臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3300,20120116,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3300號
上 訴 人
即 被 告 吳永鴻
選任辯護人 陳昭全 律師
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第283號，中華民國100年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度調偵字第60號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳永鴻與楊夢秋前為夫妻，於民國99年7月2日離婚，渠2 人具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。

吳永鴻於99年9月20日晚上7時20分許，騎機車前往楊夢秋位於臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區○○○街174巷某號4 樓住處樓下，以欲拿健保繳費單給楊夢秋為由要求楊夢秋下樓，楊夢秋下樓後，吳永鴻乃向楊夢秋要求復合，然被楊夢秋拒絕，2 人進而發生口角，吳永鴻明知人之頸部為人體脆弱之處，如受堅硬器物猛擊極易造成死亡之結果，竟仍基於殺人之犯意，在楊夢秋住處樓下的馬路邊，以右手持其所預藏、置放在機車腳踏墊上之長約20幾公分、如磚塊般大小的堅硬鐵片1 個突然朝楊夢秋之後頸位置揮打，經楊夢秋逃走，吳永鴻仍又追趕，且以左手抓住楊夢秋之頭髮，楊夢秋旋而被拉倒跌坐在地，吳永鴻續又以右手持上開鐵片朝楊夢秋頸部及附近位置揮打，而楊夢秋倒地後雖以手、腳阻擋，但吳永鴻仍繼續揮打，在短短約20秒期間內，吳永鴻以高舉右手至其頸部以上再由上往下揮打之方式，朝楊夢秋之頸部、背部位置揮打約21下，致楊夢秋受左肩深部撕裂傷合併三角肌斷裂及旋轉肌斷裂、後頸部深部撕裂傷約3公分、及左手多處撕裂傷合併左手大拇指伸肌腱斷裂、左膝深部撕裂傷約1.5公分、左前臂撕裂傷約1.5公分、背部及四肢多處擦傷及瘀青等傷勢，嗣因開車路過該處之民眾見狀下車並上前阻止，吳永鴻才將原先抓住楊夢秋頭髮的左手放開，楊夢秋始起身逃離現場，而楊夢秋逃離後經路人報警、叫救護車前來，經救護車送往行政院衛生署臺北醫院急救，始未發生死亡結果而未遂。

二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第26反至27反頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告吳永鴻固坦承於上揭時、地持長約20幾公分、如磚塊般大小之鐵片朝楊夢秋揮打之事實不諱，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊沒有要殺被害人楊夢秋的意思，伊是一時氣憤朝被害人背部胡亂揮打，有打到頸部，但不是特意朝後頸部揮打，不知道會這麼嚴重云云。

三、經查：㈠上揭被害人楊夢秋頸部遭被告持鐵片毆打之經過，業據被告坦承當時有持長約20幾公分、如磚塊般大小之鐵片朝楊夢秋揮打等語屬實，核與被害人楊夢秋於偵查、原審審理時證述之情相符，並有被告穿戴雨衣、安全帽之照片4張、新北市○○區○○街174巷口監視器錄影光碟、翻拍照片、暨原審、本院勘驗筆錄、及被害人楊夢秋傷勢照片3張、行政院衛生署臺北醫院診斷證明書、100年5月2日北醫歷字第1000004976號函所附急診病歷表附卷可稽，則上開事實自堪認定。

是以本件爭執之點，即係判別被告就係基於殺人之犯意，抑或傷害之犯意為之。

㈡按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷。

且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院94年台上字第5436號判決意旨參照）。

查：⒈依被害人楊夢秋於偵查中證稱：被告叫我下樓拿我寄送到戶籍地之健保卡繳費單，被告坐在機車上，戴著安全帽、穿著雨衣，後來被告就說我被背叛他，並且問我要不要回去，我回答不要，並且伸手拿了放在被告腿上健保卡繳費單，他就突然拿出他預藏在健保卡下面的類似像磚塊大小的東西攻擊我。

一直攻擊我的頭部、頸部，後來因為我有用手擋，所以我的手也受傷，接著我跑掉並且喊救命，被告還是一直追我並且抓住我，還是依然用該武器砍我的後頸部及肩膀，到最後一個路人要他停止，他才停止，當時我已經全身都是血。

被告砍我時一直說：「你說不要、你不要」，當天被告沒有說要我死等類似的話，但是在這之前幾天被告有在電話裡對我說如果不要跟他復合，大家一起死等語（見偵字第27702號卷第37至38頁），而被告雖否認其有於前數日打電話對被害人說如果不要跟他復合，大家一起死云云，然被害人如欲構陷被告，逕指案發當日被告揮擊時一面口稱要你死，更能與客觀事證契合，尚無需為如上之指證。

