臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3333,20120119,1

台灣高等法院刑事判決 100 年度上訴字第3333號
上 訴 人 黃立霖
選任辯護人 洪榮彬律師
陳麗玲律師
上 訴 人 黃柏琨
邱家隆
上二人共同
選任辯護人 邱鎮北律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣桃園地方法院99年度訴字第767 號，中華民國100 年6 月30日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28366號、99年度偵字第3544號、第12433 號、第19020 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃立霖明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍械、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有槍、彈之犯意，於民國97年間，在桃園縣桃園市○○路與大業路附近某網咖店，以新台幣（下同）2 萬5 千元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「大頭」之成年男子，購買具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個，以下簡稱改造手槍）、具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆及不具有殺傷力子彈2 顆，而自斯時起，同時非法持有上開具殺傷力之槍、彈。

二、99年4 月21日前之同年4 月間某日，黃立霖攜前揭槍、彈至桃園縣大園鄉五權村下埔75號劉文雄住處前空地，測試射擊1發（即前揭不具殺傷力之子彈其中1 顆），旋將該槍及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆、所餘不具有殺傷力之子彈1 顆併置手提袋內（該手提袋未扣案，無證據證明為黃立霖所有），交由劉文雄保管藏放，惟僅告知袋內有槍而未提及子彈。

劉文雄竟未經許可，基於寄藏槍枝之犯意，受黃立霖之託，保管前揭內置具有殺傷力之改造手槍1 支之手提袋（關於有殺傷力之子彈，無證據證明劉文雄知情而有寄藏之犯意），將之藏放於住處，而未經許可，寄藏該槍而持有之。

越3 、4 日，黃立霖向劉文雄取回，另藏放於其桃園縣桃園市○○○街85號1 樓住處（劉文雄寄藏部分，業經原審判決確定）。

三、99年4 月21日晚間9 時許，黃立霖之父親黃柏琨前往桃園縣大園鄉○○村○○路○ 段655 號許妙妃所經營之廣一飲食店，因檢舉違建糾紛，與許妙妃發生嚴重口角，並遭該店不詳年籍之店員夥同年籍不詳之人約20人包圍，雖經在場友人邱顯澍阻擋解圍，仍遭許妙妃之夫呂定麟（綽號「小呂」）毆打左耳及左臉頰。

黃柏琨憤而離去，因不甘受辱，隨即電話告知黃立霖其遭「小呂」毆打之情，欲對呂定麟報復，囑咐黃立霖前來，黃立霖乃將此情轉知邱家隆、真實姓名年籍不詳之成年人「A男」，邀同邱家隆、A 男前往教訓呂定麟，旋邱家隆先駕駛車牌2827－RY號自用小客車搭載黃立霖，依約前往廣一飲食店附近，與黃柏琨所駕駛之車牌9268－RR號自用小客車會合，由黃柏琨於同日晚間10時30分許，引領至桃園縣大園鄉○○村○○路○ 段720 號呂定麟、許妙妃之住處（其為草坪地及2 層樓之別墅，外設鐵捲門大門，別墅旁接連附設一搭有鐵皮屋頂之車庫），適見許妙妃住處電動鐵捲門徐徐下關，黃柏琨、黃立霖、邱家隆見機不可失，以一前一後方式，迅由鐵捲門處低身鑽入，黃立霖並於侵入車庫前即手持前揭槍、彈，其3 人入內後，發現呂定麟不在，僅許妙妃在家，黃立霖乃與黃柏琨、邱家隆基於共同恐嚇之犯意聯絡，而黃柏琨、邱家隆均明知黃立霖持槍、彈，基於利用黃立霖持槍、彈以達成威嚇目的之分工，與黃立霖共同非法持有該槍、彈及恐嚇之犯意聯絡，由黃立霖高舉槍枝（槍口朝上）欲開槍，因槍枝發生卡彈，黃立霖遂與邱家隆共同檢視槍枝，許妙妃上前搶槍，黃柏琨則予阻擋，嗣具有共同恐嚇犯意聯絡之某真實年籍不詳成年男子「Ａ男」駕駛車牌8188-KQ 車到場，下車進入車庫，見許妙妃欲搶槍而與黃立霖等人拉扯，黃立霖乃遞交槍枝予「A 男」，A 男非法持有槍彈，旋趁隙將槍枝交回黃立霖手上，由黃立霖在車庫內朝上射擊前揭剩餘之不具有殺傷力之子彈1 發，邱家隆隨即將該發子彈遺留地面上之彈殼拾放置於自己褲子口袋內，許妙妃乃奔出鐵捲門外撥打電話求救，邱家隆、A 男跟出，邱家隆與「A 男」合力欲將許妙妃拉回，拉扯不斷，邱家隆嗣立於門口四處張望，隨後進入許妙妃住家，再一前一後隨同黃立霖步出鐵捲門外，黃立霖再至草坪上朝別墅之金屬製大門射擊前揭具有殺傷力之制式子彈1 發，造成該大門之金屬表皮破裂、金屬門板內凹之彈孔痕跡，黃立霖並以腳踹許妙妃1 腳（未成傷），黃柏琨則對許妙妃恫稱：「妳很囂張嘛，敢跟我嗆聲」等語，以此等方式加害生命、身體、財產之事，共同恫嚇許妙妃，使許妙妃心生畏懼，致生危害於安全。

