6項、第3項販賣第三級毒品罪未遂。

起訴法條認被查獲當時之該部分犯行也屬販賣第三級毒品既遂，應有誤會。

因上述罪名同為「販賣毒品」，僅行為態樣有既、未遂之分，無庸引刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

被告持有第三級毒品之低度行為吸收於販賣之高度行為，不另論罪。

２、被告先後所為販賣第三級毒品既、未遂犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

３、被告於100年1月30日23時許，客觀上已著手於販毒行為之實行，但因是員警喬裝買方而未能成交，為未遂犯，依法減輕其刑。

４、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項明文規定。

其立法意旨重在鼓勵被告自新，以杜絕毒品危害。

被告施享夆自始於警詢、偵查以迄原審準備程序及本院審理均矢口否認犯行（見偵卷第6至14、61至63、94至95 頁，原審卷第32至35頁，本院卷第25頁反至26頁）。

於原審審理時雖一度坦承犯行，但於本院準備程序中供稱：「（最後一次開庭你承認販毒，是據實陳述？）因為檢察官當時跟我說可以減刑」等語（見本院卷第25頁反面），其提出於本院之準備程序狀也表明：「檢方勸被告認罪表示可以從輕，義務律師坐在被告身旁亦對被告表示不要再調查趕快認罪可以從輕，否則會被重判，當時被告甚感緊張，蓋被告根本無法找到『小萍』，是以在此情形下順應當時情形而認罪，惟原審法院最後重判被告有期徒刑5年8月，實令被告甚難心服，如謂被告幫林漢豪找藥頭調K 他命，被告均承認其事，惟最後以上開方式要被告承認犯罪而後重判，難以令被告心服」等語（見本院卷第33頁），足見被告毫無悔改認錯之意，顯與毒品危害防制條例第17條第2項立法意旨全然不符。

況且，本條項所謂自白必須對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述（最高法院99年度台上字第110 號判決意旨參照）。

辯護人固曾為被告辯稱被告於警詢中曾經陳述：「他是有問我還有沒有這些東西，我就跟他講我再幫他問問看」等語（見偵卷第9 頁），應可認定被告已自白，而與販毒犯行有一定程度的牽連云云；

惟查，該陳述充其量僅足以認定被告施享夆曾經表示幫對方詢問可否購得毒品之意思表示，並不足以逕認被告對於其自己販賣毒品之基本社會事實已經坦承，何況被告於該次警詢明確供述：「我沒有販賣毒品給林漢豪」等語（見偵卷第7 頁）。

因此，被告施享夆於警詢對於持有第三級毒品而後進一步與人交易販賣毒品之基本社會事實並未自白犯罪，可以認定，加以被告於本院審理中明確陳述其始終否認涉有起訴事實記載之兩次販賣第三級毒品犯行。

綜上，本案並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用至明。

５、刑法第59條規定之適用要件必需犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。

意即須實行犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，始有適用。

被告觸犯販賣第三級毒品罪，屬於5 年以上有期徒刑之罪，且被告並有未遂犯行減輕刑罰，難認有宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形；

況且販賣毒品戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，立法者因而制定重典予以嚴懲，既無堪予憫恕之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範疇。

被告自身染有毒癮，未圖自救，明知刑責嚴竣仍屢次故意違犯，且飾詞狡辯毫無悔意，虛耗司法資源，顯無可堪憫恕之情狀，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。

（四）撤銷改判及科刑審酌事項：１、撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決之諭知，固非無見，而被告上訴否認犯行，並無理由；

惟查，被告堅持其始終否認本案兩次販賣第三級毒品之犯罪事實，毫無悔改認錯之意，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定重在鼓勵自新之立法意旨完全不符合，原審引為減輕刑罰之依據，並不妥適，自應予以撤銷改判。

２、科刑審酌事項：爰審酌被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，因自身染有毒癮，竟變本加厲進而從事販毒，擴大、加深毒品對社會之危害，犯後飾詞狡辯，毫無悔意暨其智識程度、犯罪動機、目的、犯罪次數及交易金額等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文。

３、關於沒收：（１）毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照）。

被告販賣第三級毒品既遂，未扣案之所得2000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。

（２）自被告身上扣得之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重4.8768公克），為被告欲販賣予林漢豪而未遂之毒品，愷他命部分屬於違禁物（最高法院95年臺上字第5252號、96年臺上字第884 、2427、7268號判決意旨參照），應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

公訴意旨聲請依毒品危害防制條例第18條第1項前項規定沒收銷燬，應有誤會。

（３）上述愷他命外包裝袋1 只，已經與毒品愷他命分離而驗得愷他命之淨重，為被告所有供本案犯行所用之物；

被告用以聯繫毒品交易事宜之0000000000號電話行動電話1 支（含SIM 卡），係被告以女友林怡嘉名義申請而為被告所有、供本案犯行使用之物，已經被告坦承（見偵卷第8 頁，原審卷第49頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第5551號判決參照）。

（４）至於證人林漢豪被查獲之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重4.1477公克）及其包裝袋，為林漢豪向被告購得之毒品，已屬林漢豪所有，屬於林漢豪相關案件之證物，非本案應沒收物。

公訴意旨聲請依毒品危害防制條例第18條第1項前項規定宣告沒收銷燬，也有誤會。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 101 年 1 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。