再徵以該磚塊大小之鐵片，既得置放在機車置物箱內存放（見偵字第27702 號卷第6 、39頁），顯無如被告於偵查中所指，係為怕忘記將鐵片拿出，而在騎乘機車之際特意先取出放置在反甚易掉落之機車腳踏墊上之理。

是以被告此行既本欲跟被害人要求復合，竟將該鐵片置放在健保卡繳費單之下，在被害人回覆不要回去，且伸手拿回放在被告腿上健保卡繳費單時，即據持以攻擊被害人頸部，顯屬預藏該鐵片犯案無訛。

且此與被告於警詢時曾表示自機車置物箱拿出鐵片本係針對被害人，即有相符之處，至其警詢時同時辯稱僅係供嚇唬被害人，與被告持之旋即攻擊、及下手毫不留情（詳後述）不符，自難採信。

⒉經原審勘驗現場即新北市○○區○○街174 巷口監視器錄影光碟，並製成100年6月24日勘驗結果暨擷取列印之附件照片共34張（見原審卷第76、77至93頁），其勘驗結果為：⑴被告與被害人楊夢秋均是自畫面右下角進入畫面中，渠2人進入畫面中之初，即見被告從楊夢秋的背後以左手抓著楊夢秋的頭髮，2人一起自畫面右下角進入畫面中，渠2人均背對著鏡頭，當時畫面下方所顯示的時間為「2010年9月20日19時29分40.3秒」。

⑵旋即被害人楊夢秋被被告拉倒跌坐在地，被告持續以左手抓著楊夢秋的頭髮，右手則持不明物品揮打楊夢秋之後頸部附近，楊夢秋倒地後一再以手、腳阻擋，被告的右手仍持上開不明物品一再繼續朝楊夢秋後頸部附近揮打。

⑶畫面下方顯示時間「2010年9 月20日19時29分44.2秒」時，一輛路經該處之自用小客車停在被告與被害人楊夢秋的旁邊，畫面下方顯示時間「2010年9 月20日19時29分55.2秒」時，車上的駕駛人下車，之後走上前，有阻止被告、手推被告的動作，且與被告發生爭執，被告因見該駕駛人上前，於畫面下方顯示時間「2010年9月20日19時30分00.1 秒」時起左手不再抓住楊夢秋的頭髮，楊夢秋則趁被告與該駕駛人發生爭執之際起身離開現場，之後被告亦轉身離開現場。

⑷自畫面下方所顯示時間「2010年9 月20日19時29分40.3秒」起，至畫面下方顯示時間「2010年9月20日19時30分00.1 秒」被告左手不再抓住楊夢秋的頭髮為止，其間歷時約20秒，此約20秒之期間內，被告右手持上開不明物品以高舉右手至其頸部以上再由上往下揮打之方式，朝楊夢秋後頸部附近揮打，揮打約21下。

被告及其辯護人於本院爭執上開勘驗被告持物揮砍的部位，經本院再行勘驗之結果為：被害人與被告從畫面右下角進入畫面後，開始毆打之數下，即原審卷第77頁下方照片所示之時，被告揮擊被害人之部位，可辨識出是在頸部，之後因二人移動，及被告與被害人已經背對鏡頭，可看出被告毆打被害人之動作，但無法辨識毆打的精確部位，比較可以描述之部位為頸部、背部之大範圍位置（見本院卷第39頁反面），是原審就毆打部位之勘驗結果，既經本院再次勘驗，自可確認。

故依此被害人與被告初入監視畫面，被告所攻擊之部位明顯確為被害人頸部，嗣後雖因二人移動，及被告與被害人已經背對鏡頭，可看出被告毆打被害人之動作，但無法辨識毆打的精確部位，比較可以描述之部位為頸部、背部之大範圍位置，然此對照該監視翻拍照片所示，被害人在此期間乃係遭被告拉倒跌坐在地，且一再以手、腳阻擋攻擊，惟被告手抓著被害人的頭髮，右手仍持上開不明物品一再繼續朝楊夢秋頸部、背部位置揮打（見原審卷第78至86頁）。

則被告若僅係氣憤胡亂攻擊，則揮打被害人在其上阻擋之手腳亦可，又焉需刻意抓著被害人的頭髮，抬高被害人上半身之身軀，仍執意攻擊當時已屬背對被告之被害人頸部、背部位置？再徵以被害人所受傷害雖非全部集中頸部，然此亦緣於被害人上開不斷掙扎、反抗，而產生部分誤差，要非被告有刻意避開人體要害所致。

是本案依被告上開一貫執意之攻擊部位，足認被告確有朝被害人要害之頸部攻擊之犯意及犯行無訛。

㈢查頸部為人體極脆弱之要害部位，重擊頸部時極易致命，尤其被告當時所持係長約20幾公分、如磚塊般大小之堅硬鐵片，重擊足得以刺入人體皮膚，持之朝被害人楊夢秋之後頸部揮打，益具危險性，此觀行政院衛生署臺北醫院100年7月15日北醫歷字第1000008470號函載稱：被害人受傷的部位為左肩、後頸、及背部，其深部有重要之鎖骨下動靜脈及臂神經欉，若傷及血管即有立即死亡之可能等語（見原審卷第116頁）即明。

