臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3385,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3385號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃鴻文
選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第958號，中華民國100年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第11874號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃鴻文持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。

扣案如附表編號二所示之毒品均沒收銷燬之；

包裝如附表編號二所示毒品之包裝袋肆個、扣案如附表編號一所示之毒品及包裝該毒品之包裝袋拾個均沒收。

事 實

一、黃鴻文明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品；

愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，非經許可，均不得擅自持有，竟意圖供己舉辦生日派對助興施用，而於民國100年5月27日下午9時30分許，在臺北市○○區○○街與林森北路交叉路口，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小四」之成年男子（以下逕稱「小四」），以新臺幣（下同）12,000元之價格，購入如附表編號2所示含有第二級毒品MDMA成分之藥錠共4包，並同時以85,000元之價格，購入如附表編號1所示含有第三級毒品愷他命成分之細晶體共10包，而自斯時起非法持有之。

嗣黃鴻文於100年5月27日下午11時20分許，駕車行經適警正在執行酒測勤務之臺北市中山區○○○路與德惠街交叉路口時，因形跡可疑，且其車內散發施用愷他命後之濃厚氣味，為警攔檢盤查，經其同意搜索後，為警扣得其所有如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。

經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告黃鴻文、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告黃鴻文於原審及本院審理時坦承在卷，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵查卷第14頁至第18頁）、扣押物品照片17張（見偵查卷第20頁至第23頁）附卷可稽，及如附表編號1所示之第三級毒品愷他命10包、如附表編號2所示之第二級毒品MDMA4包扣案可佐。

又扣案如附表編號1、編號2所示之物，經送鑑定之結果，各含有如附表編號1、編號2「鑑驗結果成分欄」所示之毒品成分（各別之數量、重量均詳見附表）之情，亦有如附表編號1、編號2「鑑定書欄」所示之鑑定書各1紙存卷可參，堪認被告前開出於任意性之自白與事實相符，被告上開持有第二級毒品MDMA，與法定數量以上第三級毒品愷他命之犯行均堪以認定。

二、公訴意旨雖認被告於上開時、地，以85,000元之價格向「小四」購入如附表編號1所示愷他命10包之行為，涉犯違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，並以被告於偵查中之供述、扣案如附表所示之物、內政部警政署刑事警察局100年6月22日刑鑑字第1000072872號鑑定書為其主要論據。

然訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊於上開時、地購入持有前揭愷他命之目的，係因幾日後即為伊之生日，伊準備要開生日派對，因本身有施用愷他命之習慣，且考量要施用愷他命助興，及一次購買大量愷他命之價格較分次購買划算，才會於上開時、地，以上開價格向「小四」購入如附表編號1所示之10包愷他命，以備施用之需，伊絕無販賣意圖等語。

經查：

(一)被告於100年5月27日下午9時30分許，在臺北市○○區○○街與林森北路交叉路口，向「小四」以85,000元購入如附表編號1所示之細晶體共10包，而自斯時起非法持有之，嗣為警查獲等事實，業據本院認定如前，且扣案如附表編號1所示之細晶體共10包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，總毛重429.07公克，驗餘總淨重422.58公克，驗前總純質淨重約414.27公克，均含有第三級毒品愷他命之成分，有該局100年6月22日刑鑑字第1000072872號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第62頁），然此客觀上僅能證明被告持有第三級毒品純值淨重達法定數量20公克以上之犯行，尚難遽斷被告主觀上有意圖販賣之犯意。

又被告於警詢、偵查及原審審理時，始終均供稱：伊於上開時、地購入持有扣案如附表編號1所示之愷他命，係為供舉辦生日派對助興施用等語一致（見偵查卷第10頁、第45頁、原審卷第35頁反面），從未供述其有欲將前揭扣案愷他命販賣與他人以營利之計畫或已將扣案愷他命販賣與他人之情事，本院自無從憑被告於警詢、偵查及原審審理時之供述，認定被告有何販賣本案第三級毒品愷他命，或購入本案第三級毒品愷他命後另行起意販賣之意圖。

再觀諸被告確有施用愷他命之惡習，每天平均約施用5公克至10公克愷他命之情，業據被告供明在卷（見偵查卷第10頁、第73頁，原審卷第29頁），且被告本案為警查獲後所採集之尿液，經送鑑驗結果，確實驗出愷他命類陽性反應之情，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年6月13日濫用藥物檢驗報告1張在卷足憑（見偵查卷第61頁）。

從而，被告於上開時、地向「小四」購買而持有如附表編號1所示之第三級毒品愷他命，雖較一般施用毒品者所購買之數量為多，惟被告既有施用愷他命之慣行，此次復為舉辦生日派對供施用助興，其為避免分次購買增加為警查獲之風險，兼及一次大量購買之單價相對較便宜，而一次購買數量較多之愷他命，尚難認有何顯然悖於常情之處。

另以被告上開所供稱其平日施用之劑量計算，前揭扣案之愷他命數量僅能供其施用1個半月至3個月左右，應無公訴人所指毒品存放過久恐會受潮產生化學變化，導致毒品變質無法施用之情，是被告辯稱購入扣案之愷他命係為供己施用，並非全然無據。

(二)按意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣後始意圖販賣而言，故被告如非以意圖販賣而販入，而係以其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣，待價而沽而持有毒品，即為本罪之法定之犯罪構成要件，自須有積極嚴格之證明，檢察官須負舉證責任，並指出證明方法，始為適法。

查本件卷內並無任何人證或物證足資認定被告購入毒品後有販賣牟利之意圖，且未查有任何可疑與被告販賣毒品有關之帳冊、名單等書面資料，況持有毒品之原因不止一端，或因製造、運輸而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，而被告自100年5月27日下午9時30分許向「小四」購入扣案之第三級毒品愷他命而持有時起，迄同日下午11時30分許為警查獲時止，其持有扣案第三級毒品愷他命之時間累計未逾2小時，為時甚短，公訴人並未對被告於持有扣案第三級毒品愷他命後，究竟於何時、何地、因何原因將「單純持有」扣案第三級毒品愷他命之意思，變更為「意圖販賣而持有」扣案第三級毒品愷他命之主觀犯意，及被告有何販賣計畫及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出積極之證據，且員警僅係查獲被告持有毒品，並未查獲被告確有販賣或意圖販賣毒品之情事，自難僅因被告持有扣案第三級毒品愷他命數量較多，即遽認被告有營利販賣第三級毒品愷他命之意圖。

(三)雖被告為警查獲時，尚扣得電子磅秤1台及夾鏈袋24個，惟被告辯稱：該電子磅秤係伊所有，為免購買毒品時遭人偷斤減量所用，而夾鏈袋係伊購得毒品時藥頭所給等語，本院審酌毒品交易為法令所禁止之事，政府查緝甚嚴，且其價格高昂，被告辯稱為免販毒者所交付之毒品份量不實，而自行準備電子磅秤等語，非無可信；

又本件扣案之夾鏈袋僅24 個，並非大量，與一般販毒者經查獲時動輒查扣數10至數百個夾鏈袋之情尚有所不同，是亦難僅以此認定被告主觀上有販賣之意圖。

三、綜上所述，被告究否確有販賣扣案第三級毒品愷他命予他人，或係基於販賣營利之意圖而購入扣案之第三級毒品愷他命或有將「單純持有」扣案第三級毒品愷他命之意思，變更為「意圖販賣而持有」扣案第三級毒品愷他命之主觀犯意，均尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行。

此外，復查無其他積極證據證明被告持有扣案之第三級毒品愷他命，係基於販賣營利之意圖而為，揆諸首揭法律規定與說明，依本院現有之卷證資料，應僅得認定被告持有扣案法定數量以上第三級毒品愷他命之犯行，事證明確。

四、按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；

愷他命為同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，均不得非法持有。

是核被告就持有扣案如附表編號2所示之第二級毒品MDMA；

持有扣案如附表編號1所示法定數量以上之第三級毒品愷他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，與同條第5項之持有法定數量以上第三級毒品罪。

被告以一持有行為同時持有上開扣案之第二級毒品MDMA，及法定數量以上之第三級毒品愷他命，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有法定數量以上第三級毒品罪處斷。

公訴人起訴意旨認被告持有扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命部分，係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，已如前述，惟其起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條。

原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。

本件被告持有愷他命部分，因尚無證據證明被告有販賣意圖，而難構成毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟意圖販賣而持有第三級毒品與持有法定數量以上之第三級毒品，雖係以行為人主觀上犯意而為認定之依據，然其犯罪構成要件，毒品危害防制條例分別規定於第5條第3項與第11條第5項，應為獨立之不同犯罪構成要件，而非屬高低度行為或事實擴張、減縮，原審誤以此為事實之一部減縮而未變更起訴法條，即有未合。

㈡按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，固屬法院裁判時得依職權裁量之事項。

惟法院行使此項裁量職權時，必須符合所適用之法規之目的，更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，即應受比例原則等一般法律原則之支配；

此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。

查毒品具有成癮性及濫用性，對社會具相當危害，本件被告除持有第二級毒品MDMA外，尚持有數量龐大之第三級毒品愷他命，雖並無證據證明被告有伺機販賣之意圖，惟對國家社會之安全仍造成潛在之危險性，原審遽為緩刑宣告，容有未當，公訴人上訴意旨執此指摘原審諭知緩刑不當，為有理由，雖公訴人另認被告持有第三級毒品部分應係伺機尋找購毒者而持有之云云，並無足取，已如前述，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告明知MDMA為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，仍為供己施用而購買持有之，復不思戒除愷他命毒癮，反再次為滿足一己毒癮而同時購入扣案之大量愷他命，顯未能自我克制，本應予以嚴厲非難，惟念其犯後對於持有扣案毒品乙事均始終坦承，且深表悔悟之良好犯後態度，兼衡其自述當時係在酒店擔任幹部，始沾染施用毒品惡習，且難以脫離，惟目前已覓得正當工作，脫離酒店聲色場所，復有年約5歲及2歲之幼子亟待其扶養之生活狀況，有薪資工作收入證明1張、戶口名簿1份、贍養費收據1紙附卷可稽（見原審卷第44頁至第47頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又扣案如附表編號2所示之淺藍色圓形藥錠4包，含有第二級毒品MDMA之成分（總淨重13.86公克，總驗餘淨重13.59公克），已如前述，均屬查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。

至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

而包裝上開毒品之包裝袋共4個，均具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，均屬供被告犯本案犯罪所用之物，且該等包裝袋連同袋內盛裝之上開毒品均屬被告所有之情，業據被告供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定，就該包裝袋4個均予諭知沒收。

另毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；

同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言（最高法院9年度台上字第727號、96年台上字第884號判決意旨參照、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有扣案如附表編號1所示數量之第三級毒品愷他命（驗前總毛重429.07公克，驗餘總淨重422.58公克，驗前總純質淨重414.27公克），其總純質淨重既已逾20公克，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。

而鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

又包裝上開愷他命之包裝袋共10個，均具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，自均屬供被告犯本案犯罪所用之物，且該等包裝袋連同袋內盛裝之上開毒品均屬被告所有之情，業據被告供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定，就該包裝袋10個均併予諭知沒收。

至扣案如附表編號3所示之夾鍊袋24個，均係藥頭所給供被告為控制其每次施用毒品數量，而預備作分裝使用；

如附表編號4所示之電子磅秤1台，乃被告為供秤量分裝其每次施用毒品數量及確認購入毒品數量有無短少之用；

如附表編號5所示之行動電話共3支，均係被告平日聯絡私誼或工作所用等情，亦據被告供明（見原審卷第29頁、偵查卷第73頁），且依卷內證據復無法證明該等扣案物與被告本案持有毒品之犯行間有何關聯，而沒收既屬從刑之一種，依主從不可分原則，自應附隨於主刑而同時宣告之，上開物品既均無法證明與被告犯本案持有毒品之犯行有關，爰均不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────┬──────┬───┬─────────────┬──────┬──────┐
│      │            │  贓證物品  │      │鑑     驗     結     果   │            │            │
│編  號│扣押物品名稱│            │數  量│                          │毒品沒收之依│   鑑定書   │
│      │            │  清單編號  │      ├───────┬─────┤據          │            │
│      │            │            │      │重          量│成      分│            │            │
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│      │            │臺北市政府警│10包  │總毛重429.07公│均檢出第三│刑法第38條第│內政部警政署│
│      │ 白色細晶體 │察局中山分局│      │克，驗餘總淨重│級毒品愷他│1項第1款。  │刑事警察局10│
│  1   │            │100年度青字 │      │422.58公克，驗│命成分。  │            │0年6月22日刑│
│      │            │第616號扣押 │      │前總純質淨重  │          │            │鑑字第100007│
│      │            │物品清單編號│      │414.27公克。  │          │            │2872號鑑定書│
│      │            │1（見偵查卷 │      │              │          │            │（見偵查卷第│
│      │            │第67頁）    │      │              │          │            │68頁至第69頁│
│      │            │            │      │              │          │            │）          │
│      │            │            │      │              │          │            │            │
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│      │            │臺北市政府警│4包   │總淨重13.86公 │均檢出第二│毒品危害防制│內政部警政署│
│      │            │察局中山分局│      │克，驗餘總淨重│級毒品MDMA│條例第18條第│刑事警察局10│
│  2   │淡藍色圓形藥│100年度青字 │      │13.59公克。   │成分。    │1項前段。   │0年6月22日刑│
│      │錠          │第616號扣押 │      │              │          │            │鑑字第100007│
│      │            │物品清單編號│      │              │          │            │2872號鑑定書│
│      │            │2（見偵查卷 │      │              │          │            │（見偵查卷第│
│      │            │第67頁）    │      │              │          │            │68頁至第69頁│
│      │            │            │      │              │          │            │）          │
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│      │            │臺北市政府警│      │              │          │依卷內證據無│            │
│      │            │察局中山分局│24個  │ 無。         │ 無。     │法證明該等扣│ 無。       │
│  3   │ 夾鍊袋     │100年度藍字 │      │              │          │案物與被告本│            │
│      │            │第619號扣押 │      │              │          │案持有毒品之│            │
│      │            │物品清單編號│      │              │          │犯行有關，爰│            │
│      │            │3（見偵查卷 │      │              │          │均不諭知沒收│            │
│      │            │第54頁）    │      │              │          │。          │            │
│      │            │            │      │              │          │            │            │
│      │            │            │      │              │          │            │            │
│      │            │            │      │              │          │            │            │
│      │            │            │      │              │          │            │            │
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│      │            │臺北市政府警│      │              │          │依卷內證據無│            │
│      │            │察局中山分局│1台   │ 無。         │ 無。     │法證明該等扣│ 無。       │
│  4   │ 電子磅秤   │100年度藍字 │      │              │          │案物與被告本│            │
│      │            │第619號扣押 │      │              │          │案持有毒品之│            │
│      │            │物品清單編號│      │              │          │犯行有關，爰│            │
│      │            │2（見偵查卷 │      │              │          │不諭知沒收。│            │
│      │            │第54頁）    │      │              │          │            │            │
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│      │門號00000000│臺北市政府警│      │              │          │依卷內證據無│            │
│      │80、00000000│察局中山分局│各1支 │ 無。         │ 無。     │法證明該等扣│ 無。       │
│  5   │12、00000000│100年度藍字 │      │              │          │案物與被告本│            │
│      │80號之行動電│第619號扣押 │      │              │          │案持有毒品之│            │
│      │話（均含SIM │物品清單編號│      │              │          │犯行有關，爰│            │
│      │卡1張）     │1（見偵查卷 │      │              │          │不諭知沒收。│            │
│      │            │第54頁）    │      │              │          │            │            │
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