後黃柏琨、「A 男」各自駕駛原車，邱家隆則駕車搭載黃立霖一同離去。

黃立霖並將槍枝藏放於桃園縣桃園市○○路64巷停車場貨櫃屋後方處。

四、許妙妃旋報警指述黃柏琨涉案，經警調取現場監視錄影紀錄，查出邱家隆所駕駛車輛之車號，再依車籍資料循線調取邱家隆之照片供許妙妃指證而查獲邱家隆；

桃園縣政府警察局大園分局偵查隊小隊長劉俊宏員警，於案發翌日（22日）上午，至黃柏琨所經營桃園縣桃園市○○路之一十行油行查訪，雖未遇黃柏琨，經油行員工協助而與黃柏琨取得電話聯繫，在電話中要求黃柏琨出面投案，惟黃柏琨僅表示考慮後即掛斷，黃柏琨隨即打電話予黃立霖，黃立霖於電話中向黃柏琨表示願自首交槍，乃在有偵查犯罪權限之機關發覺其持有槍、彈及恐嚇犯罪前，委由黃柏琨，主動打電話向桃園縣政府警察局大園分局偵查隊小隊長劉俊宏自首上情，並引領警方於同日下午2 時30分許，在上開停車場內貨櫃屋後方處起獲前揭槍枝。

警方乃再至許妙妃住處採證，在該別墅之金屬製大門前方約10幾公尺處之草坪上，蒐得已擊發之口徑9mm （9 19mm）制式彈殼1 顆，在該金屬大門上發現彈孔，另在車庫地上拾得遭撞擊變形之彈頭銅包衣1 個。

五、案經桃園縣政府警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴（侵入住宅罪部分未據告訴、起訴）。

理 由

一、關於證據能力方面㈠上訴人即被告黃立霖、黃柏琨、邱家隆於原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，其自白出於任意性，並與事實相符（詳見後述），有證據能力。

㈡卷附之監視錄影畫面翻拍照片，係以機械之方式所留存之影像，非屬供述證據，無傳聞證據法則之適用，因該等照片與被告本案犯行具有關聯性，亦有證據能力。

㈢內政部警政署刑事警察局99年5月20日刑鑑字第0990055332號、99年5 月6 日刑鑑字第0990055325號鑑驗書，係由檢察機關事先概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，參酌刑事訴訟法第159條與該條修正理由及同法第206條之特別規定，應認該等鑑定報告有證據能力。

㈣被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查被害人許妙妃及被告黃立霖於偵查中之證述，以具結擔保其證言之真正，被告3 人及其辯護人均未釋明有何顯不可信之特別情形，許妙妃、黃立霖偵查中之證詞有證據能力。

㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告3 人及其等辯護人於本院準備程序及審理時均表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各相關證據資料製作時之情況，無不當取得之瑕疵，關於非供述證據部分，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，有證據能力，關於供述證據部分，依同法第159條之5 規定，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障。

