臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3294,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3294號
上 訴 人
即 被 告 呂羽飛原名呂俊賢.
選任辯護人 潘明彥律師
陳郁仁律師
陳永來律師
上列上訴人因家暴重傷害案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第613號，中華民國100年9月6日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第15112號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

呂羽飛使人受重傷，未遂，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年。

事 實

一、呂羽飛係黃姿亭之配偶，為家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，於民國100年5月31日凌晨1時許，在桃園縣桃園市○○○街124號10樓家中，呂羽飛因懷疑黃姿亭有外遇之事，二人在家中客廳發生爭執拉扯，呂羽飛明知頭顱乃人體生命之中樞且脆弱部分，如遭受毆擊極易造成頭部破裂、顱內出血之重大傷害，竟基於重傷害犯意，徒手推倒黃姿亭在地，黃姿亭因而頭部撞及客廳之電視櫃而流血，呂羽飛因情緒激動而抓扯黃姿亭之頭髮怒稱：「去死一死、賤人」等語，乃接續抓其頭部撞擊地板數次，造成黃姿亭頭部外傷出血而無力反抗，雖呂羽飛之女呂○○（姓名年籍詳卷）在場出面阻止，詎其仍不罷手，要求無犯意聯絡之呂○○將客廳電視櫃前之血跡擦去，而呂羽飛則將黃姿亭拖至廁所沖洗血跡後，又拉至客廳沙發上，無視其女呂○○哀求不要再打其母，呂羽飛仍繼續毆打黃姿亭臉部，並喝令呂○○進房睡覺；

嗣同日凌晨6時許，將黃姿亭抱回上址房間，接續毆打黃姿亭之頭部及臉部，而黃姿亭則因體力不支倒地而昏迷不起，因而受有損傷後之硬腦膜、蜘蛛網膜下出血、臉部、四肢及軀幹多處挫傷、臉部撕裂傷；

其後呂羽飛於是日晚間10時30分許，打電話給其胞姐呂嘉眉，呂嘉眉在電話中發現有異，即於晚間11時54分撥119報案，而救護人員即於是日晚間11時59分許到場，惟呂羽飛拒絕將黃姿亭送醫急救，俟警於翌日（6月1日）凌晨0時30分許到場處理送醫救治，並扣得呂羽飛身上所穿沾有血跡之上衣及短褲各1件而查獲上情。

二、案經被害人黃姿婷之母親蔡淑妙代行告訴及桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。

本件被告呂羽飛及其辯護人對於檢察官所提出被告於警詢時不利於己供述（見偵查卷第4頁至第9頁、第43頁至第44頁）之證據能力並無意見，復查無其警詢供述有何顯然不正方法取得之情事而有悖於其自由意志，是被告前開不利於己之供述，得為證據。

㈡被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。

被告及辯護人對檢察官提出之證人即被害人黃姿婷、代行告訴人蔡淑妙、被告胞姐呂嘉眉、被告之女呂○○於警詢時、偵查中之陳述（見偵查卷第11頁至第13頁、第64頁至第68頁、第111頁至第115頁），皆同意有證據能力，而依上開證述作成之情形並無違法或不當之情事，經審酌後認做為證據使用亦屬適當，故渠等證人前開審判外之陳述亦得為證據。

㈢另行政院衛生署立桃園醫院（下稱桃園醫院）100年6月1日、16日診斷證明書、100年6月28日函附之被害人病歷資料、酒精測試值紀錄表、現場照片、桃園地檢署檢察官100年7月7日勘驗筆錄等（見偵查卷第18頁至第20頁、第25頁至第32頁、第76頁至第94頁、第116頁至第117頁、第123頁），及扣案被告當日所穿著沾有血跡之上衣及短褲各1件，分屬書證及物證性質，均與本案事實具有自然關聯性，且無事證足認上開書證之作成、物證之取得有何經偽造、變造或違背法定程序之情事，故認均有證據能力。

二、前揭事實，業據被告呂羽飛迭於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵查卷第4頁至第9頁、第43頁至第44頁，原審卷第8頁至第9頁、本院卷第36頁至第38頁），核與證人即被害人黃姿亭、代行告訴人即被害人之母蔡淑妙（因被害人於偵查之初昏迷無告訴能力）、被告胞姐呂嘉眉、被告之女呂○○於警詢時、偵查中陳述之情節相符（見偵查卷第11頁至第13頁、第64頁至第68頁、第111頁至第115頁），且有桃園醫院100年6月1日、16日診斷證明書、100年6月28日函附之被害人病歷資料、酒精測試值紀錄表、現場照片、桃園地檢察檢察官100年7月7日勘驗筆錄等在卷可稽（見偵查卷第18頁至第20頁、第25頁至第32頁、第76頁至第94頁、第116頁至第117頁、第123頁），及扣案被告當日所穿著沾有血跡之上衣及短褲各1件為證，足徵被告之任意性自白，與事實相符，自屬可信。

