臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3451,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3451號
上 訴 人
即 被 告 陳永昌
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第194號，中華民國100年9 月30日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第8791號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳永昌販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。

扣案之海洛因柒包（驗餘淨重共計貳點玖貳公克）均沒收銷燬之；

扣案之毒品外包裝袋共柒只、販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收。

事 實

一、陳永昌明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第一級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟仍基於意圖營利而販賣海洛因之犯意，先於民國98年3 月13日、14日某時，在臺北縣林口鄉（現改制為新北市林口區，下同）文化路附近某加油站，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子，以新臺幣（下同）15000 元之價格，販入淨重約3.7 公克之海洛因一包，分裝後欲伺機出售牟利；

適同年月15日晚上7 時44分，陳信義向友人陸建明借用0000000000門號行動電話傳送簡訊予陳永昌持用之門號0000000000號行動電話（申登人為李宗霖），表示想向其購買價值1000元之海洛因，但是需至隔日始能付款，因陳永昌未同意而未能達成合意，嗣於同年月17日晚間6 時許，陳信義再以陸建明之上開行動電話撥打陳永昌持用之0000000000號行動電話，再次詢問陳永昌有無海洛因可以購買，陳永昌即基於上開意圖營利而販賣海洛因之犯意，同意出售海洛因予陳信義，二人於電話中約妥時間、地點後，陳永昌即駕駛其所有車牌號碼GD─5532號之自小客車，於同日晚間7 時30分許駛至臺北縣五股鄉（現改制為新北市五股區，下同）楓江路與新五路口等候，陳信義則駕駛車牌號碼199─CFG號重型機車順路附載友人陸建明到場，待陳信義坐進陳永昌的自小客車後，陳永昌即以1000元之價格，販賣海洛因一包（毛重0.305 公克，驗餘毛重0.303 公克）予陳信義。

陳信義向陳永昌購得海洛因一包（毛重0.305公克，驗餘毛重0.303公克）後即下車並返回自己的機車停放處，與陳永昌正欲各自駕車離去之際，為事先獲報在旁埋伏之員警顏東為等人當場查獲，除扣得陳信義甫自陳永昌處購得、為躲避查緝而隨手丟棄在地之上開海洛因一包（毛重0.305公克，驗餘毛重0.303公克）外，並在陳永昌駕駛的上開自小客車內扣得陳永昌所有之海洛因七包（驗餘淨重共計2.92公克）暨外包裝袋七只、販賣所得之現金一千元之紙鈔一張、吸管二支、帳冊一本，及其持用之G-PLUS廠牌之行動電話二具（各含門號分別為0000000000號、0000000000號之SIM卡一張）而得悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告陳永昌及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第39頁反面），經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告對於上開基於販賣海洛因之犯意，先以15000 元之價格向綽號「阿明」之男子販入淨重約3.7 公克之海洛因一包，自行分裝後，待陳信義以行動電話與其聯繫購毒事宜，即於上開時、地與陳信義相約見面，並出售價值1000元之海洛因一包予陳信義以牟利之事實，業已於警詢、檢察官偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第11頁至第17頁、第87頁，本院卷第38頁反面、第49頁反面、第52頁反面），被告上開於偵、審中之自白，有下列事實可資佐證：１．證人陳信義於檢察官偵訊時之具結證述：我在98年3 月17日下午6 點多，撥打陳永昌的0000000000號行動電話，跟他約稍晚的7 點鐘在楓江路及新五路口見，當時他賣一小包海洛因給我，我付他1000元，交易已經完成，他拿到錢了，警察才衝上來等語（見偵查卷第87頁），證明被告確有以1000元之價格販賣海洛因一包予證人陳信義之事實。

２．證人陸建明於警詢時之證述：當天我從蘆洲市的釣蝦場出來時遇到陳信義，他向我借電話，之後我請他載我到蘆洲市○○路，他說他要先去找朋友再載我過去，車子騎到五股鄉○○路、楓江街口時，他要我在機車旁等一下，他就一人進入一輛白色的小客車內，約五分鐘後回來，繼續騎乘機車載我，在等紅燈時，就被警察攔下，警察在地上查獲一包海洛因，後來陳信義承認海洛因是他的等語（見偵查卷第27頁至第30頁），證明證人陳信義確實曾先以電話聯絡被告，再與被告相約在臺北縣五股鄉○○路、楓江街口之被告的自小客車內碰面，買賣完成後遇警攔檢，警方並在陳信義所騎乘的機車附近地上扣到海洛因一包之事實。

３．證人顏東為於偵查中及原審審理時之證述：我當天是接獲線報說有人要在上開時、地交易毒品，我就與海巡隊人員會同前往，到案發地點時，發現陳信義載陸建明共乘一部機車到場，陳信義到達後就下車進入一部停在路旁的白色自小客車，與我們情資來源的特徵相符，沒多久，陳信義又從白色自小客車下車，並往他原來騎乘的機車方向走過去，我們就準備靠近對陳信義進行盤查，當時陳信義要騎機車逃跑，我看到他把手中一包東西丟到地上，我們就立即上前對陳信義盤查，同時，另一組同事就去盤查陳永昌的車號GD─5532號自小客車，同事在陳永昌的車上查到疑似已分裝好的海洛因七包，陳永昌把海洛因藏放在菸盒內，還在排檔桿與手煞車附近位置查到交易所得1000元的千元紙鈔一張，並查到一本疑似販賣毒品的帳冊，陳永昌在被查獲的第一時間就坦承他有販毒，並對我們詳述整個交易過程等語（見偵查卷第119頁至第121頁，原審訴緝卷第60頁至第63頁），證明上開查獲經過及被告確實於警詢時即自白犯罪之事實。

４．證人陸建明所持有之0000000000號行動電話（申登人為林瑪琍），確實於99年3月17日下午6時48分36秒至同日下午6時49分29秒、同日下午6時58分30秒至同日下午6 時59分，曾二次撥打被告持有之0000000000號行動電話，有遠傳電信股份有限公司提供之申請人資料及雙向通聯記錄在卷（見偵查卷第110頁、第114頁），證明：被告之自白與證人陳信義、陸建明二人之前揭證述內容除互核相符外，亦有通聯紀錄可資佐證被告與證人陳信義在見面交易前，確實有以上開電話聯繫之事實。

５．自被告持用之上開0000000000號行動電話翻拍、證人陳信義曾於98年3月15日晚間7時44分傳送予被告就買賣海洛因乙事聯絡之簡訊收訊內容翻拍照片一張，內容為：「建明友益仔（按即證人陸建明之友人陳信「義」），不好意思我想跟你拿一張錢先給我差一個晚上明天我領錢馬上還給你拜託」（見偵查卷第50頁下方照片），證明被告與證人陳信義間，確實在事先即有為交易海洛因1000元（即簡訊中所提之「一張錢」：一張千元大鈔）而聯繫之事實。

６．在被告駕駛的自小客車上扣得之白色粉末七包，經送鑑定結果，確實均含有海洛因成分，合計淨重2.92公克（另空包裝總重1.82公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室於98年4月6日出具之調科壹字第09823010810 號鑑定書一份在卷（見偵查卷第94頁）；

及自證人陳信義所騎乘之機車附近地上扣得之白色粉末一包，經送驗結果，亦確有海洛因成分，驗餘含一個塑膠袋及一張標籤重0.303 公克，亦有臺北榮民總醫院於98年4月7日出具之鑑定書一紙（見原審訴緝卷第81頁）附卷可按。

由此可證明被告所販入之白色粉末及已賣出予證人陳信義之白色粉末確實均係海洛因之事實。

７．證人陳信義除坦承其於當時有施用海洛因習慣之證述外（見偵查卷第86頁），其於為警查獲時所親自採取之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡）陽性反應之事實，復有該公司於98年 3月25日出具之濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單各一份在卷可按（見偵查卷第79頁至第80頁），佐證證人陳信義確有取得海洛因之需求及有購買海洛因之動機。

８．此外，復有員警於查獲被告及證人陳信義之現場照片九張（見偵查卷第47頁至第49頁）、在被告駕駛之上開自小客車排檔桿處扣得之千元現鈔一張，及其被告車上另扣得之G-PLUS廠牌之行動電話二具（各含門號分別為0000000000號、0000000000號之SIM 卡一張）、帳冊一本等物扣案，佐證被告上開自白確與事實相符。

（二）被告自承係以15000元之價格販入淨重3.7公克之海洛因（見偵查卷第14頁），相當於每淨重0.1公克約405元（元以下四捨五入），而其販賣予證人陳信義之海洛因一包毛重約0.305公克，被告自稱當時係販賣淨重0.2公克之海洛因予證人陳信義（見偵查卷第16頁），成本相當於810 元，而被告竟以1000元之價格販賣予證人陳信義，顯見被告有營利之意圖甚明。

況，一般民眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之高度風險之理。

本案被告除需先向他人購入毒品外，尚須送貨至指定地點給證人陳信義，其花費如此之時間、精力及冒遭警方查獲之風險之目的，顯即在於從中賺取差價牟利，當無疑義。

（三）被告之上開自白確與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）新舊法比較─被告於98年3 月13日、14日行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日由立法院通過修正，並經98年5 月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文；

並自公布後六個月（即98年11月20日）施行（參酌98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後六個月施行）。

其中：該條例第4條、第17條業已修正，經比較毒品危害防制條例第4條第1項修正前、後之規定，僅修正後併科罰金部分，數額予以提高，分別由修正前規定「得併科一千萬元以下罰金」及「得併科七百萬元以下罰金」，修正後規定「得併科二千萬元以下」及「得併科一千萬元以下」，固以修正前規定對被告較為有利；