二、認定被告犯罪之證據及理由㈠被告黃立霖、黃柏琨、邱家隆等人，因黃柏琨與被害人許妙妃發生口角衝突，在許妙妃開設之小吃店遭許妙妃之夫呂定麟毆打，彼3 人與真實姓名年籍不詳之成年男子「A 男」，至被害人許妙妃住處開槍射擊示威，被告黃柏琨並對許妙妃恫稱：「妳很囂張，敢跟我嗆聲」等情，業經證人許妙妃於警詢、偵訊證述明確（99年度偵字第12433 號卷第67 -70、115-116 頁），復經原審、本院勘驗現場監視錄影光碟勘驗無訛，有原審及本院勘驗筆錄在卷可參（原審卷二第130 頁反面- 第132 頁、本院100 年12月16日準備程序筆錄第2 頁），並有現場監視錄影翻拍照片107 張（偵卷第79-94 頁、原審卷二第135-171 頁）、桃園縣政府警察局大園分局刑案現場勘查報告（含刑案現場勘查紀錄表、現場勘查測繪圖、現場勘查採證照片24張、刑事案件證物採驗紀錄表）附卷可考。

㈡本件扣案槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑彈殼1 顆，認係已擊發之口徑9mm （9 19mm）制式彈殼1 顆；

送鑑彈頭1 顆，認係遭撞擊變形之彈頭銅包衣；

亦有該局99年5 月20日刑鑑字第0990055332號鑑驗書、99年5 月6 日刑鑑字第0990055325號鑑驗書在卷足憑（99年度偵字第12433 號卷第119 頁、原審卷四第72頁）。

㈢另被告黃立霖持有射擊之3 顆子彈，其中1 顆，依被告黃立霖自承係站立草坪上朝別墅之金屬製大門射擊，經警對該金屬材質大門採證，發現有金屬表皮破裂、金屬門板內凹之彈孔痕，該彈孔與草坪上採得之已擊發之口徑9mm （9 19mm）制式彈殼距離約有10幾公尺，有槍擊現場照片、現場勘察測繪圖（原審卷四第56、57頁）存卷，及證人即採證員警劉邦建之證述可稽（原審卷四第76-77 頁），黃立霖前揭擊發之1 顆制式子彈，既足以造成10幾公尺外之金屬材質大門破損，堪認該顆子彈均足以穿透人體皮膚，是該顆子彈具有殺傷力。

至其餘2 顆子彈（即分別在第一審被告劉文雄住處前空地、被害人許妙妃住處車庫內所射擊各1 顆），因無證據證明確有擊發造成物損人傷之情，依罪證有疑、利歸被告之法則，應認定不具殺傷力。

㈣被告各別自白或否認犯行，分述如下：⒈被告黃立霖部分：⑴有關共同持有槍彈部分，被告黃立霖於警詢、檢訊、原審、本院均坦承不諱（99年度偵字第12433 號卷第5-7 頁、第98頁、第130-132 頁、第140 頁、本院100 年12月2日準備程序筆錄第2 頁）。

⑵有關恐嚇部分，被告黃立霖雖於本院以未對被害人許妙妃說話為由，否認有恐嚇許妙妃意思，然被告黃立霖於檢訊陳稱：「（所以你開槍去現場開槍，是要嚇對方？）是，我是不要讓對方欺負我爸爸，是要嚇對方，不是要打對方。」

、「（對你所犯的持有槍枝罪及恐嚇罪是否認罪？）認罪」（99年度偵字第12433 號卷第132 頁），並於原審表示認罪（原審卷一第126 頁反面）。

按刑法第305條所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，致生安全上之危險與實害而言；

又所謂恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內（最高法院26年渝非字第15號判例、22年上字第1310號判例意旨參照）。

本案槍枝有殺傷力，被告黃立霖專程攜之赴被害人許妙妃住處，開槍射擊，並造成大門金屬表皮破裂、金屬門板內凹，示警意味濃厚，即屬對他人生命、身體、財產之惡害通知，致使被害人許妙妃心生畏懼，許妙妃證述事發後極為恐懼（99年度偵字第12433 號卷第116 頁），參以許妙妃於原審審理時不敢到庭作證等情（原審卷三第24頁），被告黃立霖恐嚇犯行，至為明確。

⒉被告黃柏琨部分：⑴有關共同持有槍彈部分，被告黃柏琨係因遭被害人許妙妃之夫呂定麟打傷，電話通知黃立霖前往被害人住處尋釁，已據被告黃柏琨自承無訛，並經同案被告黃立霖、邱家隆供證明確，被告黃柏琨遂自行駕車，並引領邱家隆、黃立霖等人至被害人許妙妃住處，亦經原審、本院勘驗現場監視錄影光碟查明無誤，有原審、本院勘驗筆錄在卷可考（原審卷二第132 、133 頁，本院100 年12月16日準備程序筆錄第2 頁），可見被告黃柏琨並無不能自行就醫而需他人搭載之情事，若被告黃柏琨僅欲就醫，儘可直接自行駕車前往醫院，或請在場友人邱顯澍陪同，或報警，甚至叫救護車，在在均足徵被告黃柏琨通知被告黃立霖前來，自始即基於共同尋釁犯意。

再本院準備程序勘驗時，於監視錄影畫面第4 鏡頭22時32分12秒至40秒，被告黃柏琨於黃立霖開槍恐嚇被害人許妙妃時，均在場甚至出手拉扯許妙妃，並於同一鏡頭22時33分40秒起，被告黃柏琨與被告黃立霖（持槍）先往被害人許妙妃住處右邊房間搜尋，返回車庫後再往左邊房間搜尋，又往原右邊房間搜尋約30秒鐘，最後兩人才一起回車庫等情（本院卷第55頁），更徵被告黃柏琨確有與黃立霖等人共同持槍之犯行無疑。

⑵就恐嚇部分，被告黃柏琨雖一度否認犯罪，於警詢、偵查及原審準備程序辯稱：我打電話是要叫我兒子送我去醫院，我不知道黃立霖帶槍，我也沒有恐嚇許妙妃的意思云云（99年度偵字第12433 號卷第30、124 頁、原審卷一第155 頁反面），然被告黃柏琨在黃立霖開槍後，確有隨即言詞恫嚇被害人許妙妃之舉，已據被告黃柏琨於偵訊中自承：「（問：你有向被害人說『妳很囂張嗎，敢跟我嗆聲』？）有」等語明確（99年度偵字第12433 號卷第125 頁），顯見被告黃柏琨所辯，並無恐嚇許妙妃犯意云云，並非實在。

⑶尤其，被告黃柏琨於原審就共同持有槍彈、恐嚇罪名均予認罪（原審卷三第41、42頁），核與前揭事實相符。

被告黃柏琨犯行，堪以認定。

⒊被告邱家隆部分：⑴有關共同持有槍彈部分：①被告邱家隆固坦認於上揭時地，因被告黃立霖告知其父遭人打傷，而駕車搭載被告黃立霖到場，並隨同黃立霖進入被害人許妙妃住處鐵捲門內，目睹黃立霖持槍、開槍，再駕車搭載黃立霖離去等情，惟矢口否認有何共同持槍、恐嚇犯行，辯稱：是黃立霖下車後拿出槍來，我才知道黃立霖有帶槍，我沒有撿子彈，雖有聽黃立霖說槍枝卡彈，但我沒有與黃立霖一起檢視槍枝卡彈，也沒有恐嚇被害人許妙妃的意思云云。

②被告邱家隆駕車搭載黃立霖抵達被害人許妙妃住處門外，見黃立霖下車拿出手槍，侵入鐵捲門內，邱家隆仍隨同進入，此為被告邱家隆於偵查中坦承：「…到被害人家，黃立霖下車，我也下車，就看到黃立霖從包包裡拿一把槍、往門開槍。」

（99年度偵字第12433 號卷第134 頁）；

依監視錄影畫面，被告邱家隆開車搭載黃立霖至被害人許妙妃門外，鐵捲門徐徐下關，黃柏琨、黃立霖、被告邱家隆排成一列，黃柏琨立於第一位，黃立霖持槍次之，被告邱家隆緊隨黃立霖之後，其3 人迅速衝入室內，如黃柏琨欲行就醫，應赴醫院診所，不會至私人住宅，如一般友人互訪，應正大光明從容進入，不會在鐵捲門關下之時，匆匆進入，被告邱家隆卻彎腰隨同進入，其顯有不法意圖；

再依監視錄影畫面，第4 鏡頭於22時32分25秒至22時32分44秒，黃立霖槍枝發生卡彈，邱家隆確有與黃立霖一同檢視槍枝，而黃立霖在車庫內朝上射擊，彈殼掉落於地面，邱家隆確有撿拾該彈殼拾起置於其褲子口袋之情事，又第1鏡頭於22時34分00秒至40秒，被告邱家隆與「A 男」在門外合力欲將奔出門外呼救之許妙妃拉回，嗣獨自一人於門口四處張望，注視四方有否外人出現，隨後更進入被害人住家，再一前一後隨同黃立霖步出門外，並由被告邱家隆開車載被告黃立霖離去之情節，已據原審及本院勘驗現場監視錄影光碟查明無訛，有原審及本院勘驗筆錄在卷可稽（原審卷二第130-133 頁、本院100 年12月16日準備程序筆錄第2 頁），其儼然以手下角色參與分工，此與黃立霖於偵訊中結證：「是子彈掉在地上，邱家隆幫我撿起來。

」（99年度偵字第12433 號卷第140 頁）、「（問：所以邱家隆與你爸爸都知道你有帶槍到現場？）在我還沒開槍時，就知道我有帶槍」情節相符（99年度偵字第12433 號卷第132 頁），亦與被害人許妙妃指證：黃立霖拿槍，跟他爸爸黃柏琨、邱家隆要進來，我把他們推出去，他們還是從大門衝進來，我從大門旁邊的小門出來叫救人，後來就聽到開槍的聲音等情相吻合（99年度偵字第12433 號卷第115 頁）。

按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135 號 判例參看）。

被告邱家隆知悉黃立霖持有槍彈，仍一同衝入被害人許妙妃住處，並檢視槍枝、撿拾彈殼，於案發經過始終未曾離去，最後並護送及駕車搭載黃立霖離去，其有相互利用黃立霖之行為，以達其犯罪之目的，邱家隆有共同非法持有槍彈之犯意聯絡及行為分擔至明。

縱被告邱家隆與黃柏琨無直接聯絡，因係透過黃立霖連結共同犯罪，依法仍為共同正犯。

⑵有關恐嚇部分，被告邱家隆搭載黃立霖到場之前，即已知悉黃柏琨遭打傷，被告邱家隆顯然自始即基於共同尋釁犯意前往；

依監視錄影畫面，被告邱家隆開車搭載黃立霖至被害人許妙妃門外，鐵捲門徐徐下關，被告邱家隆緊隨黃立霖持槍彎腰衝入室內，期間並有共同檢視卡彈、獨自拾取彈殼，於黃立霖、黃柏琨等人施恐嚇之時，均在場環伺，縱在旁未出一語，亦增添加害人之人數，並助長聲勢，顯係相互利用黃柏琨、黃立霖之行為，以達其恐嚇之分工，其恐嚇犯行亦堪認定。

㈤關於A 男參與程度，據被害人許妙妃證稱，有3 部車輛抵達現場，依現場監視錄影畫面，亦復如此，而A 男如無本件被告黃立霖相邀，不會無故至被害人許妙妃住家，且進入被害人許妙妃車庫，並在被害人許妙妃與黃立霖拉扯及搶槍之時，A 男一度受黃立霖之託，保管槍彈，在被害人許妙妃住處路邊空地，A 男又與邱家隆拖拉被害人許妙妃。

足見A 男與本件被告有犯意聯絡、行為分擔。

三、論罪之說明㈠按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若以之犯他罪，兩罪間關係如何，端視其開始持有之原因為斷。

如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；

如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，其持有槍、彈之同時亦係犯該特定之罪時，自可依想像競合犯之規定，論以一罪；