是本案事證明確，被告所犯家暴重傷害未遂犯行，堪以認定。

三、按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷，至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準。

最高法院55年台上字第1703號著有判例可資參照，又刑法第10條第4項所定毀敗或嚴重減損之重傷害，係指完全喪失或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其視能之程度者，仍不得謂為之重傷。

最高法院98年度台上字第4233號判決意旨亦可資參照，查被告呂羽飛因懷疑被害人黃姿亭有外遇情事，對其身體各處尤其頭部施以重擊，復見被害人倒地無力反抗仍不罷手，迨其女兒呂○○見狀出面阻止猶無效果，更拖延被害人送醫救治近之時間，且制止其胞姐呂嘉眉延請送醫，足見被告該時有致被害人受有重傷害之犯意至明。

惟被害人現回復狀況良好，尚能與外界對話、應答，此為原審及本院審理時以被害人身分傳訊之答詢中所見，且為檢察官所不爭執，是被害人幸未發生難以回復或嚴重減損功能之結果，核被告所為，係犯刑法第278條第1項、第3項之重傷害未遂罪，至辯護人認被告並無重傷害犯意乙節，因欠缺依據，且與法院認定之事證不符，並不足取。

又被告與被害人為配偶關係，屬家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員，是被告故意對被害人實施身體上之暴力行為，應論以同法第2條第2項之家庭暴力防治罪。

另被告所為屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

再刑法第278條第1項之重傷害罪之法定本刑為「5年以上12年以下有期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否尚有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，令犯情與量刑符合比例原則。

查被告因懷疑被害人有外遇情事，一時氣憤反應過激，對被害人身體各處尤其是頭部施以重擊，然被告係因有關被害人外遇之事而氣憤難消，致氣急攻心一時思慮未周，始有傷害犯行，且被告自本件犯罪後，就本件案情之始末均供承不諱，坦然面對、深感懊悔，而被害人及其家人均到庭表示非常願意原諒被告，並為其求情（見本院卷第50頁反面及51頁），是衡以被告之犯罪情狀與法定刑度，確屬情輕而法重，客觀上足以引起一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。

四、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。然查本案被告所犯為法定本刑「5年以上12年以下有期徒刑」之重罪，被告僅因一時思慮未周，始有傷害犯行，且被告犯罪後，就本件案情始末供承不諱，坦然面對、深有悔意，其因一時氣憤、情緒失控而犯罪，違法意識尚屬輕微，縱使宣告法定最低度之刑猶嫌過重，依本案犯罪情節，顯足以引起一般人之同情，而有情輕法重之事形，堪予憫恕，原審疏未依據刑法第59條之規定酌減其刑，尚有未當。

被告上訴以此部分原審量刑過重指摘原判決，為有理由，然辯護人認被告僅成立普通傷害罪乙節，缺乏依據，並無理由，原判決既有上開未盡之處，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告正值壯年，雖深愛其妻兒子女，卻因懷疑被害人有外遇情事，憤而重傷害被害人，下手之重、用力甚猛，見卷內血跡斑斑之照片者，無不怵目驚心，幸被害人已康復中，是念及被告犯後尚能坦承犯行，深有悔悟之心，且將房產移轉與被害人而與之及其家屬和解，此有100年8月17日和解書1份附卷足憑，堪認其有心改過，另斟酌被害人及其家人當庭一再表示願意原諒被告之懇求等情，及被告犯罪之動機、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又本案所扣得被告當日所穿著沾有血跡之上衣及短褲各1件，係物證性質，非屬違禁物或應沒收之物，核無沒收宣告之必要，併此敘明。

末查被告呂羽飛犯後坦承上開犯行，且已賠償被害人黃姿亭所受損害，將名下不動產過戶給被害人黃姿亭，而被害人黃姿亭及其母親蔡淑妙於本院均表示願意原諒被告，且被害人希望其夫（即被告）能返家團聚並負擔家計共同照顧子女，請求給被告緩刑之機會，有和解書等在卷可憑（見原審卷第50至52頁、第71至74頁、本院卷第51頁），參照被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院之被告全國前案紀錄表可憑，足見被告經此次偵審程序之教訓，當知警愓，應無再犯之虞，本院認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第278條第1項、第3項、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第278條
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。