惟修正後同條例第17條第2項增訂：「修正犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告於本案之偵查及本院審判中均已自白，業如前述，自有修正後同條例第17條第2項之適用，對被告之利益顯應逾罰金刑之提高之不利益，而較有利於被告。

是綜合比較結果，應以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應整體適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例之規定。

（二）罪名─核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣前持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因（原判決誤載為第二級毒品）之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）依毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白減刑─又毒品危害防制條例第17條增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。

該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白，即為於偵查中及審判中均自白，而非限於偵查及審判中之每次陳述均自白，即已合於該條項之減輕要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815 號、第2423號判決參照）。

本件被告於原審審理時固未自白犯罪，惟其於偵查中及本院審判時均有坦承上開販賣海洛因之犯行，已如前述，依上開判決意旨，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、撤銷改判之理由及量刑：

（一）原審認被告之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：１．被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項已有修正，原審未予新舊法比較，顯有未當。

２．按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。

其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第3806號、100 年度台上字第2393號判決意旨參照）。

原判決既認定陳信義向被告購得海洛因一包（毛重0.305公克，驗餘毛重0.303公克），在取得海洛因後、正欲駕車離去現場之際，為警當場查獲，而扣得陳信義該包海洛因（毛重0.305公克，驗餘毛重0.303公克）。

則該包毒品，自應於陳信義所犯之罪宣告沒收銷燬，無從於本案中沒收，原審以該包海洛因業於陳信義所犯施用毒品案件中經諭知沒收銷燬之（見原審98年度訴字第1933號刑事判決及臺灣板橋地方法院檢察署98年度執字第10757 號執行卷宗第10頁之檢察官處分命令），故認本件不予重複宣告沒收銷燬，尚有未洽。

３．扣案內插有0000000000門號SIM卡之行動電話一具（G-PLUS廠牌，機身序號為000000000000000號）雖為被告作為販賣予證人陳信義毒品之聯絡工具，惟非被告所有，復有台灣大哥大資料查詢一紙在卷（申登人為李宗霖，見偵查卷第97頁），原判決認係被告所有之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定併予宣告沒收，亦有違誤。

４．被告於本院審理時已自白販賣海洛因予陳信義之犯行，如前所述，符合偵、審中均自白之上開減刑規定，原審未及審酌，亦有未妥。

被告提起上訴表示坦承犯罪且認原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

（二）依刑法第59條酌減其刑並量刑─按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第599 號判例意旨參照）。

另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。

其所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，允應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌被告之犯罪有無可憫恕之事由，即有無在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯罪情事與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。

查本件被告雖正值壯年，身體無重大傷病，以販賣毒品圖利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟衡以被告出售之數量僅0.305 公克、價金為1000元，又因甫交易完畢即為警查獲，連同所販入之毒品及犯罪所得均被查扣，實際上並未造成毒品流出市面等情節尚輕，且僅有特定、單一之販售對象，與經常反覆對不特定人販售毒品之大盤、中盤毒販相較，其間犯罪情節仍然有別。

參諸被告於甫為警查獲時即坦承犯行（見偵查卷第11頁至第17頁），其後雖曾否認，然於本院審理時亦已坦承一切，顯見被告非無悔意，依被告客觀犯罪情事與其主觀惡性二者加以考量，自屬情輕法重，本院認縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度即無期徒刑，甚或將無期徒刑再依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑，而量處有期徒刑十年，俾依被告犯罪情狀處以適當徒刑，以達防衛社會目的，並啟被告自新。

（三）沒收─１．在被告車內扣得之海洛因七包（驗餘淨重共計2.92公克），為查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，除檢驗用罄部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

２．上開毒品共計七包均係以塑膠袋盛裝，該塑膠袋之外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供被告為本案販賣第一級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定併予宣告沒收。

３．被告販賣海洛因予證人陳信義所得之價金為1000元，屬被告販賣第一級毒品罪犯罪所得之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；

又此部分之犯罪所得業已扣案，即應逕自扣案現金中沒收該犯罪所得，已無全部或一部不能沒收之情形，自不生「追徵其價額」之問題（最高法院99年度第五次刑事庭會議決議意旨參照），是主文中即無庸再予諭知，併此敘明。

４．其餘扣案之吸管二支、帳冊一本及插有0000000000門號SIM卡之行動電話一具（G-PLUS廠牌，機身序號為000000000000000號）等物，尚無證據證明與被告所為前揭販賣第一級毒品之犯行有所關聯，此部分爰均不予宣告沒收，附此敘明。

叁、適用之法條：

（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

（二）毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第59條。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
附錄本案論罪科刑所用法條全文：
修正後毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。