臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3449,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3449號
上 訴 人
即 被 告 林義誠
選任辯護人 黃柏承律師
陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第147號，中華民國100年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第27417號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林義誠轉讓第三級毒品，處有期徒刑壹年貳月。

未扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案轉讓第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、林義誠於不詳時間，在桃園市凱悅KTV 附近，以每包新台幣（下同）500 元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「小康」之成年男子購入不詳數量之第三級毒品愷他命（俗稱K 他命），供自己施用，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟於民國99 年10月10日上午6時21分10秒，因饒永廷（業經檢察官另為不起訴處分）、胡長銘（業已死亡）欲施用第三級毒品愷他命，即由饒永廷、胡長銘持胡長銘所有之0000000000 號行動電話，撥打林義誠所有之0000000000 號行動電話，表示欲購買愷他命之意，林義誠即基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於電話中同意以1000元之原價轉讓愷他命2 小包予饒永廷、胡長銘，隨後並駕駛其所有車牌號碼5339-ZB號自用小客車，於同日上午7時4分42秒至7分20秒間之某時，至桃園縣蘆竹鄉○○路○段97之9號「比佛利汽車旅館」207號房前，將愷他命2小包交付予饒永廷、胡長銘，並收取1000 元價金。

嗣於同日下午1時許，胡長銘、黃思瑜、詹勳杰在「比佛利汽車旅館」第207 號房內因一氧化碳中毒死亡，警方乃調閱旅館內監視器，發現林義誠所駕車號5339-ZB 號自用小客車曾至旅館內交付物品予饒永廷、胡長銘，始循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於原審言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本判決所引用之各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除證人饒永廷於警詢及偵查中之陳述外（詳後述），檢察官、被告及辯護人均表示無意見或有證據能力（見原審審訴字卷第19頁背面、原審訴字卷第56頁背面至第60頁），而未於原審言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力，而得採為認定事實之基礎。

二、證人饒永廷於警詢之陳述部分：按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人饒永廷於警詢所為之陳述，為被告林義誠以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告李義誠之辯護人於原審審理中對於上開證人警詢筆錄之證據能力有所爭執（見原審審訴字卷第19頁背面），公訴人又未舉出上開警詢筆錄有何刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之情形，是依上開規定，證人饒永廷於警詢之陳述無證據能力。

三、證人饒永廷於偵查中之陳述部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上屬審判外陳述，其證據能力之有無亦應適用傳聞證據原則排除及例外容許法則。

又同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；

而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，即屬合法（最高法院100 年台上字第4208號判決意旨參照）。

本件證人饒永廷原係遭桃園縣政府警察局蘆竹分局以共同被告之身分移送偵查（見偵卷第一卷第1 頁刑事案件報告書），於偵查中檢察官係以被告身分訊問（見偵卷第一卷第127、129至130頁、偵卷第二卷第85 至87頁），然於原審審理中，業經原審以證人身分傳喚到庭進行交互詰問程序，並經被告及其辯護人為反對詰問（見原審訴字卷第18至28頁），被告於憲法所賦予之基本訴訟權既已獲保障，且亦查無有何顯不可信之情況，則證人饒永廷於偵查中以共同被告身分未為具結所為之陳述，亦有證據能力，得為本案判決認定事實之基礎。

貳、實體部分

一、訊據被告林義誠坦承於不詳時間，在桃園市凱悅KTV 附近，以每包500 元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「小康」之成年男子購入不詳數量之第三級毒品愷他命，供自己施用，另於99 年10月10日上午7時4分42秒至7分20秒間之某時，駕駛其所有車號5339-ZB號自用小客車至比佛利汽車旅館207號房前，將愷他命2 小包交付予饒永廷、胡長銘並收取現金1000元之事實，惟辯稱：當日饒永廷打電話給伊欲償還前所積欠之1000元，還款完畢後順便問伊身上有無愷他命，伊說有，就拿出來給他們云云，惟查：㈠被告自承有於99年10月10日上午7時7時4分42秒至7分20秒間之某時，駕駛其所有車號5339-ZB 號自用小客車至比佛利汽車旅館207號房前，將愷他命2小包交付予饒永廷、胡長銘並收取現金1000元之事實，核與證人饒永廷於偵查中以共同被告身分所為之陳述（見偵卷第一卷第85至86頁、偵卷第二卷第129頁）及證人胡天恩於偵查中具結後所為之證述相符（見偵卷第二卷第128 頁），復有比佛利汽車旅館監視器錄影畫面（偵卷第一卷第27 至29頁）、車號5339-ZB號自用小客車車輛詳細資料報表（偵卷第一卷第43頁）等附卷可稽，被告有於99 年10月10日上午7時4分42秒至7分20秒間之某時，在比佛利汽車旅館207號房前將愷他命2小包交付予饒永廷、胡長銘並收取現金1000元之事實，即堪認定。

㈡證人饒永廷於99年10月14日本案事發未久時，於偵查中陳稱：被告當天有賣兩包愷他命1000元給伊，已經給他1000元。

伊有聽說被告有在賣毒品。

伊與胡長銘當日是在電話中就直接跟被告說要買毒品，有叫被告先帶2 包過來等語（見偵卷第一卷第85至86頁），核與其於99年11月17日於偵查中陳稱：伊沒有向其他人收錢，是胡長銘說要買毒品，胡長銘要伊先問看看有沒有人有毒品，結果問到被告有毒品，胡長銘有跟伊下去拿等語（見偵卷第二卷第129至130頁），及於原審100年4月12日審理時結證稱：伊在99 年10月10日早上6時21分10秒有在比佛利汽車旅館二樓房間用胡長銘的電話打給被告，伊打給被告時，胡長銘在伊旁邊，前後4通電話中間2通是胡長銘打的，催被告趕快來。

伊與胡長銘打電話給被告是要跟被告調愷他命，電話中問被告有沒有，然後被告就來比佛利汽車旅館找伊與胡長銘，被告的車子停在207 號房車庫前時，伊與胡長銘2人下去接車，跟被告拿了2包愷他命，並拿1000元給被告，被告拿了1000元之後就離開了，被告停留時間不到3 分鐘，應是一手交錢一手交貨。

被告到比佛利汽車旅館207 號房拜訪的目的就是要把愷他命交給伊。

交給被告的1000元係胡長銘給伊的等語（見原審訴字卷第20至22頁），及證人胡天恩於偵查中結證稱：伊不知道愷他命來源，是在桌上看到自己拿來吸。

伊不知道愷他命的來源，但剛開始的時候，胡長銘說全部都是他出錢，叫我們出去玩。

包括買毒品的錢都是胡長銘出，因為胡長銘說不管怎麼樣都是由他出，而且當天我們身上都沒有錢等語（見偵卷第二卷第128頁）相符，復與被告所使用0000000000 號行動電話及胡長銘所使用0000000000號行動電話99年10月10日之雙向通聯紀錄顯示，胡長銘所有0000000000號行動電話曾與被告所有0000000000號行動電話於99 年10月10日上午6時21分10秒起通話37秒、6時31分29秒起通話63秒、6時33分40秒起通話18秒、6 時57分15秒起通話47秒（偵卷第二卷第95、97頁），及比佛利汽車旅館監視錄影畫面顯示被告所駕車號5339-ZB 號自用小客係於99年10月10日上午7時4分42秒進入該旅館，於7 時7分20秒離開，僅短暫停留2分39秒相符，則當日係胡長銘主動表示欲找被告調取愷他命，證人饒永廷、胡長銘即以胡長銘所有之行動電話與被告聯繫，且於電話中即曾事先向被告表示欲向其調取愷他命，復先後數次以電話催促被告儘速至比佛利汽車旅館交付愷他命，被告所收取之1000元現金亦係由胡長銘提供，且被告駕車至比佛利汽車旅館短暫停留不到3 分鐘，交付毒品並收取金錢後即駕車離去等事實，即堪以認定。

再由前開客觀事實，亦足堪推認被告確於電話中即已與證人饒永廷、胡長銘約明以2 小包1000元之價格轉讓第三級毒品愷他命予證人饒永廷、胡長銘無誤。

被告辯稱無償轉讓第三級毒品愷他命云云，顯為避就之詞，殊無足取。

㈢按「販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之目的或意思，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為構成要件，其販入後，以原價或低於原價售與他人時，仍屬販賣行為；

如基於販入以外之其他原因而持有，並始終無營利之意思，而為有償或無償讓與他人之情形，則以轉讓毒品罪論處」（最高法院98年度台上字第4024號判決參照）、「毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，以行為人意圖營利，而販入或賣出第三級毒品或二者兼而有之，為構成要件。

倘行為人販入毒品始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂係販賣行為，僅得以轉讓第三級毒品論處」（最高法院98年度台上字第6721號判決參照）。

訊據被告堅決否認有何意圖販賣毒品營利而向綽號「小康」購入毒品犯行，綜觀全卷亦查無證據證明被告基於營利之意圖而販入毒品，自難認被告基於營利之意圖，為牟暴利而購買本件第三級毒品。

又被告自警詢時即稱：伊所施用之愷他命，是在桃園市凱悅KTV附近，以每包500元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「小康」之成年男子購入；

本院審理時亦為同一之供述。

本件被告以原價1000 元有償讓與第三級毒品愷他命2包予饒永廷、胡長銘，依上開數量、價格予以計算，即無利得可言，難謂係販賣行為，僅得以轉讓第三級毒品論處。

二、按愷他命係屬毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

起訴書認係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，起訴法條尚有未洽，應予變更。

又被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白轉讓第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認為被告成立販賣第三級毒品罪，尚有未洽（理由如前所述）。

被告上訴意旨，否認1000元係愷他命之對價雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告並無前科（參本院被告前案紀錄表），尚無不良素行，及其犯罪之動機、目的、手段、此次轉讓之第三級毒品愷他命數量不多，價格不高，並非巨惡之徒，與考量毒品造成之危害、被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，以資懲儆。

末按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。

本件被告林義誠將未扣案之門號0000000000 號之Sim卡置於行動電話機體內，持以供作對外聯繫之用，並接獲證人饒永廷、胡長銘撥打至該手機聯繫毒品交易事宜，是該行動電話機體1 具及門號0000000000號Sim卡1張，均係供本件轉讓第三級毒品所用之物，且被告自承：0000000000號行動電話係伊父親申請，但申請後隨即交付伊使用，並由伊繳費，當時所使用的手機已經不在了，門號目前還在使用，是搭配另外1 支手機等語（見原審訴字卷第34頁）。

而按被告既自承占有持用電話，且無第三人為反對之主張，則不問該電話之申請名義人是否為被告，應可認定被告為所有權人（最高法院99年台上字第2041號判決意旨參照）。

是本件門號0000000000號行動電話Sim卡自應認係被告所有，是該Sim卡雖未扣案，仍應依第19條第1項規定宣告沒收，如不能沒收，追徵其價額。

至被告持以供聯絡本案轉讓毒品事宜所用，原搭配門號0000000000號之行動電話，依被告供述既已滅失而不復存在，爰不為沒收之諭知。

另未扣案之轉讓毒品所得1000元，乃被告本件犯罪所得，屬其所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳藝文
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第17條
犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。