而具一般智識正常之成年人，主觀上均能認知頸部屬人體極脆弱之要害，受攻擊即有生命危險，此復為被告坦承知無訛(見本院卷第28頁背面)。

又依被告所持長約20幾公分、如磚塊般大小之堅硬鐵片，就以揮擊而言，雖不似長型武器（如球棒等）揮擊能產生之力道（按本案應類似持物揮砸），然衡酌被害人嗣經救護車送往行政院衛生署臺北醫院急救，於同日晚上7時55分到院，經該院驗傷結果，其受有左肩深部撕裂傷合併三角肌斷裂及旋轉肌斷裂、左手多處撕裂傷合併左手大拇指伸肌腱斷裂、左膝深部撕裂傷約1.5公分、後頸部深部撕裂傷約3公分、左前臂撕裂傷約1.5公分、背部及四肢多處擦傷及瘀青等傷害，亦有該院出具之診斷證明書1份、該院100年5月2日北醫歷字第1000004976號函附之急診病歷資料1份在卷可按，顯存有多處深度之撕裂傷，亦可徵被告持該物揮打力道之猛烈。

再衡以被告初時所攻擊之部位明顯確為被害人頸部，嗣被害人遭被告拉倒跌坐在地，且一再以手、腳阻擋攻擊，惟被告仍以左手抓著被害人的頭髮，抬高被害人上半身之身軀，執意攻擊當時已屬背對被告之被害人頸部、背部位置，在短短約20秒期間內，被告以高舉右手至其頸部以上再由上往下揮打之方式，朝被害人之頸部、背部位置揮打高達約21下，可見被告當時用力之猛，且一再執意猛揮可能致命之部位，確有致被害人於死之犯意無訛。

又依被害人前稱：到最後一個路人要他停止，他才停止，當時我已經全身都是血等語，核與被告於警、偵訊供承：後來直到路人出面阻止我才停手等語（見偵字第27702號卷第3、38頁）相符，並有上開原審勘驗筆錄暨擷取列印之附件照片可佐，則被告辯護人於本院辯護稱：該男子係因被告擋住其去路才下車，並非為阻止被告傷害行為，被告是主動而非被迫將被害人放開云云，顯與上開事證相悖，殊無足取。

是以當時倘非有開車路過該處之民眾見狀願下車並上前阻止，被告勢必不會即時停手，則以前開被告持續攻擊力道、部位等態勢，益證其當時顯然意欲置被害人於死地，彰彰明甚。

又被害人斯時借由開車路過該處之民眾見狀下車阻止，幸得以趁隙逃離現場，但被害人當時傷勢已有多處深度撕裂傷，已如前述，其經路人報警、叫救護車前來，在半小時內經救護車緊急送達行政院衛生署臺北醫院急救。

而經原審向該院函詢結果楊夢秋當時所受傷勢如未立即及時送醫救治是否會因而導致其死亡？該院函覆「病患楊夢秋小姐於99年9月20 日晚上急診就診時，其左肩深部撕裂傷合併三角肌斷裂及旋轉肌斷裂、後頸部深部撕裂傷約3公分等傷勢（詳如診斷證明書所示），其當時如未立即及時送醫救治恐有失血過多之生命危險，因而導致其死亡」等語，亦有該院100年6月10日北醫歷字第10000069 09號函1件附卷可參（見原審卷第54頁），可認其傷勢亦屬嚴重，故此被害人幸未發生死亡之結果，顯非被告手下留情所致，自不足供反推被告無殺人之犯意。

況基此反觀被告當時受路人阻止被迫停手後，情緒應已遭轉移，若乃因一時氣憤為之，當知對被害人有所愧疚，又豈會即逕自離開，任令被害人傷重流血不加以救助，在在足徵被告當時確有殺害被害人之故意，灼然無疑。

是被告辯稱：伊沒有要殺被害人的意思，伊是一時氣憤朝被害人背部胡亂揮打，有打到頸部，但不是特意朝後頸部揮打，不知道會這麼嚴重云云，要不足取。

㈣被害人原於臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）新莊分局表示要對被告提出殺人未遂之告訴（見偵字第27702號卷第13頁），嗣被害人楊夢秋與被告於99年12月17日在臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區）調解委員會成立調解，被告同意賠償被害人新臺幣35萬元，被害人楊夢秋於同日立具聲請撤回告訴狀等情，有聲請撤回告訴狀、調解書各1件在卷可按（見調偵字第60號卷第3、4頁）。

