臺灣高等法院刑事-TPHM,100,上訴,3511,20120118,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3511號
上 訴 人
即 被 告 張寶林
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第1459號，中華民國100年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵第6126號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張寶林前於民國97年間因妨害風化等案件，經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第218號判決分別判處有期徒刑3月、3 月，應執行有期徒刑5月確定；

復於98年間因妨害風化案件，經同法院以98年度訴字第611號判決判處有期徒刑6月確定；

上開各罪刑嗣經同法院以98年度聲字第3302號裁定應執行有期徒刑10月確定，於99年4月7日經易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改，擔任址設於桃園縣桃園市○○路94號「永安美容護膚店」按摩店之實際負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交而容留、媒介以營利之犯意，以全套性服務2小時收費新臺幣（下同）2800元之價格，媒介店內小姐沈寶蓉於上址替客人從事全套性服務，並由沈寶蓉取得其中之1800元，其餘1000元則歸張寶林。

於100年2月8日19時許，員警李哲祥佯裝客人進入上開美容護膚店內後，經張寶林帶往該店內2 樓之包廂內，再由沈寶蓉進入該包廂內進行按摩，嗣沈寶蓉詢問喬裝客人李哲祥需不需要特別服務即全套性服務，李哲祥佯稱答應後，沈寶蓉遂持鑰匙開啟通往3樓之鐵門，引領李哲祥至4樓之包廂內，並褪去其身上衣物時，李哲祥遂表明身分，而當場查獲上情，並扣得沈寶蓉所有之保險套1個。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，業據被告張寶林同意作為證據（本院卷第25頁反面），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（原審卷第18頁反面、本院卷第39頁反面），復有證人沈寶蓉於警詢時之證述、證人李哲祥於偵訊時之證述、卷附桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場執行臨檢紀錄表、員警職務報告各1份、現場照片7張、扣案物品照片2張等件在卷（偵卷第13至16、21至31、55至57頁）及扣案之保險套1個為憑。

經核被告供承：在伊店內性交易代價為2800 元，伊抽頭1000元等情（原審卷第18頁背面），與證人沈寶蓉證稱：當時按摩加上性交易費用，共向喬裝員警收取2800 元等情（偵查卷第15頁背面、第16頁）；

證人李哲祥證稱：前往被告店內時，被告向伊告知性交易代價為2800元，若春節期間加價300元，即為3100元，伊前往查緝時並未加價等情（偵查卷第55頁），互核相符，顯示被告就性交易金額等情節早已知悉，並招徠男客進行交易，從中牟利，足認被告上揭任意性自白與事實相符，應堪採信，被告一度空言辯稱並沒有犯罪，永安美容護膚店嚴禁所屬員工從事色情服務，是沈寶蓉自己因為缺錢而偷偷從事性交易云云（本院卷第25頁背面），並無可採。

從而，本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪。

又被告媒介，並進而提供永安美容護膚店內包廂供服務小姐與男客為性交行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有如事實欄所載之科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審就被告上開犯行，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，刑法第231條第1項、第47條第1項等規定，因而量處被告有期徒刑7月，並敘明扣案之保險套1個，非屬被告所有，而為沈寶蓉所有之物，故不予宣告沒收等語，經核其認事用法均無不合，其量刑亦稱妥適。

被告提起上訴，固辯稱已無繼續經營，請求從輕量刑，並准予易科罰金云云。

然按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例可資參照）。

被告前曾因在與本案同地址之桃園縣桃園市○○路94號經營「楓采美容護膚店」、「風采理容院」，迭因犯意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪而遭查獲，經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第218號判決分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；

復於98年間因妨害風化案件，經同法院以98年度訴字第611號判決判處有期徒刑6月確定，有上揭判決檢索列印結果在卷可稽，被告屢犯不改，顯示前次刑之宣告及執行，並未收矯治警惕之效，自不容再次輕縱，難認原審判決有何量刑失重之不當或違法，自難認其上訴有理由。

至扣案之鑰匙1支，固經被告供承為其所有（本院卷第40頁），然係供沈寶蓉通行至上址4樓交易或5樓晾衣所用，業據證人沈寶蓉證述在卷（偵查卷第15頁背面），既非專供犯罪所用之物，亦非違禁物，原審認為無諭知沒收之必要，亦難謂不當，附此敘明。

因認本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第八庭審判長法 官 林恆吉
法 官 劉嶽承
法 官 王偉光
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日