如於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第5556號判決意旨參照）。

㈡核被告黃立霖所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

被告黃立霖在97年間即購得上開具有殺傷力之槍、彈，迨98年4 月21日，始因黃柏琨與被害人許妙妃之夫發生怨隙，而夥同黃立霖等人至被害人許妙妃住處開槍射擊恐嚇，則被告黃立霖以一行為同時持有具殺傷力之改造手槍、子彈，為一行為觸犯數罪之想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，與其所犯刑法第305條之恐嚇罪，因係出於先後可分之各別犯意，具有獨立性，應予分論併罰。

㈢核被告黃柏琨、邱家隆、A 男所為，亦均係犯係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

查被告黃柏琨、邱家隆、A 男係明知黃立霖持有槍彈進入被害人許妙妃住處，仍與黃立霖或一同或先後進入被害人許妙妃住處，利用黃立霖持有槍彈、射擊洩忿、恐嚇他人，顯以一持有槍、彈行為，緊密實行恐嚇犯行，屬於同時觸犯非法持有改造手槍、子彈及犯恐嚇罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定從較重之非法持有改造手槍罪處斷。

㈣公訴意旨雖未敘及被告黃立霖、黃柏琨、邱家隆非法持有子彈罪行，惟此部分與前揭經起訴論罪科刑之非法持有改造手槍罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，此部分罪名業經原審當庭告知被告3人（原審卷四第85 頁），法院得一併審理，附此敘明。

㈤被告黃立霖、黃柏琨、邱家隆、「A 男」，就上揭99年4 月21日非法持有槍彈及恐嚇被害人許妙妃之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告黃立霖於99年4 月間利用不知情之劉文雄，非法持有子彈，屬間接正犯。

㈥被告邱家隆前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以98年度訴字第976 號判決轉讓第三級毒品3 罪，各處有期徒刑5月，定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於99年3 月24日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈦犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，此係刑法關於自首減刑之特別規定。

按刑法自首減刑之規定，本為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人之所悔悟而設，故犯人就其犯罪行為苟已到官自首，縱令對於犯罪之原因未肯盡情披露，仍不失有自首之效力（最高法院22年上字第4502號判例參照）。

亦即自首以告知犯罪為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要。

又犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，且不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；

至於自首後對於審判中對其犯罪「事實」有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據（最高法院63年度台上字第1101號判例、84年度台上字第829 號判決參照）。

查被告黃立霖於99年4 月22日，在有偵查權限之機關發覺上開持有槍彈、恐嚇犯罪前，即委由黃柏琨主動打電話向大園警察分局偵查隊小隊長劉俊宏供出其持有槍彈、恐嚇之犯行，並引領警方在停車場內起獲本件槍枝，為證人劉俊宏於原審審理時證述：我是根據被害人許妙妃報案指認黃柏琨涉案後，我在99年4 月22日早上到黃柏琨經營的油行找黃柏琨，當時黃柏琨不在油行，我請油行員工以電話聯絡上黃柏琨，我親自跟黃柏琨通話，我向他說明他涉及許妙妃住處的槍擊案件，黃柏琨說他知道，之後電話就掛了，約過2 、3 個小時後，當時我已經回到大園分局偵查隊辦公室，我又跟黃柏琨電話聯絡上，我忘記這1 次是我打給黃柏琨還是黃柏琨打給我的，我有問黃柏琨到底何時要出來投案，黃柏琨就主動說開槍的人不是他，是他兒子黃立霖，黃立霖願意主動到案說明，並要交出槍枝，所以我們就約當天超過中午的時間到桃園市○○路停車場取槍，是黃立霖到停車場內取出槍枝等語（原審卷三第242 頁），是被告黃立霖確有自首上開持有槍枝、恐嚇犯罪無誤，爰就被告黃立霖非法持有槍彈部分依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、恐嚇罪部分依刑法第62條前段，減輕其刑。

㈧又按槍彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

所謂「供出槍砲、彈藥、刀械之來源」，係指具體供出上游槍械之來源而言，如僅供出共犯，即不得依前開規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第5469號判決意旨參照）；

且所謂查獲，係指依其自白，查獲槍砲、彈藥、刀械之來源及去向而言，不包括自己被查獲之情形在內（最高法院100 年度台上字第1687號判決參照）。

查黃立霖與黃柏琨係共同正犯，被告黃柏琨雖自白犯罪，仍與上開規定不符，雖被告黃立霖有供稱槍枝來源，但並非因此查獲或防止重大危害治安事件之發生。

是被告黃柏琨、黃立霖均與上開減刑規定不符，難據以減刑。

四、原判決之評斷原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（非法持有改造手槍罪）、同條例第12條第4項（非法持有子彈罪）、刑法第305條（恐嚇危害安全罪），論被告3 人所為，係犯上開3 罪，其中被告黃立霖所犯非法持有改造手槍罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯關係，從較重之非法持有改造手槍罪處斷，並與恐嚇罪，合併處罰；

被告黃柏琨、被告邱家隆所犯3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 前段規定從較重之非法持有改造手槍罪處斷。

並說明被告黃立霖自首其犯罪，被告邱家隆係累犯，分別減輕或加重其刑，及說明被告3人與A 男為共同正犯。

審酌「邇來國內槍枝氾濫，擁槍自重者愈趨增多，每每成為治安死角，造成守法大眾人心惶惶，被告黃立霖竟非法持有具殺傷力之槍、彈，實已不該，又被告黃立霖、黃柏琨、邱家隆僅因黃柏琨遭毆，竟共同持槍射擊恐嚇，嚴重破壞社會秩序及影響治安，雖與被害人許妙妃達成和解，有和解書可查（99年度偵字第12433 號卷第141 頁），惟所造成被害人許妙妃精神受創之程度非輕，被告等犯罪所生之危害難謂不鉅，以及被告黃立霖、黃柏琨均坦認犯行之犯後態度，被告邱家隆仍未見悔意，及其等犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、持有之時間長短、具有殺傷力之槍、彈之數量不多等一切情狀」，就被告黃立霖非法持有改造手槍部分，處有期徒刑2 年2 月，併科罰金4 萬元，恐嚇部分，處有期徒刑5 月，定應執行有期徒刑2 年6 月，併科罰金4 萬元；

就被告黃柏琨部分，判處有期徒刑3 年4 月，併科罰金5 萬元；

就被告邱家隆部分，判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金5 萬元；

並以所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，另說明扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至被告黃立霖已擊發之具有殺傷力之子彈1 顆，因已擊發，已不具殺傷力，暨其另擊發之不具殺傷力子彈2 顆，均非違禁物，無從宣告沒收。

其認事用法，核無不合，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，並無失之過重情形。

五、上訴之評斷㈠被告3 人上訴，或主張不知情，或主張無恐嚇犯行，不足採信，本院業已說明如上，此部分上訴為無理由。

㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

查槍枝具有強大殺傷力，足以致人於死或重傷，而擁槍自重者愈趨增多，每每成為治安死角，造成社會大眾不安，被告黃立霖竟長期非法持有具殺傷力之槍、彈，並予以試射，伺機使用，更因細故，邀同邱家隆等人登門尋釁，當眾開槍，嚴重破壞社會秩序，被告黃柏琨不知勸誨其子黃立霖守法，僅因細故，即夥同黃立霖等人，集體施暴，助長暴力，被告邱家隆有轉讓毒品記錄，甫於99年3 月24日易科罰金執行完畢，不知悛悔，僅1 個月，即犯下本案，事前搭載黃立霖前往，事後載黃立霖離開，犯後未坦承全部犯行，其3 人雖與被害人許妙妃達成和解，惟所造成之損害非輕，原審量刑並未偏執一端，失之過重，此部分上訴亦無理由。

㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，或犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字1165號判例、51年台上字第899 號判例參看）。

查具有殺傷力之槍、彈，對社會風氣及社會治安危害重大，鑑於近來國內槍枝氾濫，嚴重危害社會治安，政府乃嚴加查緝，被告黃立霖、黃柏琨、邱家隆僅因黃柏琨遭呂定麟毆打，竟共同持具有殺傷力之改造槍枝、子彈，恣意至被害人住處射擊，嚴重威脅他人生命、身體、財產安全，並危害社會公安，依其犯罪之情狀，尚難認其行為有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般人同情。

被告辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑，礙難准許。

㈣綜上，本件上訴，為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
被告黃立霖非法持有槍彈部分及被告黃柏琨、邱家隆部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告黃立霖恐嚇部分，不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。