又被害人於原審雖陳稱：我已經與被告達成和解了，我也知道他不是故意要傷害我的，我原諒他的行為，我現在不想要告他了（見原審卷第24頁）、因為警詢當時我還沒有跟被告和解，我身上的傷口很痛，他還沒有跟我和解，我的情緒很不穩定，我警詢時認為他是殺我的意思。

（妳後來在法院也有說，妳知道被告不是故意要傷害妳的，為何妳後來會這樣認為？）因為我跟他結婚到離婚，他沒有家暴行為，他打我之後也沒有講要殺死我這樣的話，所以我認為他不是故意要殺害我的等語（見原審卷第123頁），但查，被告初時所攻擊之部位明顯確為被害人頸部，嗣被害人遭被告拉倒跌坐在地，且一再以手、腳阻擋攻擊，惟被告仍以左手抓著被害人的頭髮，抬高被害人上半身之身軀，執意攻擊當時已屬背對被告之被害人頸部、背部位置，在短短約20秒期間內，被告以高舉右手至其頸部以上再由上往下猛力揮打之方式，朝被害人之頸部、背部位置揮打高達約21下，直至路人下車阻止為止，可見被告當時用力之猛，且一再執意猛揮可能致命之部位，確有致被害人於死之犯意。

且其被迫停手後，又即逕自離開，任令被害人傷重流血不加以救助，在在足彰被告當時確有殺害被害人之故意，自不得因被害人嗣後與被告和解，改口稱「所以我認為他不是故意要殺害我的」等語，而使被告得脫免其應負之殺人未遂罪責。

又原審依辯護人聲請向行政院衛生署臺北醫院函詢「楊夢秋於99年9月20日晚上急診就診時意識是否清楚？有無失血過多之情形？又有無對其及家屬發出病危通知？」，該院固函覆稱「病患楊夢秋小姐於99年9月20日晚上於本院急診就診時意識清楚、無失血過多之情形，亦無對其家屬發出病危通知」，有該院100年7月19日北醫歷字第1000008763號函1件附卷可考（見原審卷第100頁），但查，此一結果係因有開車路過該處之民眾見狀下車並上前阻止，被告始不得不停手，被害人因而得以趁隙逃離現場，又有好心之路人報警、叫救護車前來，被害人始得以在半小時內經救護車及時送醫急救，才避免了失血過多致死的結果，亦不足以推翻被告先前已然成立的殺人犯意以及行為。

至被告辯護人復辯稱：被告未持利刃前往、能輕易攻擊頭部，卻未攻擊、與路人口角後，未進一步追擊被害人，應無殺人之犯意云云，然殺人與否，攸關被告日後人生走向，本極不易下定決心，則殺人器物之選擇，當亦可能受到決意行兇時之時機、地點、隨身之物而異，尚難以其非持利刃，即謂無殺人之犯意。

又依卷附原審及本院勘驗結果暨擷取列印之附件照片，被害人顯一再閃躲、且以手、腳阻擋被告攻擊，而頭部乃一般人均會防衛之部分，被告辯護人稱可輕易攻擊頭部，已屬無據。

況人體較脆弱之要害部分，非僅止頭部一處，本案頸部亦屬之，被告從初始至終一貫持20幾公分、如磚塊般大小之堅硬鐵片執意猛力朝包含被害人頸部之致命部位攻擊，自有殺人之犯意。

另被告上開攻擊行為，既已經路人看不過去，願挺身出面阻止，此際再行追擊被害人，僅會產生群聚公憤，亦難達成其結果，則被告於此時離去、未追擊，亦不足據此推認被告無殺人之犯意。

至於被告之選任辯護人另以他案，主張頭部受傷亦認定係屬傷害之情，辯稱本件應屬傷害云云。

然本件被告有殺人犯意，已認定如上，他案之事實，自無法拘束本院依調查證據結果之認定，均併此敘明。

㈤綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，顯均係事後卸責之詞，委不足採，本件事證明確，被告殺人未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、核被告吳永鴻所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告已著手於殺人行為之實施，而未生被害人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

五、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條等規定，並審酌被告並無前科紀錄，僅因不甘與被害人離婚，未能理性面對離異之事實，要求復合未果而萌生殺意，自應受法律之制裁，並考量被告與被害人間業已達成民事賠償之和解，而被告與被害人於99年7月2日離婚後，其2人所生育之2名未成年子女均是約定由被告行使負擔未成年子女之權利義務（見卷附之戶籍資料），以及其犯罪後態度等一切情狀，量處其有期徒刑5年6月。

復說明供被告犯罪所用之長約20幾公分、如磚塊般大小的堅硬鐵片1 個，並未扣案，被告亦陳稱該鐵片已丟棄在垃圾車上，無法找回（見偵字第27702號卷第3、4、6、7 頁），故毋庸宣告沒收。

經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認有殺人之犯意，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑。